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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 055
 
  Dictamen : 055 del 22/02/2008   

C-055-2008


22 de febrero, 2008


 


Señora


Margarita Fernandez Garita


Gerente General


Instituto Mixto de Ayuda Social


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio número GG 2110-11-2007 del 19 de noviembre del 2007, en el cual nos solicita criterio sobre los siguientes cuestionamientos:


 


1. ¿Es factible que los empleados tiendas libres de derechos del IMAS, cuyo régimen de empleo es el laboral común, les sea aplicado el costo de vida que se determine para el régimen privado? 


2. ¿Le es factible a la Autoridad Presupuestaria considerar dentro de los Lineamientos de Política Salarial y Empleo y su correspondiente procedimiento, un trato diferente a los empleados cuyo régimen es el privado, considerando que no es dable, tratar como iguales a los desiguales?


3. ¿Para los efectos a los colaboradores de las Empresas Comerciales se les debe considerar bajo el régimen laboral común y en qué aspectos de su relación laboral estarán normados por las disposiciones de orden público superior propias del derecho público.  En caso de que se precise la referida distinción, solicitamos se aclare si el Reglamento Autónomo de Servicios del IMAS le será aplicable como un todo a los servidores de las Tiendas Libres, o si sólo la norma más favorable regularía la relación de servicio de dichos trabajadores?


 


Junto con dicho oficio se adjuntan dos criterios de la Dirección Jurídica de la institución.  Mediante oficio AJ.1144-05 de fecha 08 de agosto del 2005, la Asesoría Jurídica señala que los trabajadores de las Tiendas Libres de impuestos del Instituto Mixto de Ayuda Social, en el tanto desarrollan una actividad comercial, se encuentran sujetos al Derecho Laboral y no al Derecho Administrativo.


Por su parte, en el oficio AJ-966-2007 de fecha 9 de agosto del 2007, la Asesoría Jurídica del Instituto Mixto de Ayuda Social se refiere a la aplicación del aumento salarial establecido para el Sector Público a los empleados de las tiendas libres del Instituto Mixto de Ayuda Social, concluyendo lo siguiente:


 


“… a partir de la naturaleza de la actividad comercial desplegada y la no participación de los servidores respectivos en la gestión pública de la institución, de lo que deviene en la necesidad de un trato diferente por parte de la Autoridad Presupuestaria, pues no es dable, constitucionalmente hablando, tratar como iguales a los desiguales.  En consecuencia, sería oportuno hacer una atenta instancia a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria para que en virtud de las particulares condiciones de la relación que mantiene el IMAS con los empleados de las Tiendas Comerciales se permita la aplicación de una política salarial distinta y la aplicación de los incrementos por costo de la vida en los mismos términos del porcentaje fijado para los servidores del sector privado, sin dejar de lado que, mientras tanto, debe continuar aplicándose los decretos que determinan los incrementos salariales para el sector público.”


 


            Señala además el Instituto Mixto de Ayuda Social que la duda surge porque al momento en que se crearon dichas plazas, en el año 1999, la Autoridad Presupuestaria había señalado que se les aplicaría el incremento por costo de vida que se determinara para el sector privado.  (STAP 2240-99)


 


            Esta Procuraduría General de la República mediante oficio ADPb-4340-2007 del 26 de noviembre del 2007, requirió el criterio de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria que se pronunció mediante oficio STAP-1941-2007, en los siguientes términos:


 


“Nótese que de acuerdo con los criterios antes transcritos, en entidades donde el régimen de empleo es mixto – como acontece en el IMAS- prevalecerá la legislación laboral común para normar las relaciones con sus empleados, siempre y cuando ésta no se vea desplazada por consideraciones de orden superior propias del Derecho Público.


Esta es la razón por la que, a los trabajadores de las tiendas libres, dada la actividad comercial que realizan, devengan un salario único a excepción de los vendedores y coordinadores de puntos de venta que además del salario único se les reconocen también comisiones.


No obstante, la presencia de fondos públicos y la naturaleza jurídica del ente público autónomo determinan la aplicación de los principios y normas del Derecho Público, como la relativa a la competencia de la Autoridad Presupuestaria en materia de salarios, que imposibilitan considerar que el régimen de empleo sea totalmente privado.


De ahí que, la competencia de dicho Órgano Colegiado en la formulación de directrices referidas al salario mínimo aplicable a los servidores de los entes sujetos a su competencia, es una de esas normas de Derecho Público, que permiten descartar la aplicación del Derecho Laboral, y por ende, del Decreto de fijación del salarios mínimos para el sector privado.


Consecuentemente, en virtud de que estos empleados laboran dentro de una institución que a su vez pertenece al Sector Público y sus salarios son financiados con fondos públicos, resulta jurídicamente improcedente que se les establezca los ajustes por costo de vida que se les conceden a los servidores del Sector Privado.


Así las cosas, en criterio de esta Secretaría Técnica, todo lo referente a los aumentos por costo de vida aplicables a esos trabajadores, deben ser los decretados para el Sector Público y no los que para tales efectos, se les reconocen a los servidores del Sector Privado. ..


…se debe tener presente que la política salarial y de empleo que dicta el Poder Ejecutivo debe llevarse a cabo dentro del marco jurídico bajo el cual se deben desarrollar las relaciones laborales dentro del Sector Público –incluidas las sujetas al régimen laboral común- de ahí que, en criterio de esta dependencia una situación diferente- como la pretendida por la entidad en la consulta- estaría desconociendo y desnaturalizando esta política…


En razón de lo expuesto, siendo que la política salarial y de empleo que dicta el Poder Ejecutivo debe realizarse dentro del contexto bajo el cual son desarrolladas todas las relaciones laborales dentro del Sector Público, no es jurídicamente factible para la Autoridad Presupuestaria otorgar en lo atinente a los aumentos por costo de vida, un trato diferencial a trabajadores como los empleados de las tiendas libres, esto por cuanto- como dijimos- laboran dentro de una institución que a su vez pertenece al Sector Público y sus salarios son financiados con fondos públicos.”


 


I.                   SOBRE LA RELACIÓN DE EMPLEO EN LAS TIENDAS LIBRES DEL INSTITUTO MIXTO DE AYUDA SOCIAL


 


El artículo 14 bis de la Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social, Ley 4760, otorga al IMAS la explotación exclusiva de las tiendas libres de impuestos.  Dispone dicho artículo:


 


Artículo 14 bis.—Otórgase al IMAS la explotación exclusiva de puestos libres de derechos en los puertos, las fronteras y los aeropuertos internacionales.


(Así adicionado por el artículo 1 inciso c) de la Ley N° 8563 del 30 de enero de 2007)


           


            La disposición anterior se complementa con los artículos 134 y 135 de la Ley General de Aduanas, que establecen un régimen especial para su actividad.  Disponen las normas en comentario, lo siguiente:


 


ARTÍCULO 134.- Tiendas libres


Las mercancías importadas al amparo de esta modalidad no causarán el pago de tributos, en los términos y para los fines que fije la legislación especial. Las mercancías estarán en bodegas y locales habilitados por la autoridad aduanera competente, adecuados para la seguridad fiscal, con los requisitos exigidos conforme al reglamento.


