C-066-2008

6 de marzo de 2008

 

Señor

Fernando Herrero Acosta

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio n.° 374-RG-2007, del 23 de agosto del año pasado, por medio del cual nos plantea las siguientes dos interrogantes:

 

1.                  ¿Puede el Regulador General, concurrir con su voto a participar en la resolución de los recursos de apelación o los extraordinarios de revisión que debe conocer la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, interpuestos contra resoluciones o actos, que fueron dictados por él en primera instancia?

 

2.                  ¿Puede el Regulador General, concurrir con su voto en la resolución de recursos de apelación o los extraordinarios de revisión que debe conocer la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, interpuestos contra resoluciones o actos que fueron dictados por otros Reguladores Generales distintos de él?

 

I.-        Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

 

El asesor legal de la Junta Directiva de esa entidad, Robert E. Thomas Harvey, mediante oficio 102-AJD-2007, del 13 de agosto del 2007, rinde su criterio jurídico en el que luego de citar un par de sentencias de la Sala Constitucional (los votos n.°1739-92, de las 11:45 horas del 1° de julio de 1992 y n.°3374-99, de las 9:12 horas del 7 de mayo de 1999) y de referirse a algunos antecedentes que, en las sedes legislativa y administrativa, han abordado el punto de la participación del Regulador General en las sesiones de la Junta Directiva que conocen en alzada de los recursos planteados en contra de los actos del primero, arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.                  La Ley 7593 no prohíbe expresamente, que el Regulador General concurra con su voto a la resolución de los recursos de apelación que se interpongan contra los actos dictados por ese funcionario en primera instancia.

 

2.                  Sin embargo debe observarse el principio de la doble instancia, que exige que el juez que resolvió un asunto en primera instancia, se abstenga de participar, como juez de alzada, en la resolución del mismo asunto.

 

3.                  Esa ha sido la práctica administrativa en esa institución de varios exreguladores generales, quienes no han concurrido con su voto en la resolución de recursos de apelación interpuestos contra actos o resoluciones dictados por ellos en primera instancia.

 

4.                  Si bien el Regulador General de que se trate puede concurrir con su voto a la resolución de los recursos de apelación, cuando la resolución o el acto recurridos no han sido dictados por ese funcionario en primera instancia. 

 

II.-       La necesaria diferenciación entre el Principio de doble instancia y la prohibición del artículo 42 constitucional de que un mismo juez pueda serlo en diversas instancias.

 

Previo a dar respuesta a las dos interrogantes planteadas, es pertinente precisar el concepto que el asesor legal de la institución consultante usa como fundamento (incluso constitucional) para llegar a sus conclusiones: el principio de doble instancia. Pues solo a través de una correcta graduación del lente podremos enfocar con claridad el objeto de la consulta que debemos analizar.

 

La aclaración es importante porque, en realidad, el principio de doble instancia carece de la cobertura del Derecho de la Constitución para ser invocado en asuntos – incluidos los ventilados en sede administrativa – que no pertenezcan al ámbito penal o a otras materias que puedan implicar una limitación grave a los derechos del administrado (como, por ejemplo, el apremio corporal), tal y como, ha sido analizado en una abundante jurisprudencia administrativa y constitucional (de la Sala Constitucional pueden verse sus votos n.° 7189-94, de las 15:21 horas del 6 de diciembre de 1994; 5401-95, de las 16:00 horas del 3 de octubre; 6662-95, de las 19:03 horas del 5 de diciembre, ambas del año 1995; 8337-97, de las 13:03 horas del 5 de diciembre de 1997; 2000-08749, de las 14:52 horas del 4 de octubre del 2000; 2001-00149, de las 9:57 horas del 5 de enero; 2001-00249, de las 14:51 horas del 10 de enero; 2001-01545, de las 9:31 horas del 23 de febrero; 2001-2434, de las 15:26 horas del 27 de marzo; 2001-10844, de las 14:55 horas del 24 de octubre, todas del año 2001; 2003-01788, de las 15:34 horas del 4 de marzo; 2003-08957, de las 18:01 horas del 26 de agosto, ambas del año 2003; 2004-02682, de las 12:01 horas del 12 de marzo del 2004; mientras que de esta Procuraduría los pronunciamientos  C-167-2005, del 6 de mayo; C-334-2005, del 26 de setiembre, ambos del año 2005; OJ-059-2006, del 27 de abril y C-217-2006, del 29 de mayo, las dos del año 2006).

