C-050-2008

19 de febrero de 2008

 

Licenciado 

Carlos Chacón Bolaños

Director General de Tributación a.i.

S.  D.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DGT-1432-07 de fecha 03 de diciembre de 2007, recibido el día 06 del mismo mes y año, mediante el cual solicita a este Órgano Consultivo determinar, si la Administración Tributaria  puede autorizar un procedimiento alterno en los casos donde una persona jurídica que teniendo vencido el nombramiento de su Junta Directiva,  requiere la legalización de libros sin tener un representante legitimado para ello. 

 

            Adjunta usted el criterio de la Asesoría Legal, oficio N°DG-AL-001-07 de 29 de noviembre de 2007, donde se advierte sobre la existencia de una “laguna de derecho”, debido a la ausencia de una norma que regule la situación consultada.  En dicho criterio se mencionan los artículos 4 y 9 de la Ley General de la Administración Pública, 251 y 252 del Código de Comercio, 51 de la Ley del Impuesto sobre la Renta y 53 de su Reglamento, 128 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, 1253, 1255 y 1256 del Código Civil.  Con base en la normativa indicada, se exponen dos conclusiones: la primera, que solo un apoderado generalísimo o un apoderado especial puede apersonarse ante la Administración Tributaria, en representación de una persona jurídica, a solicitar una legalización de libros.  Y la segunda, que una medida legalmente procedente es permitir de forma excepcional la legalización únicamente del libro de actas de asamblea de socios –que es el que se requiere para sentar el nombramiento—con el objeto de que los socios nombren la Junta Directiva que corresponda y así procedan a inscribir la personería respectiva ante el Registro Mercantil.  

 

Con el fin de dar respuesta al punto consultado, es menester realizar algunas manifestaciones previas sobre los alcances del presente criterio, para posteriormente abocarnos a los temas de la legalización de los libros sociales y contables.

I.       Cuestiones preliminares.

 

En consideración a los términos en que se realiza la presente consulta, es claro que la misma gira en torno a las sociedades que por mandato de ley se encuentran compelidas a legalizar los libros de actas de la asamblea de socios.  Aspecto que por sí, necesariamente delimitará el tema a dichas agrupaciones.

 

Por otra parte, el criterio legal emitido por la Asesoría Legal de la Dirección General de Tributación advierte sobre la existencia de una laguna legal, debido a que el ordenamiento jurídico no prevé ni regula la situación consultada, por lo que se analizara la normativa relacionada con el tema.

 

II.      Sobre la legalización de los libros.

 

El legislador impuso a todos los comerciantes la obligación de llevar libros contables.  En ellos deben registrarse los movimientos económicos realizados por la persona física o jurídica.  Asimismo, las sociedades anónimas, las sociedades de responsabilidad limitada, y aquéllas que se rigen por la normativa de éstas, deben además llevar un libro de actas de asambleas de socios. La finalidad de dicho libro es garantizar la integralidad, conservación y publicidad de las minutas que se levantan en las sesiones ordinarias y extraordinarias realizadas.[1] 

 

Según lo expuesto por la doctrina, es imperante que sean los principales administradores de la sociedad, quienes se encarguen de la custodia de los referidos libros, porque “Los libros de actas, el de registro de socios y obligacionistas y los de contabilidad son, en las sociedades, los documentos más importantes a través de los cuales se desenvuelve toda su vida jurídica y económica.”[2]    Por ello, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, el resguardo de los libros contables y sociales corresponde al gerente. En tanto,  en las sociedades anónimas son responsables, de los primeros, el tesorero, y de los segundos, el secretario (artículo 253 del Código de Comercio). 

 

Es indiscutible que la importancia de los libros contables y sociales radica precisamente en la información en ellos contenida, la cual para efectos tributarios es trascendental. De ahí que, mediante los numerales 128 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y 266 del Código de Comercio, se autorice a la Administración Tributaria para que en ejercicio de sus facultades de verificación, fiscalización y determinación pueda requerir y revisar los libros de los contribuyentes.