 


ARTÍCULO 135.- Requisitos y obligaciones


Las empresas deben operar bajo sistemas informáticos y programas que determine la Dirección General de Aduanas. Necesariamente, deben llevar registros permanentes de sus existencias, del historial de ventas y de otras operaciones sin perjuicio de los requisitos y las obligaciones que les correspondan como auxiliares de la función pública aduanera. Estas empresas podrán actuar en el despacho de sus mercancías sin intervención de agente aduanero.


Como se desprende de los artículos anteriores, la actividad principal de las tiendas libres de impuestos cuya explotación ha sido encargada al Instituto Mixto de Ayuda Social, es de naturaleza comercial, tal y como lo ha reconocido la Contraloría General de la República, al indicar:


 


“Los puestos libres de derechos o tiendas libres constituyen un servicio conexo o complementario a los servicios públicos que se brindan en el aeropuerto internacional.  Ese servicio es de naturaleza comercial y de carácter no esencial, amparado a un régimen aduanero específico. La venta de artículos en esas tiendas es un servicio que normalmente se presta a quienes ingresan o salen del territorio nacional y que, por ende, deben pasar por la aduana correspondiente. Al igual que los otros servicios conexos, se integran en la calidad global que se brindan a los usuarios en la terminal aeroportuaria.”  (Contraloría General de la República, Informe No. DFOE-SO-36-2004 de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Servicios Sociales, Informe sobre el Resultado del Estudio al Programa de Empresas Comerciales del Instituto Mixto de Ayuda Social IMAS, 10 de diciembre del 2004.  En sentido similar, es posible ver el dictamen C-089-2004 del 15 de marzo del 2004)


 


A partir de la actividad desarrollada por las tiendas libres, éstas han sido definidas por la jurisprudencia de este Órgano Asesor como órganos empresa del Instituto Mixto de Ayuda Social.  Al respecto, hemos indicado:


 


"Dentro de la gama de entes públicos no estatales mediante los cuales la administración pública interviene en el campo económico, reviste importancia para nuestro estudio, referirse a los llamados órganos empresas. Se trata de aquellos órganos mediante los cuales un ente público estatal, individualiza la prestación de un servicio o el ejercicio de una actividad económica. Se caracterizan por tener una estructura muy sui-generis que permiten al ente realizar una actividad empresarial que no está dentro de sus fines primordiales; de modo tal que dentro de la actividad total de éste, la actividad del órgano-empresa es accesoria o secundaria, pero relativamente independiente, con competencia exclusiva e independiente desde el punto de vista financiero. Este tipo de órganos-empresas dentro de un ente estatal, no cumplen funciones esenciales del Estado pero sí fines de interés general; los empleados que prestan servicios en ellas, no son funcionarios públicos, por lo que deben regirse por el derecho común. Los actos emitidos por dichos órganos no constituyen actos administrativos y el patrimonio de la entidad puede ser total o parcialmente del ente principal. Partiendo de la anterior conceptualización y teniendo en cuenta la actividad de las tiendas libres, se puede afirmar que, desde el punto de vista forma, las tiendas libres cuya explotación competen -por disposición del artículo 9 de la Ley Nº 6256- al Instituto Mixto de Ayuda Social, encajan dentro del concepto esbozado; veamos: El artículo 9 de la Ley 6256, dispone en lo que interesa: (...) Conforme con el artículo transcrito, se tiene, que si bien la actividad comercial no figura dentro de los fines primordiales que le impone el artículo 4º de la Ley 4760 al Instituto Mixto de Ayuda Social, la explotación de las tiendas libres, constituye para el IMAS un instrumento mediante el cual puede ejercer una actividad comercial que le permite obtener otros ingresos para el cumplimiento de los fines generales asignados. Es decir, que la actividad comercial realizada a través de los puestos libres, es una actividad secundaria o accesoria para la institución. Por otra parte, el artículo 65 del Reglamento a la Ley del IMAS, dispone: (...) La disposición reglamentaria transcrita, reafirma el criterio de que las tiendas libres se pueden conceptuar formalmente como órganos-empresas, al sujetar expresamente la regulación de dichos puestos al ámbito del derecho privado; ello con la intención de hacer más expedito su funcionamiento, por el dinamismo que éstos requieren por la actividad comercial que despliegan. “(Pronunciamiento C-246-1998 del 18 de noviembre de  1998, lo resaltado no es del original. En el mismo sentido, es posible ver los dictámenes C-190-94 del 9 de diciembre de 1994, y  C-200-94 del 22 de diciembre de 1994)


 


Partiendo de la naturaleza de la actividad desarrollada por las tiendas del Instituto Mixto de Ayuda Social, debemos concluir que el régimen de empleo de los trabajadores que realicen la actividad comercial,  es un régimen de empleo mixto.


 


En efecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 111 inciso 3, “No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”, afirmación que es atenuada en el artículo 112 incisos 2, 3 y 4, y que dispone:


 


“2.  Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo III, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.


3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.


4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos


 


De conformidad con las actas legislativas de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, la intención del legislador al establecer un régimen común de empleo consistía en permitir a los servicios económicos del Estado, la flexibilidad suficiente para competir en un ámbito de libre competencia, pero manteniendo la sujeción de estos empleados, a las normas de derecho público que aseguraran la legalidad y moralidad pública.  Así, don Eduardo Ortiz Ortiz explicaba el párrafo cuarto del artículo 112 antes transcrito, como sigue:


 


“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el Derecho Público especial del Estado.  Claro que hay un mínimo como el artículo 116 [se refiere al 112 actual]  lo revela, que queremos que sea común en un sentido, es obvio que un trabajador del Estado por muy igual que sea su régimen al del trabajador común de una empresa privada siempre tiene oportunidades que no tiene el trabajador común, entonces queremos garantizar la moralidad y la legalidad de la administración en lo que se relacione estrictamente con ellos, pero siempre conservándoles el estatuto de trabajadores del derecho común.   Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas… se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace un préstamo, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía. Nal. De Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una empresa privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, porqué, porque si no hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público… Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crean una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada… Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares.”  (Comisión Permanente de Gobierno y Administración, Acta N°99 Periodo Extraordinario, del 23 de marzo de 1970, el resaltado no es del original)


 


Los criterios anteriores han sido retomados por la Sala Constitucional, que ha sostenido la existencia de un régimen mixto para las administraciones cuya actividad sea de naturaleza comercial y que no se diferencie de la actividad comercial desplegada por los particulares.  Así, en la resolución 2000-4453 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, resolución que ha sentado la jurisprudencia[1] de ese Tribunal Constitucional en esta materia, ha señalado que:


“Por su parte, de la interrelación de los artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) (norma a la cual remite la primera y ambos de la misma Ley) queda también claro que no son funcionarios sujetos al régimen de empleo público, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, que de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho laboral y no por el Derecho público, lo que les faculta para negociar colectivamente. …. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que " las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos ". Consecuentemente, y a partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública , en el sector público solo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son " aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada ", entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo”


            Bajo esta inteligencia, es claro que los trabajadores de las tiendas libres de impuestos del IMAS, en el tanto participen de esta gestión comercial del ente, se encuentran cubiertos por un régimen de empleo mixto, tal y como lo establece el artículo 72 del Reglamento a la Ley 4760 de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social, Decreto Ejecutivo 29531 del 28 de abril de 1998, que dispone:


 


Artículo 72.—La explotación exclusiva de los Puestos libres de Derechos, también denominados Tiendas Libres, que se otorga al IMAS por la Ley No 6256 de 28 de abril de 1978, estará regulada, organizada y administrada de conformidad con el derecho privado y los trabajadores al servicio de esta actividad no se considerarán servidores públicos, de conformidad con lo que establecen los artículos 3 inciso 2 y 112 de la Ley General de la Administración Pública.