 

Sirva de referencia los siguientes extractos jurisprudenciales que resultan muy ilustrativos de cuanto se acaba decir. Así, de la Sala Constitucional tenemos:

 

“En cuanto al derecho a la doble instancia en procesos distintos a aquellos que se desarrollan en sede penal, esta Sala ha reiterado en diversas sentencias, que si bien nuestra Constitución Política contempla dentro de sus garantías el no ser juzgado por un mismo juez en distintas instancias (artículo 42 constitucional), lo anterior no implica por sí mismo un derecho a la alzada. El documento que hace referencia expresa a la doble instancia es la Convención Americana de Derechos Humanos, en sus artículos 8.2 inciso h) y 24, numerales que contienen las garantías indispensables para todo aquel acusado de delito, sea, procesado en la vía penal. Con fundamento en tales disposiciones este Tribunal ha llegado a la conclusión de que la exigencia de la doble instancia resulta ineludible en materia penal, no así en otros procesos aunque impliquen la aplicación de una determinada sanción -por ejemplo en asuntos de contravenciones o disciplinarios-. (Ver en este sentido las sentencias números 282-90, 300-90, 1054-94, 1846-90, entre otras, de las cuales se encuentran importantes extractos atinentes al tema bajo examen en la sentencia N°6662-95 de las 19:03 horas del 5 de diciembre de mil novecientos noventa y cinco).” El subrayado no es del original (Voto n.° 8337-97, antes citado).

 

“VIII.- Doble instancia en sede administrativa.   El criterio sostenido por la Sala es que la doble instancia en el procedimiento administrativo sancionatorio no   constituye derecho fundamental amparable en esta vía, de manera que su inexistencia   no representa una vulneración al derecho de petición, ni al debido proceso o al derecho de defensa del administrado, considerando que el acto final deja expedita la vía jurisdiccional, donde con toda amplitud puede ofrecer sus argumentos y la prueba pertinente quien se sienta afectado por una decisión proveniente de la Administración que estime ilegal” (Voto n.° 2003-08957 también citado).

Por su parte, este órgano asesor al analizar el punto consultado, sostuvo en el mencionado dictamen C-334-2005:

“II.-El principio constitucional de la doble instancia en el procedimiento administrativo.

Por otro lado, en cuanto a la supuesta sujeción de la actividad consultiva al principio de doble instancia, cabe advertir que tal preocupación no encuentra sustento en nuestro Ordenamiento Jurídico, por las razones que de seguido exponemos.

En primer lugar, es oportuno recordar que según lo ha establecido la propia Sala Constitucional, salvo en el caso de las sentencias dictadas dentro de un proceso penal -artículo 8.2 inciso h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- y de las resoluciones que causen un gravamen irreparable, en los demás procesos -incluidos los administrativos- no existe un derecho  fundamental a la doble instancia (Al respecto, pueden consultarse las sentencias Nºs 719-90, 282-1990, 00300-1990, 1129-1990,1846-1990, 06369-1993, 01054-1994, 01058-1994, 02365-1994, 00852-1995, 6662-1995, 05927-1996, 00243-1996, 05871-1996, 06271-1996, 7041-1996, 00209-1997, 8337-1997, 3333-1998, 2000-08749,  2001-00149, 2001-01545, 2005-08940, 2005-05347, 2005-04887, entre otras muchas, todas de la Sala Constitucional. Así como las Nºs 65 de las 15:00 horas del 10 de junio de 1998 y 698 de las 16:00 horas del 20 de setiembre de 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

Y en segundo término, en la medida de que aquél acto preparatorio puede ser impugnado conjuntamente con el acto final que se fundamentó en él (artículo 163.2 de la citada Ley General), y que incluso, la decisión administrativa al respecto puede ser revisada en la sede jurisdiccional especializada de lo contencioso administrativo, conforme a lo dispuesto por el artículo 49 constitucional, es claro que los administrados si tendrían, de algún modo, la posibilidad de recurrir conjuntamente aquél acto. El clamor de doctrinal en este sentido, es evitar ámbitos de inmunidad administrativa, en la que ciertos actos no puedan ser revisados o impugnados, al menos, judicialmente.”