 

En tales circunstancias, el legislador también consideró necesario garantizar la inalteralidad y autenticidad de los mencionados libros, haciendo imperativa la legalización de los mismos, según lo previsto en los artículos 96, 251, 252 y 263 del Código de Comercio, 51 de la Ley del Impuesto sobre la Renta y 53 de su Reglamento.  Con arreglo a lo dispuesto en la normativa de cita, corresponde a la Dirección General de Tributación la facultad de legalizar los libros de los comerciantes.  Así lo advirtió en criterios anteriores la Procuraduría General:  

 

“Las disposiciones de los artículos 251 y  252 del Código de Comercio tienen como objeto complementar lo dispuesto en la Ley del Impuesto sobre la Renta. Carácter complementario que deriva de que no sólo se impone a los comerciantes llevar otros libros distintos de los establecidos por la Ley del Impuesto sobre la Renta, sino que expresamente contienen una norma de competencia, por la cual se atribuye a la Tributación Directa la facultad de legalizar libros, incluidos los de actas de las sociedades anónimas.

Se trata de una competencia especial en tanto referida a un particular tipo de contribuyente. Una competencia establecida para permitir el ejercicio de potestades tributarias.”  Dictamen C-275-2007 de 21 de agosto de 2007.

 

En atención a la competencia atribuida a la Dirección General de Tributación para legalizar los libros, ésta mediante las resoluciones N°DGT-24-06 de las ocho horas del  veinte de octubre del dos mil seis y N° DGT-28-06 de las trece horas cincuenta y dos minutos del siete de diciembre del dos mil seis, emitió directrices a fin de establecer los requisitos y el procedimiento a seguir para la legalización de los libros de determinados contribuyentes.  

 

Considerando lo expuesto, es claro que la exigencia de legalizar los libros con anterioridad a su utilización, constituye un mecanismo de seguridad tendiente a evitar la manipulación inescrupulosa o maliciosa de los mismos.  Aunado a ello, el incumplimiento de dicho requisito se encuentra legalmente tipificado como una infracción administrativa (artículo 82 inciso b del Código Tributario), la cual es sancionada con una multa de un salario base.  Por ende, la persona física o jurídica que no tenga los libros debidamente legalizados, no sólo opera al margen de la ley sino que también se figura como un posible infractor ante la Administración Tributaria.

 

III.    Sobre los efectos del vencimiento de una Junta Directiva.

             

La constitución de una sociedad comercial debe regirse por lo dispuesto en el Código de Comercio. En las sociedades de responsabilidad limitada, según se desprende del artículo 89 del Código en mención, el contrato social podrá designar a uno o varios gerentes o subgerentes, los cuales tendrán a su cargo la administración, y consecuente representación.  Dicha designación podrá hacerse también en escritura posterior, ya sea por todo el plazo de la compañía o por períodos fijos, y sólo tendrá efecto y validez después de su publicación e inscripción.  Se exceptúa de este último requisito cuando se acuerde una  reelección.  

 

En el caso de las sociedades anónimas, se desprende de los artículos 116  inciso e) y 117 del citado cuerpo normativo que, el nombramiento por vez primera de la Junta Directiva o del Consejo de Administración corresponde a la asamblea general constitutiva.   Tal designación queda plasmada en el pacto social, el cual debe protocolizarse e inscribirse en el Registro Mercantil. 

 

La Junta Directiva se conforma por un mínimo de tres miembros, socios o no, quienes podrán ostentar las calidades de presidente, secretario y tesorero. Dicho órgano tiene a su cargo la administración de la empresa y la ejecución de los acuerdos de las asambleas de socios. El nombramiento de la Junta en mención debe hacerse por un período fijo, el cual estará definido en la escritura constitutiva (artículo 185 ídem).

 

Corresponde también a la asamblea de socios realizar los nuevos nombramientos y revocar los existentes (artículos 94 y 155 inciso c- ídem).  Para ello se requiere de un acuerdo societario, el cual debe cumplir con las exigencias legales necesarias para su validez. Lo que significa que el acta de la asamblea de socios, donde consta el acuerdo del nuevo nombramiento de la Junta Directiva, deberá quedar debidamente asentada en el libro de actas correspondiente, ya que de lo contrario, no tendrá valor legal alguno (artículos 176 inciso b, 259  ídem). En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, el acta en mención deberá ser firmada por los asistentes (artículo 96 ídem), mientras que en las sociedades anónimas serán firmadas por el presidente y el secretario de la asamblea (artículo 174 ídem). 