El Consejo Directivo del IMAS determinará y acordará la forma organizativa que deberán tener dichos puestos, de conformidad con la legislación vigente. El Consejo Directivo dictará las normas para lograr eficiencia y orden, así como todos los sistemas de control que garanticen el éxito económico de la actividad y correcta administración de los fondos, según los mejores intereses institucionales.


 


            Consideramos que el régimen de empleo mixto resulta de aplicación a los trabajadores de los servicios económicos de las tiendas libres de impuestos del IMAS, a pesar de que hayan sido definidos por la doctrina como órganos empresa, en el tanto, como se desprende de lo expuesto líneas atrás, el criterio diferenciador utilizado por el legislador en la Ley General de la Administración Pública está referido a las funciones económicas no diferenciables de las realizadas por el particular, y no a un criterio orgánico referido a la forma en que se estructura el ente al que pertenecen los trabajadores. 


 


“La doctrina ha entendido que cuando la actividad de la Administración Pública es asimilable a la actividad que realizan los sujetos particulares –en materia industrial o comercial, por ejemplo- se trata ya no de gestión pública sino de gestión privada del Estado, a la cual es válidamente someter al derecho privado.   Sin embargo, gestión privada no significa necesariamente forma organizacional privada….Entonces para el ejercicio de la actividad industrial o comercial de la Administración Pública – que puede o no implicar la gestión de un servicio público- la Administración puede renunciar a sus prerrogativas y someterse al derecho privado, aunque mantenga una forma pública…


Sobre este régimen mixto de los empleados, no se hace distinción en cuanto al tipo de organización de la empresa estatal, pues sea esta organizada bajo una forma pública o bajo una forma privada, la jurisprudencia ha mantenido el criterio que en ambos casos el régimen es mixto.”  (Hernández Rodríguez, Magally, Fisuras, Desafíos y Mutaciones del Estado de Derecho y del Derecho Público, Editorial Universidad de Costa Rica, 2007, p. 104)


 


Adicionalmente, debemos señalar que no todos los trabajadores de las tiendas libres de impuestos estarían sujetos a un régimen de empleo mixto, ya que aquellos que realicen funciones de fiscalización y de administración, que impliquen la realización de una gestión pública y no de una mera labor comercial, estarían sujetos a una relación de empleo público.  Bajo esta inteligencia, es claro que la determinación en cada caso concreto corresponde hacerlo a la administración correspondiente, en atención a las funciones desempeñadas por cada trabajador.


 


Por otra parte, como lo señala don Eduardo Ortiz Ortiz, la aplicación del régimen de empleo privado a los trabajadores de los servicios económicos del Estado, no implica una “laborización” total del régimen de empleo, pues en ciertos ámbitos el régimen de empleo privado cede ante el Derecho Público, como es el caso de la política salarial según lo veremos en el próximo apartado.


 


II.                SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS DIRECTRICES DE POLÍTICA SALARIAL DE LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA A LAS RELACIONES DE EMPLEO DE LOS TRABAJADORES DE LAS TIENDAS LIBRES DE IMPUESTOS.


 


De la conjunción de los artículos 1 inciso c, 21 y 23 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, debemos señalar la sujeción del Instituto Mixto de Ayuda Social a las competencias asignadas a la Autoridad Presupuestaria en ese cuerpo normativo, entre ellas la aplicación de las directrices de política salarial.   Ello en atención a la naturaleza jurídica del Instituto Mixto de Ayuda Social, definido por su ley de creación como “una institución… el cual tendrá personalidad jurídica propia y se regirá por esta ley y su reglamento.”, (artículo 1 de la Ley 4760), y por ende, que forma parte del sector público descentralizado.


 


La Ley de Administración Financiera   y Presupuestos Públicos tiene como objetivo precisamente, que las instituciones descentralizadas y empresas públicas en su conjunto (salvo los supuestos expresamente contemplados) queden de nuevo en el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, a fin de que la política financiera del Estado como ordenamiento responda a los mismos fines, objetivos y metas y sea congruente con la programación macroeconómica del  Poder Ejecutivo. Dicho objetivo no puede cumplirse cuando se excepciona la aplicación de las directrices que tienden a asegurar el respeto a tal programación. Los artículos 21, inciso a) y 23 en conexión con el artículo 1 inciso c) establecen la sujeción de las empresas públicas (dentro de las cuales se encuentra Correos de Costa Rica) a las directrices y lineamientos generales y específicos de política presupuestaria, incluso en lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento, formulados por la Autoridad Presupuestaria.  


De allí que la Procuraduría haya considerado que las disposiciones de la Ley N° 8131 referidas a la Autoridad Presupuestaria se aplican a las distintas entidades autónomas y a las empresas públicas. Para que dicha aplicación no se realice tiene que existir una norma legal que excluya esa aplicación y que sea posterior a la Ley N° 8131 (dictamen N° C-224-2003 de 23 de julio de 2003). Se concluye que la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos prevalece respecto de las leyes orgánicas de las instituciones y empresas públicas creadas antes de la vigencia de la citada Ley. Las razones expuestas por la Procuraduría en dicha ocasión permiten rebatir los argumentos presentes en el criterio jurídico adjunto al oficio No. GG-04-215-06, en el cual equivocadamente se indica que a Correos de Costa Rica  no le alcanzó la intención derogatoria de la Ley No.8131, respecto de su exclusión por ley especial del esquema de la Autoridad Presupuestaria ( lex generalis no derogat priori speciali).   Al respecto, explica el citado Dictamen:


“Fuera de esos supuestos expresamente señalados por el legislador, la pretensión de la Ley N° 8131 es la de que los artículos relativos a la Autoridad Presupuestaria se apliquen a los órganos de los incisos a y b) y a los entes (tanto los descentralizados como las empresas públicas) comprendidos en el inciso c), ambos del artículo 1 de la Ley 8131. Por consiguiente, en principio, las disposiciones referidas a la Autoridad Presupuestaria se aplican a las distintas empresas públicas, independientemente de su forma de organización. Para que dicha aplicación no se realice tiene que existir una norma legal que expresamente excluya esa aplicación. Se duda, empero, si esa norma puede ser anterior a la emisión de la Ley N° 8131. (…).  (Pronunciamiento C-344-2006 del 25 de agosto del 2006)


 


Ahora bien, como lo anunciamos al finalizar el apartado anterior, la laborización operada en el régimen de empleo de los servicios económicos del Estado, se ve afectada por las normas de derecho público necesarias para resguardar la legalidad y la moralidad administrativas.  En efecto, como lo explicaba don Eduardo Ortiz Ortiz al aprobarse el artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, el régimen de empleo privado definido para la actividad comercial del Estado no es puro, en el tanto no es posible sustraerlos de los mecanismos de control y fiscalización necesarios para cumplir con los mandatos legales. 


