C-041-2008

8 de febrero de 2008

Licenciado

Luis Ureña Oviedo

Auditor Interno

Colegio Universitario de Cartago (CUC)

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio Nº AU-97-2007 de fecha 4 de diciembre de 2007, por medio del cual, haciendo alusión directa y expresa a una situación particular concerniente a una suplencia acordada por el Consejo Superior de Educación de su representante titular en el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago, que ha sido cautelarmente suspendido, se nos consulta:

1.- ¿Existe la posibilidad de sustitución temporal de alguno de los miembros que conforman el Consejo Directivo de la Institución?

2.- ¿El hecho de que se de una suspensión temporal, rompe el quórum estructural de la institución?

3.-¿Puede el Consejo Directivo, seguir sesionando válidamente, aunque alguno de sus miembros este suspendido o se necesita obligatoriamente de contar con los siete (7) miembros de Ley, a pesar de que la suspensión temporal, no es necesariamente, un rompimiento de quórum estructural?

4.- Dado que el Consejo Superior de Educación, ejecutó la suspensión de su miembro representante ante el Colegio Universitario de Cartago y ese mismo Órgano, nombra en una sesión interna al nuevo miembro sustituto:

4.1.- ¿Su nombramiento es lícito acorde a la normativa vigente?

4.2.- ¿Desde cuándo rige su nombramiento?

5.- ¿Cuándo tiene derecho el nuevo miembro del Consejo Directivo a cobrar dietas, desde su presentación ante el Consejo Directivo o cuando se publique el acuerdo en el Diario Oficial La Gaceta?

I.-  Consideraciones previas sobre delimitación del alcance de nuestro criterio jurídico.

En principio, un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante: Por un lado, se nos consulta sobre un caso concreto al que indudablemente aplicarían de en forma directa las consecuencias derivadas de nuestro criterio. Y en segundo término, implícitamente se nos está pidiendo una valoración sobre la validez de actos administrativos singulares.

En primer término, según la jurisprudencia administrativa, de conformidad con el artículo 2º, en relación con el inciso 3 inciso b) y 4 de la Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de uno o varios sujetos en particular, a quienes se aplicarán en forma directa las consecuencias derivadas de nuestro criterio. Y de conformidad con el contenido expreso de su misiva y demás documentación adjunta, es claro y ostensible que las cuestiones sobre las cuales se solicita nuestro criterio, se contraen a situaciones particulares e individualizadas, es decir, se refieren a un caso en concreto; lo cual nos imposibilita resolver el fondo del problema en los términos de la actividad consultiva, y por ende, vinculante de este Despacho. Esto por cuanto hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio del 2002, C-147-2003 de 26 de mayo del 2003, O.J.-085-2003 de 6 de junio del 2003 y C-317-2004 de 2 de noviembre del 2004). Admitir lo contrario implicaría no sólo contravenir la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, sino sustituir ilegítimamente a la Administración activa, relevando con ello a los servidores públicos de las responsabilidades propias de su función.

En segundo lugar, implícitamente se nos pide analizar la validez de actos concretos adoptados por el Consejo Superior de Educación referidos a un caso concreto. Y esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en otras ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, es decir, en ejercicio de su función consultiva, valorar si una determinada actuación o conducta administrativa es conforme o no al ordenamiento jurídico. Nuestra función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre la validez jurídica del criterio vertido por dependencias o asesorías y mucho menos  de actuaciones administrativas singulares (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003, C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005).

No obstante lo expuesto, tomando en consideración el interés del consultante, así como la trascendencia de los temas en consulta, con el ánimo de colaborar a esclarecer el problema planteado, haciendo abstracción del caso concreto, procederemos a emitir nuestro criterio con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia Administrativa sobre las materias atinentes.

Debe quedar claro que no nos pronunciaremos sobre el caso concreto del representante cuya suplencia pretende ser consultada, pues en nuestra jurisprudencia administrativa hemos sido contestes en indicar que la Procuraduría General no puede sustituir a la Administración activa en la resolución de casos concretos y tampoco puede enjuiciar la validez de sus actos singulares, salvo en el ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Publica.

II.-  La suplencia de funcionarios titulares como mecanismo que asegura la continuidad de las funciones administrativas.

Descartándose la existencia de disposiciones normativas especiales que regulen la suplencia de los miembros titulares del Consejo Directivo a lo interno del CUC, es comprensible que se piense que ante situaciones como la descrita en su consulta, dicho órgano colegiado no puede válidamente sesionar. No obstante, este órgano asesor considera que ello no es así, ya que la Ley General de la Administración Publica contiene varias normas atinentes a los cambios de competencia y situaciones anormales en donde la continuidad del servicio o del ejercicio de las funciones administrativas amerita que las mismas no sufran menoscabo, que bien pueden aplicarse supletoriamente en casos como el aludido en su consulta.