 

En cuanto a la representación judicial y extrajudicial de la sociedad, el legislador dispuso en el numeral 182 del mencionado Código:

 

“Artículo 182.  La representación judicial y extrajudicial de la sociedad corresponderá al presidente del consejo de administración, así como a los consejeros que se determinen en la escritura social, quienes tendrán las facultades que allí se les asignen.”

 

Los alcances de la norma transcrita supra, han sido analizados tanto en la doctrina nacional, como por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior, por cuanto atendiendo a la literalidad de la norma, resulta evidente la ambigüedad de la que adolece. Obsérvese que la frase inicial del canon en mención, otorga la representación de la sociedad al Presidente de la Junta Directiva, y posteriormente se desdice ampliándola a los miembros que designe la escritura social, agregando que en la misma deberán asignarse sus facultades. 

 

Ante este panorama,  el Dr. Gastón Certad Maroto en su ensayo titulado “El órgano representativo de la sociedad anónima”, apuntó acertadamente que la voluntad del legislador fue otorgar al Presidente de la Junta Directiva un poder o legitimación representativa ilimitada.  Por ello, afirma que la última frase del artículo 182 de cita, que dice “…quienes tendrán las facultades que allí se asignen”, se refiere a los demás representantes designados en la escritura social, y no al Presidente de la Junta Directiva, quien tiene facultades irrestrictas que descienden directamente de la ley.  Es así como el ensayista de cita expone su criterio:

 

“Lo  que a nosotros nos parece que NO se puede hacer válidamente –siendo el presidente un órgano de la sociedad- es limitar sus facultades de actuación tanto dentro como fuera de juicio; (…), de la misma manera que no puede someterse a limitaciones la actuación de una persona física o del gerente de una empresa individual de responsabilidad limitada.  El legislador ha querido que el órgano representativo sea útil y suficiente para “hacer actuar” a la persona jurídica a la que pertenezca en todo lo necesario para alcanzar su objeto.  El órgano representativo de la sociedad, entonces, tiene poderes amplísimos, omnímodos (extendidos a todos los actos comprendidos en el objeto social) inderogables e ilimitables por los socios. (…) Es ésta, entonces, la forma correcta de interpretar el cánon 182 in fine: las facultades les deben ser asignadas por los socios SOLO “a los consejeros que se determinen en la escritura social” –en el sublite sólo al primer y segundo vicepresidentes- y no al órgano –el presidente- que ya las tiene asignadas por el legislador!” (El resaltado y la mayúscula no son del original)  CERTAD MAROTO (Gastón), “El órgano representativo de la sociedad anónima”, Revista Ivstitia, Año 19, N°217-218, enero-febrero 2005, páginas 25 y 26.

 

Tal interpretación fue avalada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, al resolver ésta que la representación judicial y extrajudicial recae ilimitadamente en el Presidente del Consejo, en tanto, los consejeros designados podrán ejercer dicha facultad cuando así se disponga expresamente en la escritura, pero de manera limitada.  En lo conducente indica la citada sentencia:

 

“(…) El legislador, en la primera oración, de manera clara y sin limitación alguna, le otorga la representación judicial y extrajudicial de la sociedad al presidente del consejo de administración; ergo, no sería racional que, en la última frase se desdijera, otorgándole a los socios la posibilidad de limitársela.   La “ratio legis” del artículo en comentario, es que siempre exista un representante de la sociedad anónima que actúe frente a terceros con poderes ilimitados.   Evidentemente, esto va en beneficio de ellos, no tener que acudir al Registro Público a verificar si tiene o no poder para realizar determinado acto.   Basta con que sea el presidente de la empresa.   Lo correcto, por consiguiente, es la segunda tesis:   interpretar que la primera frase es independiente de las otras dos, y que, por ende, el pronombre “quienes” únicamente se refiere a los consejeros. (…)