 


Precisamente la sujeción a las directrices de la Autoridad Presupuestaria, es uno de los supuestos en los cuales se ha sostenido la aplicación del Derecho Público en las relaciones de empleo mixtas.  Por ejemplo, para el caso de Correos de Costa Rica, como se menciona en la solicitud de consulta, esta Procuraduría ha sostenido la obligatoriedad de someter a los empleados de dicha entidad –cubiertos por un régimen de empleo mixto- a las directrices de la Autoridad Presupuestaria en materia de aumentos salariales.  Al respecto, hemos señalado: 


 


El régimen jurídico que aplica a los empleados de Correos de Costa Rica es de carácter mixto; se aplica la legislación laboral común, siempre y cuando ésta no se vea desplazada por consideraciones de orden superior del Derecho Público, que en el caso en estudio, resultan ser las disposiciones contenidas en la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, y que sustentan la existencia de la Autoridad Presupuestaria….


Criterio que se mantuvo en el dictamen C-190-2005 de 19 de mayo de 2005: Correos de Costa Rica debe sujetarse a las directrices que en materia salarial hayan sido formuladas por la Autoridad Presupuestaria; por lo que no se rige por lo establecido en el artículo 178 del Código de Trabajo. No obstante, desde ya, interesan las conclusiones  3 y 5:


“3-. En el ejercicio de su competencia la Autoridad Presupuestaria está sujeta a los límites derivados del propio concepto de “dirección política y administrativa” y de la diferencia entre “directriz” y orden. Así como a los principios de equidad, justicia, proporcionalidad y razonabilidad que rigen la actuación pública”.


Criterio que se precisa en la conclusión quinta en los siguientes términos:


“5-. Corresponde a la Autoridad Presupuestaria, bajo los límites antes indicados, determinar el salario mínimo aplicable a las distintas clases de la estructura de Correos de Costa Rica S. A. Esa determinación debe satisfacer el imperativo constitucional de procurar bienestar y existencia digna al trabajador”.


Consideraciones que   se precisaron y complementaron en los dictámenes C-441-2005 de 20 de diciembre de 2005 y C-344-2006 de 25 de agosto de 2006….


El que la política salarial de esta empresa deba someterse a la competencia de la Autoridad Presupuestaria no permite considerar que la relación de empleo sea de Derecho Público,…. Cabe recordar, al respecto, que la aplicación de un régimen privado o público de empleo es consecuencia del tipo de actividad que presenta el ente. Si ese tipo de actividad es empresarial, es el derecho privado el que rige, salvo disposición en contrario del ordenamiento….


En el régimen de empleo de las empresas públicas, particularmente aquellas constituidas bajo formas societarias, el Derecho Laboral prevalece excepto que, por razones de interés público, se imponga una norma de Derecho Público. Esa aplicación prevalente no puede conducir a una “publificación” total y por tanto una desnaturalización del contenido de la relación de empleo, la cual mantiene su condición de laboral o esencialmente laboral, hasta tanto el legislador no disponga lo contrario. El carácter mixto del que habla la jurisprudencia constitucional o administrativa, repetimos, se refiere a que a una relación regida por el derecho laboral se le aplican normas de Derecho Público, circunstancia que no vuelve la relación de Derecho Público y si así sucediere, el régimen no sería mixto sino, por el contrario, totalmente público.


La sujeción a las directrices de la Autoridad Presupuestaria es un ejemplo claro de esa posible aplicación del Derecho Público a una relación regida por el Derecho Privado y es el elemento que ha permitido a la jurisprudencia calificar el régimen de empleo como mixto. Resulta claro, empero, que en los ámbitos que el legislador ha decidido que se mantenga como marco de regulación el Derecho Privado el operador jurídico no puede decidir lo contrario, en razón del principio de legalidad. Esa imposibilidad legal de decidir lo contrario abarca necesariamente no sólo decisiones que en forma directa sujeten la relación a normas de Derecho Público en ámbitos no autorizados por el legislador, sino a la adopción en forma indirecta de disposiciones o a su aplicación que conduzcan a desnaturalizar la relación de empleo.” (Dictamen C-332-2007 del 13 de setiembre del 2007, lo resaltado no es del original)


 


Bajo esta misma inteligencia, en el dictamen de cita se afirmó la necesidad de que las directrices de la Autoridad Presupuestaria no desnaturalizaran la relación de empleo de naturaleza primordialmente laboral que subyace en el régimen de empleo mixto. 


 


“Lo anterior no puede ser ignorado por la Autoridad Presupuestaria al emitir los lineamientos y directrices que alcancen a Correos de Costa Rica. De lo contrario, las directrices formuladas pueden resultar irrazonables, contrarias a los fines legales y sobre todo un obstáculo para el desarrollo futuro de la referida entidad”…. 


 “(…) Existe una abundante y reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional que señala que la competencia de la Autoridad Presupuestaria es constitucionalmente válida. Pero al mismo tiempo, establece los límites que debe reunir una directriz para ser constitucional.


Dicha jurisprudencia ha sido emitida en relación con los entes autónomos, los cuales gozan de una autonomía política conforme a la ley, según los términos del artículo 188 de la Carta Política. Correos es una empresa pública organizada como sociedad anónima, por lo que dicha jurisprudencia no le es aplicable.


No obstante, estima la Procuraduría que de lo resuelto por la Sala Constitucional se deducen límites en orden a la regularidad jurídica de una directriz formulada por la Autoridad Presupuestaria para una empresa pública. Tal es el caso, por ejemplo, de los criterios que diferencian entre una directriz y una orden, de la imposibilidad de ejercer controles previos a la acción del ente, entre otros.


Lo anterior encuentra sustento, además, en la resolución de la Sala Constitucional número 12953-2001 de 16:25 horas de 18 de diciembre de 2001, pronunciada en relación con RECOPE, empresa pública estatal.