Recapitulando, tenemos que el principio de la doble instancia se aplica primordialmente en materia penal (ver nuestro dictamen C-167-2005, ya citado). Con lo cual, no existe un derecho fundamental a la doble instancia en sede administrativa amparado por el bloque de constitucionalidad, “sino que ello depende de la legislación aplicable” (voto constitucional n.° 2001-2434, mencionado ut supra). Es decir, el legislador goza de una amplia discrecionalidad – dentro de los límites que marca el Derecho a una justicia pronta y cumplida y el interés público – para diseñar el procedimiento administrativo de forma que contra la resolución final recaída en éste, pueda disponer su revisión ante el superior, su reconsideración ante el mismo órgano que lo dictó o bien, que sencillamente no se prevea recurso administrativo alguno; tomando en cuenta, que a partir del voto n.° 03669-2006, de las 15:00 horas del 15 de marzo del 2006 de la Sala Constitucional, se consideró que el agotamiento preceptivo de la vía administrativa era un privilegio formal injustificado e inconstitucional de las Administraciones públicas (con las conocidas excepciones en materia municipal y contratación administrativa) y sobre todo, que gracias al artículo 49 constitucional lo resuelto en sede administrativa puede ser revisado directamente por el juez contencioso-administrativo (ver en ese sentido, de esa misma Sala su voto n.° 7032-95, de las 9:15 horas del 22 de diciembre de 1995).

Mientras que el mandato constitucional de orden procesal del artículo 42 constitucional, que dispone en lo conducente, que "Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión de un mismo punto", es explicado por la Sala Constitucional en los siguientes términos:

 

“II.- El proceso judicial es un instrumento de tutela del derecho, siendo su existencia una garantía fundamental. El proceso se desenvuelve en instancias o grados de tal manera, que una instancia procede a la otra y se debe determinar si el juzgador que interviene en una de ellas, se encuentra imposibilitado por esa garantía constitucional para intervenir en la instancia siguiente. Es criterio de la Sala que la imposibilidad sólo existe, cuando el juzgador, en otro grado del proceso, deba decidir sobre un mismo punto. Cuando un asunto determinado se somete a conocimiento del juzgador, éste necesariamente, para resolverlo, debe realizar un proceso de individualización, de especificación y de actuación de la norma legal, lo que presupone una operación humana de inteligencia y voluntad.- De acuerdo a lo indicado, la garantía de comentario se refiere a la imposibilidad de decidir - acto de inteligencia y voluntad - en otra instancia del proceso sobre ese mismo punto. No existe por ende, impedimento alguno para el juzgador que únicamente tramitó el juicio, pero no emitió criterio, o si éste se produjo con ocasión a un punto diferente, para conocer del expediente” (voto n.° 353-91, de las 16:30 horas del 12 de febrero de 1991. Ver en el mismo sentido el voto n.° 1707-90, de las 14:42 horas del 23 de noviembre de 1990). La cursiva de no es del original.

 

De lo expuesto hasta ahora queda claro que el asunto consultado no puede ser abordado desde la perspectiva del principio de doble instancia. Aún así, se trata de una confusión usual encontrar el fundamento de dicho principio en la garantía fundamental del artículo 42 de la Constitución Política  que contiene, según se acaba de explicar, la prohibición de que un mismo juez resuelva en distintas instancias acerca de un idéntico punto, pero del que en realidad no se extrae la obligación de que deban existir dos instancias, tal y como lo ha puesto de manifiesto la propia Sala Constitucional. Así, en su resolución n.° 130-92, de las 17:15  horas del 21 de enero de 1992, sostuvo:

 

“En cuanto a la violación del artículo 42 constitucional, no se ve que el mismo tenga relación alguna con la materia que es objeto de discusión. En todo caso, la prohibición contenida en el citado precepto, en el sentido de que un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión de un mismo punto, no permite derivar el derecho a una doble instancia, pues dicha prohibición debe entenderse para aquellos casos en que el legislador haya previsto ese tipo de control vertical, lo que no ocurre en el caso de examen” (ver en el mismo sentido el voto n.° 153-91, de las 15:00 horas del 22 de enero de mil novecientos noventa y uno). El subrayado no es del original.