Corolario de lo anterior es que el único órgano que puede representar válidamente a la sociedad tanto judicial, cuanto extrajudicialmente, es el presidente de la Junta Directiva.   Cuando la persona física actúa en su carácter de presidente, por lo tanto, debe entenderse que quien lo hace es la sociedad.   Por ello, el tercero que contrata con él, o el que lo llama a juicio, o solicita su confesión, no está obligado a, de previo, verificar si se le han otorgado poderes suficientes para actuar.   El legislador costarricense le otorgó poderes amplísimos, omnímodos, por ello, no es posible que los socios, en el pacto social, le limiten esas facultades.     Entenderlo de esta forma conculca los principios rectores del Derecho Mercantil de seguridad y celeridad en las transacciones comerciales.   En conclusión:   el legislador quiso que el órgano representativo tuviera los suficientes poderes para hacer actuar a la persona jurídica que representa.   Ergo, cualquier limitación establecida en el pacto social debe tenerse por no puesta.   Ahora bien, el numeral 182 del Código de Comercio, en su segunda oración, prevé la posibilidad de que los socios designen en el pacto social, además del presidente, a otros representantes, a quienes sí se les puede imponer limitaciones. (…)”  Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución N°000489-F-2005 de las nueve horas treinta minutos del trece de julio del dos mil cinco. (El resaltado y subrayado no es del original.)  

 

Ahora bien, una vez definido el alcance del poder representativo que ostentan los miembros de la Junta Directiva, y dado que su nombramiento es por un plazo fijo, es importante que previo al vencimiento del mismo, la Asamblea de Accionistas proceda a realizar una nueva designación.  Ello para efectos de no perjudicar el funcionamiento normal de la empresa. 

 

En este punto, es importante recalcar que el legislador previó la situación descrita anteriormente, por lo que estableció en el artículo 186 del Código de Comercio que “Concluido el plazo para el que hubieren sido designados, los consejeros continuarán en el desempeño de sus funciones hasta el momento en que sus sucesores puedan ejercer legalmente sus cargos”.   No obstante, los alcances y aplicación de la citada norma han sido delimitados por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.  Mediante la resolución N°000020-F-2000 de las quince horas treinta y cinco minutos del doce de enero del dos mil, dicho Tribunal consideró que la norma en mención debe interpretarse al tenor de lo dispuesto en el artículo 1251 del Código Civil, de manera que la ampliación del consejero en su cargo, procede únicamente cuando en el Registro Público se encuentre pendiente de inscripción el nuevo nombramiento, sea la sustitución del mandato.   En lo conducente, apuntó la mencionada sentencia:

 

 “VI.- Es de tener claro que el mandato es un acto que, bajo la autonomía de la voluntad, ejecuta una persona para que otra realice actos en su nombre, quedando facultada para lo que el mandato diga y dentro de los límites y requisitos que la ley señala. (…) El artículo 186 del Código de Comercio especifica que, para efectos de sociedades anónimas, dicho poder, a pesar de ser revocado y sustituido, debe perdurar en el tiempo hasta el momento en que su o sus sustitutos puedan ejercer legalmente el cargo. El artículo 1251 del Código Civil hace referencia a que dicho poder, para este caso la sustitución de mandato, debe ser inscrito en el Registro Público, a fin de tener efectos para terceros. Es este último artículo el que define cuál es el requisito de legalidad al que se refiere el artículo 186 del Código de Comercio. Lo anterior implica que para terceros el representante es, junto con todas las atribuciones con las que se registró su poder, el que aparece inscrito en el Registro, independientemente de la o las sustituciones que se hayan dado a lo interno de la sociedad. (…)   El artículo 186 del Código de Comercio es trascendental para la protección de terceros y para no impedir el normal funcionamiento de la empresa, por cuanto, por un lado, protege a terceros en razón de seguridad jurídica, para saber con quién relacionarse dentro de la empresa y, por otro lado, no detener el funcionamiento empresarial, mientras se realiza la inscripción en el Registro que exige el Código Civil. De hecho, es práctica común a nivel de empresas, realizar las sustituciones previo a la cesación de las labores del representante dentro de la empresa, todo con el fin de que la actividad empresarial no se vea perjudicada o impedida, además, ello permite que a la sociedad le puedan notificar demandas.”  (El resaltado no es del original).

 

La resolución transcrita hace hincapié en la figura del mandato representativo.  La razón es simple, los miembros de la Junta Directiva o del Consejo de Administración, y demás administradores deben cumplir los deberes que les imponen la ley y los estatutos con la diligencia de mandatario, conforme lo dispone el artículo 189 del Código de Comercio.  Norma que en concordancia con el numeral 2 del mismo cuerpo legal, remite a las disposiciones del mandato contenidas en el Código Civil.  