“De donde se colige que: a) las Empresas Públicas mantienen la iniciativa de su propia gestión y el Ejecutivo central no puede ordenarles directamente como deben actuar; b) estos entes guardan además la autonomía necesaria para ejecutar por sí mismas sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales; c) la autonomía comprende asimismo la fijación de los fines, las metas y los tipos de medios para cumplirlas; d) por lo tanto, las directrices que emane la Autoridad Presupuestaria en materia de política presupuestaria (inversión, endeudamiento y salarios), son de obligado acatamiento para RECOPE, e) pero, no obstante, la actuación de la Autoridad Presupuestaria debe permanecer en el campo del diseño y posterior ejecución de las directrices generales sobre política, y la injerencia de dicha autoridad no puede llegar al extremo de interferir en la ejecución concreta de esas directrices. Esto significa que la mencionada Autoridad no está en capacidad de dar órdenes concretas o someter a aprobación los actos específicos de ejecución, que son parte de la autonomía administrativa de esas entidades, pero sí puede –y debe– fiscalizar el cumplimiento de las directrices que promulga y que el Poder Ejecutivo adopta, haciéndolas o convirtiéndolas en oficiales, de tal forma que si éstas son incumplidas por los entes fiscalizados, a la Autoridad le queda abierta la posibilidad de proceder de conformidad con su ley y con la General de la Administración Pública…”.


Conforme lo cual, la Autoridad Presupuestaria debe respetar:


·       La autonomía de gestión del Ente empresarial, entendiendo por tal tanto lo relativo a la iniciativa de actuación, como a la ejecución de sus decisiones.


·      La fijación de los fines, metas y tipos de medio de la empresa.


La responsabilidad del ente en la ejecución concreta de las directrices.


La definición misma de directriz, en tanto resulta incompatible con una orden ni con un control previo a la actuación.


La sujeción a los principios de equidad, justicia, razonabilidad y proporcionalidad.


En dicha resolución, la Sala recuerda que toda la actividad del Estado y sus entes está sujeta a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. Razonabilidad entendida como ajuste a las normas y principios constitucionales y “sentido de justicia” contenido en la Constitución. Por lo que la actuación pública debe conformarse con las exigencias de equidad y respetar la ideología constitucional. Principios que, reiteramos, resultan aplicables a la Autoridad Presupuestaria en ejercicio de su competencia sobre las empresas públicas, incluida Correos de Costa Rica S.A. …


Es necesario que la Autoridad Presupuestaria realice sus funciones ajustada a los lineamientos supra indicados,  de modo que, lejos de perjudicar o entrabar el futuro de Correos de Costa Rica como empresa pública, sujeta a  su competencia, permita más bien su modernización y fortalecimiento para competir en condiciones favorables dentro del mercado respectivo.


En razón de lo argumentado por la Secretaría Técnica, cabe recordar que en la citada sentencia número 12953-2001 de las 16:25 horas del 18 de diciembre de 2001, que corresponde a la Acción de Inconstitucionalidad contra el “Reglamento de beneficios no salariales para los funcionarios de RECOPE que participan de la gestión publica de la empresa”, dictado por RECOPE S. A., la Sala Constitucional precisó que los límites a que se sujeta la Autoridad Presupuestaria resultan aplicables a las directrices emitidas para las empresas públicas. Los límites no tienen como fundamento el artículo 188 de la Constitución Política, sino que su fundamento es la autonomía administrativa propia de todo ente público, incluida la empresa pública.


Conforme la amplia jurisprudencia que en orden a la potestad de dirección ha derivado la Sala Constitucional, resulta claro que la formulación de directrices tiene como uno de sus límites intrínsecos los fines propios del ente a que se dirige. En la medida en que esos fines resulten imposibilitados por la emisión de directrices, estas resultan inválidas.  Y es que al igual que a las entidades autónomas, a las empresas públicas debe reconocérseles un grado mínimo de autonomía que se manifiesta en dos vertientes: a) en la iniciativa de actuación y ejecución de decisiones y b) la fijación de metas, fines y medios de empresa…


De esta suerte, debe entenderse que si bien, en virtud de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, Correos de Costa Rica S.A. se encuentra sujeta a las directrices de la Autoridad Presupuestaria en materia de política salarial, también es cierto que estas directrices deben ser respetuosas del grado mínimo de autonomía que la Ley otorga a la empresa. Luego deben ser congruentes con la naturaleza y fines de la empresa, la cual debe proveer sus servicios en el marco de un mercado abierto a la competencia, salvo en lo que se refiere al artículo 6.


Es decir que el poder de dirección que las autoridades centrales pueden ejercer sobre Correos de Costa Rica S.A. debe ser congruente con las funciones y naturaleza que la Ley ha otorgado a esta empresa pública. Sobre el particular, conviene citar lo indicado por OTTAVIANO:


“Las directrices, además de no referirse a la gestión ordinaria, deben respetar la naturaleza empresarial del Ente al que son dirigidas, en el sentido de que mediante ellas se puede orientar a la empresa hacia actividades que supongan una ganancia menor, pero no hacia actividades que, aún analizadas en la perspectiva del llamado período largo, no sean idóneas para compensar los factores productivos empleados en la empresa” (OTTAVIANO, VITTORIO: “Sometimiento de la empresa pública al derecho privado y exigencias conexos con los fines públicos que mediante el ejercicio de la empresa se quieran conseguir”. En La Empresa Pública,  Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia,  1970, página 274)….


Argumenta la Secretaría Técnica en apoyo de la reconsideración  que como esta política salarial es parte integrante de la política de gobierno, es importante constituir un régimen estatal uniforme y universal de empleo público. La uniformidad se presenta como un medio de evitar la desigualdad en los salarios dentro del sector público. Pareciera, entonces, que para la Autoridad Presupuestaria igualdad es uniformidad. Empero, desde el punto de vista constitucional y legal, igualdad es dar un tratamiento igual a quienes se encuentran en igualdad de situación y desigualdad es tratar como iguales a quienes son desiguales. De manera tal que si la Autoridad Presupuestaria al dictar sus directrices toma en cuenta las particularidades de la empresa pública según resultan de la ley, lo que está haciendo es conformando su actuación al principio de igualdad jurídica, de rango constitucional…


En resumen, el dictamen número C-172-2007 no se aparta de la jurisprudencia administrativa y respeta el concepto mismo de directriz y su sujeción a los fines definidos por el legislador. Y es claro que dado el marco en que interviene la Ley número 7768, esas directrices no pueden hacer abstracción de la naturaleza de la relación de empleo de dicha empresa. Por lo que se reafirma lo expresado en dicho dictamen, en cuanto que:


“En este punto, nos parece conveniente hacer una pequeña reflexión en torno a la necesidad de que las políticas salariales emitidas permitan al ente desarrollar los fines para los cuales fue creado, sin que se desnaturalice la relación de empleo subyacente.  En efecto, en reiteradas ocasiones esta Procuraduría, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha señalado que las directrices emitidas por la Autoridad Presupuestaria se encuentran sujetas a ciertos límites, necesarios para que los órganos puedan desarrollar su actividad y cumplir los fines para los cuales fueron propuestos.