Asimismo, ese alto Tribunal en la ya citada resolución n.° 2001-10844, reiteró el criterio anterior al sostener:

“Consecuente con los antecedentes transcritos, queda claro que nuestra Constitución no consagra ningún derecho a recurrir del fallo judicial en ninguna materia, salvo para las resoluciones finales con carácter de sentencia en la vía penal. Por otro lado, en relación con los alegatos del recurrente en cuanto considera violatorio del artículo 42 constitucional que el recurso de reconsideración o revocatoria contra el fallo que impone la sanción sea conocido por el mismo administrador de justicia que dicta la sanción, se hace énfasis en que el artículo 42 de la Constitución Política, párrafo primero, lo que establece es la prohibición de que un juez lo sea en diversas instancias para la resolución de un mismo punto, pero no la necesidad de más de una instancia (en tal sentido ver la sentencia 1739-92); lo que conduce a rechazar la acción por el fondo” (el subrayado no es del original).

 

Cuestión distinta es, que reconocido como está por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos el derecho fundamental a que un fallo condenatorio sea revisado por un tribunal superior en materia penal, esa sola circunstancia conlleva a que opere de forma automática la garantía del artículo 42 constitucional, de forma que el órgano jurisdiccional de alzada deberá ser distinto a aquél que dictó el fallo (ver al respecto, el citado voto n.° 2001-00249).

 

Desde esa perspectiva, podemos plantear válidamente, entonces, la siguiente proposición a fin de ejemplificar la diferencia conceptual entre ambos postulados, según la cual, del párrafo primero del artículo 42 de la Constitución Política no se deduce el principio de doble instancia, pero la doble instancia sí implica siempre la garantía fundamental de que “Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para decisión de un mismo punto.”

 

III.-     Alcance en sede administrativa de la garantía del artículo 42 de la Constitución Política y su aplicación en relación con el artículo 53 inciso k) de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

 

Aclarado el punto anterior, corresponde ahora examinar si la garantía dicha del artículo 42 constitucional irradia sus efectos a la sede administrativa y no se limita a la sede jurisdiccional. La duda surge desde el momento en que, según se explicó en el epígrafe anterior, la regla general, actualmente, es que el recurso administrativo de alzada no es preceptivo, sino facultativo, a tenor del artículo 31 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley n.°8508, del 28 de abril del 2006). Se crea así un acceso expedito para que los actos administrativos puedan ser revisados directamente por el juez, sin necesidad de que el órgano superior al que dictó el acto deba agotar previamente la vía administrativa.

 

Por lo que, podría pensarse en la futilidad de que la garantía del artículo 42 constitucional se deba hacer valer en sede administrativa, cuando el administrado afectado por la resolución que desea recurrir, bien puede acudir inmediatamente ante el juez a defender sus derechos, quien, en tesis de principio, no solo sería un funcionario distinto del que emitió la referida resolución o acto administrativo, sino que además sería un órgano de naturaleza distinta y superior, capaz de imponer su autoridad a la propia Administración pública, al estar revestido de la potestad jurisdiccional (artículo 162 de la Ley orgánica del Poder Judicial, n.°7333, del 5 de mayo de 1993).