 

La aplicación supletoria de la normativa en cuestión, así como la línea interpretativa trazada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, han propiciado que los Tribunales de Justicia designen como sociedades acéfalas a  aquellas que carecen de un representante legítimo para actuar.  Criterio que ha sido aplicado para el caso de una sociedad que tiene vencido el nombramiento de su representante y no existe un sucesor nombrado ni anotado en el Registro Público.  A mayor abundamiento, señala la mencionada jurisprudencia:

 

 “II.- En este asunto consta a folio 74 que al señor Gabriel Gallegos Ramírez se le había nombrado por un plazo de 1 año como presidente del Banco Solidario Costa Rica S.A con la representación judicial y extrajudicial con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma conforme al artículo 1253 del Código Civil, dicho nombramiento venció el 7 de abril del año 2000. En razón de ello la fallida se encuentra acéfala, pues el plazo del nombramiento de su representante venció, y no es de aplicación el numeral 186 de Código de Comercio como lo considera el a-quo, en cuanto a que el señor Gallegos Ramírez continúa en su cargo, por cuanto se ha interpretado que ese numeral sólo se aplica en el caso de que esté pendiente de inscripción, es decir en trámite ante el Registro Mercantil, la inscripción de otra personería, lo cual no ocurre en este caso, porque no consta que esté en trámite de inscripción otra personería.”   Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, resolución N° 209 de las nueve horas del veinticinco de mayo del dos mil uno. (Ver en igual sentido sentencia N°1189 de las ocho horas quince minutos del once de agosto de 2004, dictada por el Tribunal Primero Civil de San José). 

  

El mandato termina con la expiración del plazo, según se colige del artículo 1278 inciso 2) del Código Civil.  La extinción de ese mandato representativo, y la imposibilidad de aplicar la institución de la “continuación del cargo” inserta en el artículo 186 del Código de Comercio, traen consigo una serie de efectos negativos para la empresa.  Primordialmente porque siendo una persona jurídica, al carecer de un representante legítimo no tiene quien actúe a nombre y por cuenta suya.  Al respecto, resulta necesario subrayar que la legitimación es una condición necesaria para realizar un acto jurídico válido.  Así lo reconoce la doctrina al señalar:

 

“En general la doctrina considera la legitimación como la idoneidad de la persona para realizar un acto jurídico eficaz, inferida de la posición que se tiene frente al acto; o sea, en la realización de un acto jurídico, la relación que existe entre los sujetos o uno de los sujetos con el objeto.”  Pérez Fernández del Castillo (Bernardo), Representación, Poder y Mandato, México, Editorial Porrúa, S.A., I edición, 1984, páginas 4-5.

 

Significa entonces que “el efecto representativo se produce solamente si el representante está investido del poder de representación”, tal y como lo expone el especialista Francesco Galgano en su libro “El Negocio Jurídico”[3].  Consecuentemente, el representante ilegítimo no está en capacidad de adquirir derechos y asumir obligaciones.  Circunstancia que resulta muy perjudicial si recae en una sociedad con actividad económica, pues ello conlleva a la paralización de su funcionamiento empresarial.

 

IV.     Sobre el fondo del asunto.

 

La consulta que nos ocupa se refiere a la legalización de libros solicitada por una persona jurídica que tiene vencido el nombramiento de su Junta Directiva.  Dicho trámite de legalización, constituye un proceso de índole administrativo que solo puede ser incoado por el representante legal que esté acreditado como tal en el sistema tributario, o por un tercero autorizado por áquel.   Así lo dispone la resolución N°DGT-24-06 de las ocho horas del  veinte de octubre del dos mil seis, emitida por la Dirección General de Tributación.  

 

Como se ha indicado, corresponde a la asamblea de socios realizar el nuevo nombramiento de su Junta Directiva.  No obstante, dicha designación requiere el cumplimiento de una serie de exigencias legales para su validez.   Entre ellas, que el acuerdo del nombramiento en cuestión debe estar debidamente asentado en el libro de actas de la Asamblea de Socios, siendo necesario que este último se encuentre debidamente legalizado –previo a su iniciación- por la Dirección General de Tributación (artículos 96, 174, 176, 252, 259 y 263 del Código de Comercio).  