 (…)Con lo anterior, queremos señalar la necesidad de que las directrices de política salarial se ajusten a la naturaleza jurídica del ente que trata de regular, considerando para ello las diferencias en el régimen laboral aplicable a cada una de las relaciones a las cuales se dirige la directriz en mención.”    (Dictamen C-332-2007 del 13 de setiembre del 2007, lo resaltado no es del original)


 


Los criterios anteriores resultan de aplicación a los empleados de las tiendas libres que participen en la actividad comercial del ente, toda vez que las directrices de política salarial emitidas por la Autoridad Presupuestaria, deben considerar la especial naturaleza de la relación de empleo mixto que subyace para este tipo de trabajadores.  Posición que también ha sido sostenida por la Contraloría General de la República para el caso de los trabajadores de las tiendas libres.  En efecto,  el  Informe No. DFOE-SO-36-2004 de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Servicios Sociales, Informe sobre el Resultado del Estudio al Programa de Empresas Comerciales del Instituto Mixto de Ayuda Social IMAS,  de 10 de diciembre del 2004, señala en lo que interesa:


 


“No obstante lo anterior, en el marco jurídico que regula el PEC, no se encontró ninguna norma de jerarquía legal que taxativamente establezca la administración y regulación de las tiendas libres, de conformidad con lo que establece ese artículo, excepto lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto Ejecutivo No. 26940-MIVAH-MTSS, lo cual se amplía en el artículo 143 y siguientes, del Reglamento Autónomo de Servicios del IMAS. La existencia de este vacío normativo que cubre su forma de organización y el alcance de la competencia para desarrollar actividad comercial, producto de la participación estatal en esta actividad económica, ha ocasionado que la gestión de este programa se mueva en una ambivalencia entre el régimen público y el privado, por lo que la Administración del IMAS trató de resolver este vacío con la emisión de las normas anteriores.


La consecuencia ha sido la confluencia de restricciones propias de la administración pública, respecto a la aplicación del principio de legalidad, y los controles establecidos con base en ese principio, relativas a la relación de empleo, actividades financieras y presupuestarias y algunos elementos de la contratación administrativa, conjuntamente con actividades reguladas por el derecho privado, de acuerdo con la normativa que las rige, citada en el párrafo anterior…


En la gestión del recurso humano se superpone el régimen privado, el cual opera para efectos de contratación y despido del personal, con otros elementos que forman parte de la normativa administrativa de la relación de empleo público. Ejemplo de lo anterior, es la aplicación de la política salarial emitida por la Autoridad Presupuestaria, por lo que la aprobación de las plazas por servicios especiales y las autorizaciones para prorrogar la vigencia de esas plazas temporales, la fijación del límite de gasto presupuestario y la aprobación de los porcentajes de comisiones sobre las ventas brutas por vendedor, constituyen la aplicación de controles presupuestarios propios del régimen público, a cargo de ese órgano colegiado. La injerencia sobre estos elementos, contradicen la administración regulada y organizada, que debería prevalecer, según lo establecido en el artículo 72 del Reglamento a la Ley de Creación del IMAS y en el artículo 143 del Reglamento Autónomo de Servicios….


En relación con lo anterior y como muestra de las diversas interpretaciones y puesta en práctica del marco jurídico por diferentes instancias, en los oficios STAP-619-95 y STAP-1895-95 de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, se afirma que las tiendas libres constituyen un ente privado de propiedad estatal y les aplica, al igual que a su personal, las reglas comunes del derecho; por consiguiente, se encuentran fuera del ámbito de ese órgano colegiado y no están sujetos al cumplimiento de los lineamientos de política salarial y de empleo que formula, al estar esas disposiciones dirigidas a entes y funcionarios del sector público. Esta situación es contraria a lo que actualmente opera para los empleados de esas tiendas, pues, aunque existe claridad acerca de la regulación por el derecho privado de la relación de empleo, aún así se continúa aplicando los controles del régimen público que se citaron antes, en abierta contradicción a lo manifestado anteriormente por esa misma entidad.”  (Lo resaltado es del original)


 


Ahora bien, la inquietud externada en los documentos remitidos en torno a si  resulta procedente utilizar el porcentaje de aumento salarial del sector privado en los servicios económicos, es una decisión técnica que escapa a las competencias asignadas a este Órgano Asesor.  En efecto, la determinación de cuál debe ser el aumento salarial de un determinado sector, es una decisión que debe ser adoptada con base en criterios técnicos, por lo que será posible aplicar el aumento salarial decretado por el Consejo de Salarios para el sector privado, si dicho aumento se encuentra fundamentado en razones técnicas.    Es decir, no existiría un impedimento legal para que dicho parámetro sea utilizado por aquel sector, claro está, siempre que la decisión sea adoptada en el marco de la política salarial que al efecto dicte el Poder Ejecutivo según las recomendaciones emitidas por la Autoridad Presupuestaria,  y con base en los criterios técnicos respectivos. 


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, como lo hemos advertido, la directriz emitida por la Autoridad Presupuestaria, resulta de obligado cumplimiento para los órganos sujetos a su ámbito. 


“Las directrices de la Autoridad Presupuestaria presentan una particularidad ya que se emiten mediante decreto ejecutivo.  Además, son vinculantes. No estamos ante el típico poder de dirección que implica un  juicio de adaptación de la directriz a su propia situación (cfr. sobre este tema: P, MENENDEZ: La potestad de dirección de las relaciones administrativas.   En: Estudios sobre la Constitución Española.   Tomo III.  Civitas,   Madrid,  1991, página 2472). La Procuraduría se ha referido a la relación que se establece, indicando:


“Los organismos sujetos a las directrices de la Autoridad Presupuestaria no son libres para decidir si cumplen o no los lineamientos. En caso de que dichos lineamientos no puedan ser acatados, requieren solicitar autorización, dispensa a la Autoridad a efecto de que se modifique su situación respecto de las directrices. 


La fiscalización del cumplimiento de las directrices queda a cargo de la propia Autoridad Presupuestaria. La Autoridad es un órgano colegiado, compuesto por Ministros, que no sesiona permanentemente y que, en tesis de principio, debería dedicarse a la formulación de los lineamientos de las políticas públicas en materia presupuestaria. Precisamente por este objetivo, la Autoridad cuenta con un órgano ejecutivo (artículo 22 de la Ley 8131): la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, encargada de realizar diversas actividades administrativas que contribuyen al cumplimiento de las competencias de la Autoridad Presupuestaria, incluido el control del cumplimiento de las directrices (…)”. Dictamen C-062-2004 del 23 de febrero de 2004, reiterado en la Opinión Jurídica OJ-176-2004 del 14 de diciembre de 2004)


El   velar por el cumplimiento de las directrices y los lineamientos que hayan sido formulados, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, deriva de que estos instrumentos “serán de aplicación obligatoria”, según el numeral 23 de la misma Ley. Lo que implica que, en tesis de principio, deben ser cumplidos por los organismos públicos, sin que cuenten con discrecionalidad al efecto. Lo que plantea el problema de la naturaleza de esas directrices y lineamientos; aspecto que, empero, no corresponde ser desarrollado aquí.