Nos referimos, en primer término, a su numeral 51, según el cual: “En caso de ausencia o de enfermedad y, en general, cuando concurra alguna causa justa, el Presidente y el Secretario de los órganos colegiados serán sustituidos por el Vicepresidente, o un Presidente ad-hoc y un Secretario suplente, respectivamente”. Y en segundo lugar, los artículos 95 y  96 de ese mismo cuerpo normativo que prevén y regulan la suplencia  en los siguientes términos:

“Artículo 95.- 1. Las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre. 2. Si el superior jerárquico no quisiere hacer la suplencia o transcurridos dos meses de iniciado su ejercicio por él, deberá nombrarse al suplente de conformidad con la ley. 3. Si la plaza está cubierta por el régimen especial del Servicio Civil el suplente será nombrado de conformidad con éste; si no lo está podrá ser nombrado libremente.

Artículo 96.- 1. El suplente sustituirá al titular para todo efecto legal, sin subordinación ninguna, y ejercerá las competencias del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen. 2. Toda suplencia requerirá el nombramiento del suplente, con la excepción prevista en el artículo anterior, en cuanto al superior jerárquico inmediato. 3. El nombramiento del suplente se hará siempre dejando a salvo la potestad de nombrar un nuevo titular, sin responsabilidad ninguna para la Administración”.

Obviamente, la situación de ausencia temporales o definitivas de un funcionario público, son normalmente reguladas por el ordenamiento, para efectos de que no se afecte el debido funcionamiento del organismo de que se trata, cuando un funcionario está ausente lo normal es que el ordenamiento prevea su suplencia.

Conviene entonces remitir brevemente a lo que al respecto de la suplencia se ha dicho en nuestra jurisprudencia administrativa:

“En cuanto a la naturaleza jurídica de la suplencia, la doctrina nacional indica que es ‘un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular (...)’. (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primera Edición, San José, C.R., Editorial Stradtmann, 2000, p. 65).

Como es obvio, la suplencia se origina en una situación anormal, como lo es la ausencia del titular (Véase al respecto DIEZ, Manuel María. "Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, 1963, pág. 44), y por ello la doctrina la identifica como ‘una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible’ (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen IV, Voz Suplencia, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pág. 6417), en la que un no titular queda investido de la totalidad de la competencia del titular ordinario; lo cual implica que el ejercicio de las competencias del suplente están de por sí limitadas, pues no deben prolongarse más allá del reingreso del titular o bien del ingreso del nuevo.

 En sí, podemos afirmar que la suplencia es la sustitución temporal y personal del titular de un órgano por otra persona, cuando el primero se vea imposibilitado, por algún motivo, para el ejercicio de su competencia; lo cual supone, la existencia de un solo órgano administrativo y de dos (o más) personas que asumen sucesivamente su titularidad, y que en su momento, cada uno ejercita su competencia (...) (Véase al respecto, entre otros, el dictamen C-204-98 de 2 de octubre de 1998 y la O.J.-115-99 de 5 de octubre de 1999, C-284-2002 de 23 de octubre del 2002 y el dictamen C-166-2004 de 31 de mayo de 2004).

Y más recientemente, hemos sido enfáticos en advertir al respecto que:

“La suplencia está dirigida a resolver un problema transitorio de imposibilidad de actuación del titular. Ante la ausencia del titular, el ordenamiento posibilita el continúo funcionamiento del órgano y, por ende, su normal gestión, por medio de la suplencia. En ese sentido, la suplencia afecta el elemento subjetivo de la titularidad del órgano. Desde otra perspectiva, puede considerarse un caso de sustitución temporal y personal en la titularidad del órgano. El suplente asume temporalmente las funciones del ausente, ante la imposibilidad sobrevenida de este para ejercerlas (…) Es de advertir que ante la designación del suplente no cabría considerar que este y el titular pueden ejercer simultáneamente la competencia. Solo uno de los dos puede hacerlo válidamente. Y si ante una ausencia temporal se ha designado al suplente, es a este a quien corresponde tal ejercicio” (dictamen C-358-2007 de 3 de octubre de 2007).

Y cabe indicar que en cuanto a la procedencia jurídica de la suplencia de miembros titulares de órganos colegiados, la Procuraduría General ya ha sentado su posición al respecto en diversas oportunidades, admitiéndola válidamente (dictámenes C-006-89 de 5 de enero de 1989, C-190-1998 de 8 de setiembre de 1998, C-016-2000 de 28 de enero de 2000 y C-274-2004 de 4 de octubre de 2004).