 

Ahora bien, no existe disposición normativa alguna que condicione dicha legalización a un plazo determinado.  De manera que, es factible que una persona jurídica pretenda solicitar la legalización de libros teniendo vencido el nombramiento de su Junta Directiva.   Caso en el cual se presentan tres inconvenientes legales a saber. Primero, es una situación no prevista en la normativa tributaria vigente, por lo que carece de regulación.  Segundo, no existiría un acuerdo válido de la asamblea de socios para realizar un nuevo nombramiento, por cuanto dicho acuerdo no podría asentarse en un libro de actas que no ha sido legalizado.  Y tercero, ante la falta de un nuevo acuerdo de nombramiento y su respectiva anotación en el Registro, la persona jurídica carecería de un representante legítimo para actuar. 

 

En tales circunstancias, resulta necesario acudir a las normas del derecho común, mismas de aplicación supletoria para los procesos administrativos, conforme se dispone en los artículos 282 y 283 de la Ley General de Administración Pública.  Normas en las cuales se regula lo concerniente a la capacidad y representación de las partes involucradas en dichos procesos.

 

Por ello, es importante retomar lo expuesto líneas atrás -aparte III- sobre los alcances del artículo 186 del Código de Comercio.  Canon que permite a los representantes “la continuidad en el cargo” cuando ha expirado el plazo para el que fueron designados. Tal permanencia se ha condicionado –vía jurisprudencial- a que el nuevo nombramiento se encuentre pendiente de inscripción en el Registro.[4]  En el asunto consultado, si la persona jurídica tiene vencido el nombramiento de su Junta Directiva y no cuenta con el libro de actas legalizado, no podría asentar válidamente el acuerdo societario para la nueva designación, ni tampoco inscribirlo en el Registro, caso en el cual resulta improcedente la aplicación del canon 186 de referencia. 

 

En la vía jurisdiccional, cuando un caso no cumple con las exigencias necesarias para la aplicación del instituto de la “continuidad en el cargo”, previsto en el numeral 186 de repetida cita,  se cataloga a la sociedad como acéfala porque el órgano de administración queda inoperante.  Así, ante la falta de un representante legítimo para actuar, debe solicitarse el nombramiento de un curador procesal en los términos del artículo 266 del Código Procesal Civil, el cual dispone:

 

“Artículo 266.  Si hubiere de ser demandada una sociedad o asociación que careciere de representante legítimo, el juez convocará a los miembros o socios por medio de un edicto que se publicará en el Boletín Judicial para que, en junta, elijan representante.

La junta se verificará cualquiera que sea el número de miembros o socios presentes, y la elección se decidirá por simple mayoría de votos.  En caso de no resultar mayoría o de no asistir ningún miembro a la junta, el juez hará el nombramiento.

(…)”

 

La norma transcrita supra constituye el remedio procesal para enmendar la ausencia de un representante legítimo.  No obstante, para su aplicación se requiere la existencia de una demanda entablada, sea la interposición de un proceso judicial.  En tal circunstancia, no podría aplicarse dicha disposición a los asuntos tramitados en sede administrativa, cuando no existe contención en la vía jurisdiccional.  Ergo, el artículo en cuestión deviene en inaplicable para el caso en que un representante ilegítimo solo pretenda obtener un acto de la Administración Pública, como lo es la legalización de libros por parte de la Dirección General de Tributación.  

 

No obstante, podría pensarse en la posibilidad de recurrir ante un juez para que nombre un representante provisional, siguiendo los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria (actividad judicial no contenciosa), en la cual no se requiere la existencia de contención o litigio entre partes.  Al respecto, el artículo 819 del Código Procesal Civil establece los únicos supuestos legales en los que se puede accesar a dicha jurisdicción:

 

“Artículo 819.- Se sujetarán al procedimiento establecido para la actividad judicial no contenciosa los siguientes casos:

 

1) El depósito de personas.

2) Oposiciones al matrimonio.

3) Divorcio y separación por mutuo consentimiento.

4) Insania.

5) Tutela y curatela.

6) Ausencia y muerte presunta.