Importa sí cómo se sanciona el incumplimiento en los términos de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Pues bien, el artículo 24 nos indica que la Autoridad Presupuestaria debe contar con una copia de los documentos presupuestarios presentados a aprobación ante la Contraloría, a efecto de que verifique el cumplimiento de las directrices y lineamientos. En caso de que se determine un incumplimiento, la Autoridad Presupuestaria “informará a la Contraloría General de la República sobre los resultados de esta verificación”. Competerá al Órgano de Control aprobar o improbar las partidas correspondientes. Por otra parte, el artículo 110, inciso o) de esa Ley establece como causal de responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos, el apartarse de las normas técnicas y los lineamientos en materia presupuestaria y contable emitidos por los órganos competentes.


A pesar de que las directrices se emiten por decreto ejecutivo y son vinculantes, el legislador no ha previsto como efecto normal y general de toda directriz, la ilegalidad de la conducta administrativa que se separe de ella. Y si no ha previsto la ilegalidad, mucho menos la inconstitucionalidad. Ahora bien, esto no excluye que pueda presentarse un problema de regularidad jurídica. Ello en el tanto ya vimos que el artículo 23 dispone que las directrices son de acatamiento obligatorio. El incumplimiento de la directriz podría implicar un desconocimiento de lo dispuesto en el citado numeral.


Nótese que no se afirma en forma absoluta que implica una violación de ley, porque también debe analizarse la regularidad jurídica de la directriz. Como se dijo, el que la potestad de dirección encuentre su origen en la Constitución, no significa que su ejecución en cada caso sea constitucional o legal. La directriz está sujeta al ordenamiento jurídico según la escala jerárquica de las fuentes, escritas y no escritas. La prevalencia de la directriz se da dentro del marco de esa escala jerárquica.


La Procuraduría ha considerado que las directrices no deben obstaculizar el cumplimiento de los fines legales del ente y deben ser conformes con el principio de razonabilidad. En esa medida, no podría afirmar, con el carácter contundente que reclama la Secretaría Técnica, que la cláusula 47 que nos ocupa presente un vicio de ilegalidad. “(Pronunciamiento C-322-2007 del 13 de setiembre del 2007)


 


Es decir, la Autoridad Presupuestaria, al definir la política salarial de los empleados del régimen mixto, debe considerar las características propias del régimen de empleo al que está regulando.


 


III.             SOBRE LA APLICACIÓN DEL REGLAMENTO AUTÓNOMO DE SERVICIOS A LOS EMPLEADOS DE LAS TIENDAS LIBRES DEL INSTITUTO MIXTO DE AYUDA SOCIAL.


 


Nos consulta el IMAS si el Reglamento Autónomo de Servicios del Instituto Mixto de Ayuda Social resulta de aplicación como un todo a los empleados de las tiendas libres de derechos, o si sólo la norma más favorable regularía la relación de servicio de dichos trabajadores.


 


La potestad de organizar las dependencias administrativas resulta inherente a los entes públicos descentralizados, con miras a lograr un eficiente y eficaz servicio público.  Como lo señala Eduardo Ortiz Ortiz, “Todo ente tiene potestad para darse su organización propia, aunque la ley no le confiera expresamente tal potestad… La potestad de autoorganización corresponde al jerarca del ente.  Se trata de un instrumento necesario para el desarrollo de una función administrativa.  Evidentemente esta potestad comprende la de organizar el modo de prestación del servicio o de ejercicio de la función pública encomendados.  El modo y régimen de la actividad es materia librada a la discrecionalidad reguladora del jerarca (del ente) respectivo.  /En uso de esa potestad, el ente puede crear los órganos internos necesarios y darse el régimen interior de sus despachos…. La potestad de auto-organización tiene dos límites fundamentales:


a) Está supeditada a la ley.  Aunque no emana de la ley expresa, no puede contrariarla…


b) Está supeditada al carácter obligatorio de la competencia cuyo ejercicio se trata de organizar…”    (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Stradtmann, 2002, pag. 385)


 


Dentro de esta potestad de dictarse su organización, la posibilidad de normar las relaciones con sus empleados resulta una de las expresiones más significativas.  Los  reglamentos autónomos de organización y de servicios constituyen los instrumentos a partir de los cuales los entes públicos se dan su régimen interno.    Estos instrumentos se encuentran regulados en el artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública, que en concordancia con los artículos 111 y 112 de ese mismo cuerpo legal, han definido un régimen diferenciado para los trabajadores públicos, según lo definimos en el apartado anterior de esta consulta.  Señala el artículo 103 en mención, en lo que interesa, lo siguiente:


 


“El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar esta mediante reglamentos autónomos de organización y servicio, internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado…”


           


Sobre los reglamentos de organización y servicio, el Tribunal Constitucional ha señalado que: 


 


“Los reglamentos autónomos de organización encuentran su fundamento en la potestad de autoorganización de la propia administración, en tanto los reglamentos autónomos de servicio tienen su sustento en la competencia del jerarca administrativo para regular la prestación del servicio que está a cargo, sin necesidad de la existencia de una ley previa en la materia. Se trata de reglamentos que crean regímenes de sujeción especial y que vienen a limitar los derechos de los ciudadanos que han entrado en relación con la Administración”. (Sala Constitucional, resolución número 9236-1999 de las veinte horas once minutos del veintitrés de noviembre de 1999).


 


“Corresponde al Poder Ejecutivo la función de administrar y ello conlleva la de   organizar la administración pública y sus relaciones de servicio (artículo 140 inciso 8) y 18)) de la Constitución Política).     Dentro del ejercicio de sus competencias el Ejecutivo puede dictar reglamentos de organización   y de servicio, los que, por su naturaleza, están relacionados con la organización y estructura de los diversos oficios; todo ello con el fin de lograr el mejor cumplimiento del fin público asignado….


Ahora bien, el Instituto Nacional de Aprendizaje es una institución autónoma y poseedora, por ende, de potestad normativa en punto a las relaciones del servicio y a la organización del mismo y en criterio de esta Sala, el denominado “Reglamento Autónomo de Servicio del Instituto Nacional de Aprendizaje” en tanto limitado a regular las relaciones de   servicio, ha sido dictado   por la Junta Directiva   de esa institución en el ejercicio de competencias legales y constitucionales, por lo que es innecesaria la ley marco que el accionante echa de menos, que es esencial en el caso de aquellos cuerpos normativos que reglamentan las leyes, más no en los casos de la organización y el servicio internos. De acuerdo con   lo expuesto, este extremo de la acción no es de recibo.” (Sala Constitucional, resolución número 6379-2002 de las quince horas con veintidós minutos del veintiséis de junio del dos mil dos, el subrayado  no es del original)   


 


A partir de lo expuesto, podemos señalar que el reglamento autónomo de organización o servicios, es el instrumento normativo que ha definido el legislador para que los entes públicos se den su régimen interno, razón por la cual reiterada jurisprudencia de este Órgano Técnico Consultivo ha afirmado que es éste el instrumento que debe regular las relaciones de empleo en los entes descentralizados del Estado, y no el reglamento interior de trabajo, siendo que éste último resulta reservado únicamente para regular las relaciones con los patronos privados[2]. 