Adoptando como marco de referencia la normativa de comentario y la situación de hecho por usted descrita, pero considerada por nuestra parte de modo abstracto, procedemos a responder genéricamente las cuestiones planteadas en su consulta.

Aún descartando la existencia de disposiciones normativas especiales que regulen la suplencia de los miembros titulares del Consejo Directivo a lo interno del CUC, resulta claro de lo hasta aquí expuesto que el ordenamiento jurídico prevé supletoriamente que en caso de ausencias temporales (que es lo que nos ocupa), estas pueden ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por un suplente que se nombra por parte de quien tiene poder para nombrar al titular que se quiere o debe suplir.

A falta de un procedimiento específico en el ordenamiento jurídico para nombrar a los suplentes de los titulares de órganos colegiados, para que el acto de designación sea válido y eficaz, hemos afirmado que se debe observar el mismo procedimiento que se sigue para nombrar a sus titulares; esto con base en una elemental norma de aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico, que señala que lo accesorio sigue a lo principal; en este caso, si para lo principal (entiéndase nombramiento de los titulares) existe un procedimiento puntual y bien definido en la ley, para lo accesorio (entiéndase el nombramiento de sus suplentes), debe seguirse el mismo procedimiento (dictámenes C-013-2002 de 14 de enero de 2002 y C-116-2006 de 20 de marzo de 2006).

Lo anterior implica que a falta de disposición normativa –legal o reglamentaria- que ordene la publicación en el Diario Oficial “La Gaceta “ del acuerdo respectivo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 121 y 240 de la Ley General de la Administración Pública y la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor (entre otros, los dictámenes C-285-82 de 3 de noviembre de 1982, C-002-2004 de 6 de enero de 2004 y C-419-2006 de 20 de octubre de 2006),  el acuerdo respectivo de suplencia acordada por el órgano competente no requiere ser publicado, ya que basta su sola notificación al interesado para que surtan los efectos jurídicos correspondientes.

Obviamente con la suplencia la competencia propia del órgano es ejercida por quien no es el titular en virtud del ordenamiento, lo que asegura –insistimos-, la continuidad del órgano. Y partiendo del supuesto de que el titular se encuentra temporalmente imposibilitado para ejercer la competencia, ese suplente lo sustituye para todo efecto legal, lo que le permite ejercer las competencias correspondientes, con plenitud de poderes y deberes (artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública), incluido el derecho al pago de la dieta (si aquel lo tiene) y el derecho a voz (participar activamente en deliberaciones) y voto (toma de decisiones y acuerdos) y a hacer quórum (estructural y funcional)  dentro del Consejo Directivo; es, entonces, una sustitución plena, pero limitada temporalmente en cuanto que cesará al momento en que termine la causa que motiva la ausencia temporal del titular, pues la sustitución en ausencia constituye la razón de ser del suplente (dictamen C-383-2007 de 1 de noviembre de 2007).

En consecuencia, a pesar de la ausencia del titular, por la suplencia, el órgano colegiado del que aquel es parte no queda incompleto y puede seguir funcionando en forma regular y continua, sesionando válidamente, ya que está constituido e integrado.

En esa dirección interpretativa nos orientamos, porque, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 10.1 de la Ley General de la Administración Publica, esta es la forma en que dicha suplencia garantizaría mejor la realización del fin público a que se dirige; esto es, brindarle mayor estabilidad y continuidad al órgano colegiado y contribuir a una mejor y eficiente  administración de su gestión. En efecto, estimamos que tal solución reduce la incerteza e impide la alteración de la integración de aquel Consejo Directivo, pues se justifica en la necesidad de que el colegio siga desarrollando normalmente su actividad administrativa y dar así cumplimiento a los postulados inexorables del artículo 4 [1] de la propia Ley General supracitada.

CONCLUSIONES:

1.- A falta de normativa especial al efecto, los artículos 95 y 96 de la Ley General de la Administración Pública determinan que en caso de ausencia, las funciones pueden ser desempeñadas por el superior jerárquico o por un suplente.

       2.- Quien reemplaza o suple al ausente ejerce, salvo disposición en contrario del ordenamiento, la totalidad de los deberes y facultades que comporta el cargo; es decir, sustituye temporalmente al titular en sus ausencias en el ejercicio pleno de la competencia.

      3.- A falta de disposición normativa –legal o reglamentaria- que ordene la publicación en el Diario Oficial “ La Gaceta “, el acuerdo respectivo de suplencia acordada por el órgano competente no requiere ser publicado; basta su sola notificación al interesado para que surtan los efectos jurídicos correspondientes.

   4.- En consecuencia, a pesar de la ausencia del titular, por la suplencia, el órgano colegiado del que aquel es parte no queda incompleto y puede seguir funcionando en forma regular y continua.

            Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR ADJUNTO

LGBH