7) Enajenación, hipoteca o prenda de bienes de menores o de personas  declaradas en estado de interdicción.

8) Extinción del usufructo, uso, habitación y servidumbre, salvo, en cuanto a ésta que se trate de la resolución del derecho del constituyente.

9) Deslinde y amojonamiento.

10) Pago por consignación.

11) Informaciones para perpetua memoria.

12) Sucesiones.

13) Cualesquiera otras que expresamente indique la ley.”

 

En el canon transcrito, no se contempla expresamente la falta de un representante legítimo; y en aplicación a lo dispuesto en el inciso 13) del referido artículo, tampoco parece figurar dicho supuesto en otra ley donde haga remisión a la actividad judicial no contenciosa.  Por consiguiente, no cabría solicitar el nombramiento de un representante provisional para una persona jurídica, mediante un acto de jurisdicción voluntaria, con el fin de que éste actúe legítimamente en sede administrativa, como lo es requerir la legalización de los libros sociales y contables.

 

Lo anterior confirma que tampoco en el derecho común existe una solución legal para el asunto en cuestión.  No obstante, a la Dirección General de Tributación le fue conferida la facultad de legalizar los libros de determinados contribuyentes, como una competencia especial para permitir el ejercicio de potestades tributarias.  En observancia a dicha atribución, resulta imperante que las Autoridades Tributarias -vía directriz- establezcan un procedimiento administrativo para regular el asunto consultado de manera razonable, sin quebrantar el bloque de legalidad y los principios que rigen la materia.  Ello, con el fin de evitar que las sociedades que requieren la legalización de sus libros, y que carecen de un representante legítimo para actuar, permanezcan en una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica.     

 

Asimismo, el procedimiento que se establezca debe ser lo suficientemente seguro para impedir que sujetos no autorizados hagan uso de libros sociales y contables que no les pertenecen.  Máxime que en tales libros se registran los movimientos jurídicos y económicos de las empresas, mismos que si son objeto de una manipulación inescrupulosa, podrían afectar tanto a la sociedad titular como a terceros de buena fe.  Por esa razón, a juicio de este órgano asesor el procedimiento que se establezca debe estar relacionado únicamente con la legalización del libro de actas de la asamblea de socios, como bien lo apunta el criterio legal adjunto a la presente consulta.   De esta forma, podrá asentarse en dicho libro el nuevo nombramiento de la Junta Directiva, para inscribirlo en el Registro.  Una vez acreditado el nuevo representante legal en el sistema tributario, corresponderá a éste solicitar la legalización de los restantes libros sociales y contables de la sociedad que representa.  O bien, podrá este representante encomendar dicha tarea a un tercero, a quien deberá otorgarle un poder suficiente para actuar.

 

Una solución que bien podría no ser la única, a efecto de idear un procedimiento para que las sociedades que tienen vencido el nombramiento de su Junta Directiva puedan solicitar la legalización del libro de actas de la asamblea de socios, es adaptar al caso en cuestión el trámite para la reposición de libros (cuando se han perdido o se han dañado), el cual se encuentra previsto en la resolución N°DGT-24-06 de la Dirección General de Tributación.     

 

Considera este órgano asesor que dicho trámite, al exigir la publicidad de la solicitud y suscitar un proceso de oposición, resulta ser lo suficientemente transparente y seguro, tanto para la Administración Tributaria, como para la persona jurídica que lo solicita, y los terceros que puedan considerarse perjudicados con la solicitud del interesado.  De ahí que, ajustado dicho proceso al asunto bajo estudio, se estima apropiado --ante la falta de un representante legítimo para actuar-- requerir a la sociedad interesada una certificación del acta notarial donde conste que compareció la mayoría del capital social y que se autorizó solicitar la legalización del libro de actas de la asamblea de socios, con indicación del nombre y calidades de la persona designada para realizar dicho trámite.  Además, es recomendable exigir se aporte copia certificada de la escritura constitutiva de la sociedad solicitante, certificación de su personería jurídica, fotocopia de su cédula jurídica y de la cédula de identidad del sujeto autorizado a requerir la legalización en cuestión.