 


Sin embargo, al igual que lo señalamos para el caso de las directrices de la Autoridad Presupuestaria, es claro que el Reglamento Autónomo de Servicios del Instituto Mixto de Ayuda Social no puede establecer reglamentaciones que resulten contrarias a la naturaleza mixta de la relación de empleo, por lo que la reglamentación que se emita debe respetar las diferencias entre un régimen y otro. 


 


A partir de lo anterior, debemos señalar que el Reglamento Autónomo de Servicios del Instituto Mixto de Ayuda Social establece la regulación atinente a los empleados de las tiendas libres.  Para una mayor claridad, procederemos a transcribir los artículos bajo análisis.


 


De la relación de servicio de los servidores de las tiendas libres


Artículo 143.—La relación de servicio con los servidores destacados en las Tiendas Libres de derechos del IMAS como administradores, vendedores, cajeros y bodegueros u otros se regirá por lo dispuesto en el presente capítulo y en el Código de Trabajo.


Sólo en ausencia de norma expresa y en lo que no se le oponga, se aplicará a dichos servidores las otras disposiciones del presente reglamento.


Artículo 144.—La administración podrá fijar incentivos complementarios al salario para los servidores de las Tiendas Libres de Derechos que tiendan a estimular un mayor nivel de ventas y a garantizar una mayor eficiencia en la prestación del servicio, previa autorización de la Autoridad Presupuestaria.


Artículo 145.—La Administración podrá fijar jornadas y horarios especiales de servicios para los servidores de las Tiendas Libres de derechos, a fin de garantizar la continuidad y eficiencia en las ventas. “


 


Como se desprende de la lectura del artículo 143 transcrito, se ha establecido una regulación diferente para los empleados de las tiendas libres de impuestos, de la regulación diseñada para el resto de los funcionarios del IMAS.  Distinción en cuanto al trato que se fundamenta, como lo vimos en el apartado anterior, en la diversa relación de empleo que une a unos y otros empleados con el IMAS, y que obliga a adoptar una regulación diferente para ambos grupos de trabajadores.


 


Bajo esta inteligencia, es claro que se estableció un orden en la aplicación de las normas jurídicas a los trabajadores de las tiendas libres:  en primer término, la relación de empleo mixto estará regulada por los artículos 143, 144 y 145 del Reglamento Autónomo y el Código de Trabajo, y en segundo lugar, ante la ausencia de una regulación en los dos anteriores instrumentos, y siempre que no resulte contradictorio con lo estipulado en ellos, se debe recurrir al resto del articulado del Reglamento Autónomo de Servicios.   


 


No se trata en la especie, de aplicar el principio de la norma más favorable, toda vez que la regulación es clara en torno a la forma en que deberá aplicarse el Reglamento Autónomo de Servicios, por lo que no podría aplicarse una norma que resulte más favorable a los intereses del empleado, si dicha aplicación contraviene lo dispuesto por el artículo 143 del Reglamento Autónomo de Servicios en torno a aplicación de la normas a la relación de empleo mixta.


 


IV.      CONCLUSIONES:


 


Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:


 


1.                  Las tiendas libres de impuestos administradas por el Instituto Mixto de Ayuda Social, son órganos empresa que desarrollan un servicio que es de naturaleza comercial y de carácter no esencial, amparado a un régimen aduanero específico.


 


2.                  En atención al carácter de la actividad desarrollada, los trabajadores de las tiendas libres de impuestos que desarrollen actividad comercial,  se encuentran amparados a un régimen mixto, con la aplicación del derecho privado de forma predominante, y de manera excepcional, la aplicación del Derecho Público para mantener la “moralidad y legalidad administrativa”, es decir, en materias relacionadas con el control y fiscalización de la actividad desarrollada.


 


3.                  Los empleados de las tiendas libres que realicen funciones de fiscalización y de administración, que impliquen la realización de una gestión pública y no de una mera labor comercial, estarían sujetos a una relación de empleo público.  Bajo esta inteligencia, es claro que la determinación en cada caso concreto corresponde hacerlo a la administración correspondiente, en atención a las funciones desempeñadas por cada trabajador.


 


4.                  La sujeción a las directrices de la Autoridad Presupuestaria, es uno de los supuestos en los cuales se ha sostenido la aplicación del Derecho Público en las relaciones de empleo mixtas.


 


5.                  No obstante lo anterior, la Autoridad Presupuestaria deberá considerar el carácter mixto de la relación de empleo de los trabajadores de las tiendas libres al emitir las directrices de política salarial, de forma que el contenido de dichas directrices no resulte incompatible con la naturaleza de la relación de empleo subyacente, ni implique un entorpecimiento para el cumplimiento de los fines de la institución.


 


6.                  El reglamento autónomo de servicios es el instrumento normativo que ha definido el legislador para que los entes públicos se den su régimen interno. No obstante, el instrumento no puede establecer normativa que resulten contraria a la naturaleza mixta de la relación de empleo, por lo que la reglamentación que se emita debe respetar las diferencias entre un régimen de empleo y otro.


 


7.                  El artículo 143 del Reglamento Autónomo de Servicios del Instituto Mixto de Ayuda Social, dispone el orden de prelación en que deberán aplicarse las distintas normas existentes a los trabajadores del régimen de empleo mixto, por lo que no podría aplicarse una norma que resulte más favorable a los intereses del empleado, si dicha aplicación contraviene lo dispuesto por aquel artículo


 


Atentamente,


 


 


Grettel Rodríguez Fernández


Procuradora Adjunta


GRF/Kjm


 


 


c.             Mayra Calvo Cascante, Directora Ejecutiva


                Autoridad Presupuestaria


 


 


1.           




[1] En igual sentido, se pueden ver entre otras las resoluciones número 6435-2000 de las diez horas con quince minutos del veintiuno de julio del dos mil, la 7730-2000 de las catorce horas y siete minutos del treinta de agosto del dos mil, 7261-2006 de las  catorce horas y cuarenta y cinco minutos del veintitrés de mayo del dos mil seis, 3001-2006 de las diez horas con treinta y cinco minutos del nueve de marzo de dos mil seis, 17437-2006 de las diecinueve horas treinta y cinco minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis, 7966-2006 de las dieciséis horas cincuenta y nueve minutos del treinta y uno de mayo de dos mil seis, 6729-2006 de las catorce horas cuarenta y cuatro minutos del diecisiete de mayo de dos mil seis, 17743-2006 de las catorce horas y treinta y tres minutos del once de diciembre del dos mil seis, 17439-2006 de las diecinueve horas treinta y siete minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis, todas de la Sala Constitucional.


 


[2]  Ver al respecto dictamen C-241-79 de fecha 16 de octubre de 1979, C-048-1980 del 28 de febrero de 1980 y la Opinión Jurídica OJ-108-2002 del 31 de julio del 2002, entre otros.