 

Siguiendo el trámite establecido para la reposición de libros, una vez solicitada la legalización del libro de actas de la Asamblea de Socios:  el solicitante deberá publicar un edicto durante tres días consecutivos en el diario oficial La Gaceta y simultáneamente  un aviso en uno de los diarios de mayor circulación, con los siguientes datos: razón social, número de cédula jurídica,  indicación de que se solicita la legalización únicamente del libro de actas de asambleas de socios, y la leyenda de que se escuchan oposiciones en la Administración Tributaria de su localidad, y que quienes se opongan deberán presentar las pruebas correspondientes ante la Administración Tributaria, en un plazo máximo de ocho días hábiles contados a partir de la última publicación en La Gaceta.  Efectuadas las publicaciones, el interesado tiene un plazo de diez días hábiles para presentar en la Administración Tributaria de su jurisdicción, el original o copia certificada de las hojas completas de los diarios que contengan las publicaciones. Transcurrido ese plazo, si no ha presentado la documentación citada, el interesado deberá iniciar un nuevo trámite para solicitar la legalización del libro de actas de la asamblea de socios.  Si no hubiere oposiciones, la legalización se efectuará dentro de los ocho días hábiles siguientes a la presentación de las publicaciones citadas. Sin perjuicio de lo expuesto, no está de sobra indicar que la Dirección General de la Tributación puede variar o ajustar el procedimiento recomendado según lo requiera, en el tanto resulte seguro y transparente y garantice seguridad no solo a la administración tributaria, sino a la persona jurídica solicitante y a las terceras personas que puedan resultar interesadas en el procedimiento de reposición del libro de actas.

 

Cabe agregar que corresponde a la Administración Tributaria determinar si la persona jurídica que requiere la legalización de libros, y que tiene vencido el nombramiento de su Junta Directiva, se mantuvo inactiva o no.  De comprobarse que ha ejercido actividad económica sin tener sus libros contables debidamente legalizados, se estaría en presencia de una sanción administrativa tipificada en el artículo 82 inciso b del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, debiendo la Administración Tributaria iniciar el proceso sancionador de conformidad con el artículo 150 ídem.

 

V.       Conclusiones.

 

Con fundamento en lo expuesto, la Procuraduría General considera que:

 

1.                   La facultad de legalizar los libros de determinados contribuyentes, le fue conferida a la Dirección General de Tributación como una competencia especial para permitir el ejercicio de potestades tributarias.

 

2.                   El trámite de legalización constituye un proceso de índole administrativo, el cual según Resolución N°DGT-024-06 de la Dirección General de Tributación, solo puede ser incoado por el representante legal que esté acreditado como tal en el sistema tributario, o por un tercero a quien deberá otorgarse un poder suficiente para actuar.

 

3.                   En nuestro ordenamiento jurídico, no existe regulación alguna para el caso de una persona jurídica que pretenda solicitar la legalización de libros, teniendo vencido el nombramiento de su Junta Directiva.  

 

4.                   Corresponde a las Autoridades Tributarias, en ejercicio de sus potestades, establecer –vía directriz- un trámite para la legalización –únicamente- del libro de actas de la asamblea de socios.  En dicho libro la persona jurídica podrá asentar válidamente el acuerdo societario del nuevo nombramiento de la Junta Directiva, y proceder a su inscripción en el Registro.  De esta forma, el representante designado podrá actuar legítimamente ante la Administración Tributaria, para requerir la legalización de los restantes libros sociales y contables. 

 

5.                   El trámite para la legalización del libro de actas de la asamblea de socios, puede ser similar al establecido en la Directriz N° DGT-024-06 para la reposición de libros. Dicho trámite exige la publicación de la solicitud, permitiendo con ello que terceros que se consideren perjudicados puedan oponerse a la petición del interesado.  Al suscitarse ese proceso de oposición, se garantiza una mayor transparencia y seguridad para dichos terceros, la Administración Tributaria y la persona jurídica que lo solicita. De ahí que, el trámite para la reposición de libros resulte apropiado para aplicarlo a la situación consultada.

 

Con toda consideración suscribe atentamente;

 

Lic. Juan Luis Montoya Segura                                    Licda Maureen Vega Sánchez

PROCURADOR TRIBUTARIO                                 Abogada de Procuraduría

 

 

 

JLMS/MVS/Smpu

 

 

Cod. 64547