 

Además, tal y como lo pone de manifiesto el asesor legal de la entidad consultante, ni la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (n.° 7593, del 9 de agosto de 1996), ni su reglamento (el Decreto Ejecutivo n.° 29732, del 16 de agosto de 2001), contienen norma expresa que impida al Regulador General conocer como parte de la Junta Directiva las apelaciones que se interpongan contra sus resoluciones. Así, el artículo 46 de la referida Ley dispone, tan solo, que uno de los miembros Junta Directiva de la Autoridad Reguladora será el Regulador General, quien la presidirá; en tanto, que el inciso k) de su artículo 53 establece entre los deberes y atribuciones de ese órgano colegiado: “Conocer en alzada de las apelaciones que se presenten por resoluciones del Regulador General o del Auditor Interno.” Sin que añada nada más en relación con  la participación que en ese supuesto corresponde al Regulador General tratándose de sus propias resoluciones.

 

Sin embargo, pese a las anteriores consideraciones, la sola fuerza del Derecho de la Constitución hace que nos inclinemos por la tesis de extender el ámbito garantizador del primer párrafo del artículo 42 de la Constitución Política al procedimiento administrativo, lo que hace que la duda a la cual nos referíamos antes, no sea más que aparente.  En efecto, el peso de los Derechos Fundamentales y del Interés público que debe perseguir la Administración Pública, no pueden conducir a una solución diferente que a la apuntada.

 

Por un lado, los principios esenciales pro libertatis y pro homine, apuntan a que los Derechos Fundamentales, incluido naturalmente el de comentario, se interpreten extensivamente y del modo más amplio posible en todo lo que favorezca, además de que se apliquen de la manera más beneficiosa para el ser humano.[1] Partiendo de ese enfoque, habría que aceptar la extensión de la garantía de un juez distinto en diversas instancias al ámbito administrativo, condicionando así la actuación de la Administración pública de forma que no sea un mismo funcionario el que emita el acto final y resuelva en alzada el recurso que se plantee contra dicho acto. Con la aclaración adicional de que este supuesto es distinto al recurso de reposición o reconsideración cuya decisión corresponde al mismo órgano que dictó el acto impugnado y que todavía se prevé en los numerales 126, 344.3 y 345.2 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978). Por la sencilla razón, que este último recurso es horizontal, en tanto que el de alzada es vertical y de conocimiento, por tanto, del órgano superior al que emitió la resolución recurrida. Ciertamente, el recurso de reposición implica su conocimiento por parte del mismo funcionario que dictó el acto contra el que se recurre; sin embargo, no se trata de una instancia diferente, sino que es la misma y de ahí que se le conozca etimológicamente también como recurso de reconsideración. En tanto que la alzada supone una doble instancia, y según la relación lógica necesaria que destacábamos antes, su sola previsión por parte del legislador genera la prohibición del primer párrafo del artículo 42 constitucional, tal y como lo puso de manifiesto la Sala Constitucional en el citado voto n.° 130-92.

 

Pero, además, razones de interés público y de una sana administración (artículos 11 y 140.8 de la Constitución Política) aconsejan que la Administración pública en general resuelva los recursos de los particulares con la mayor objetividad y transparencia posible. No solo como garantía de los derechos subjetivos de éstos, sino también para asegurar la legalidad y acierto de la decisión que se dicte en un procedimiento concreto.

 

Si bien es cierto, como se apuntó antes, que con el nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo el agotamiento de la vía administrativa es facultativo, el legislador aún así, promueve que el asunto litigioso se resuelva en sede administrativa como gestión previa al arranque completo de la maquinaria judicial. Así se desprende de los párrafos 3 y 4 del citado artículo 31, para aquellos supuestos en que se acude directamente a la vía jurisdiccional sin haber agotado antes la vía administrativa, en los que se dispone como primera provisión del juez tramitador en el mismo auto que da traslado de la demanda, un plazo de ocho días hábiles para que el superior jerárquico supremo del órgano o la entidad respectiva, de acuerdo con las reglas del artículo 126 de la Ley General de la Administración Pública, confirme, modifique, anule, revoque o cese la conducta administrativa impugnada.

 

Existe, entonces, un interés del legislador porque las actuaciones impugnadas sean resueltas en la medida de lo posible en la propia sede de la Administración involucrada y evitar con ello que ésta sea arrastrada a los tribunales de forma innecesaria, a tal punto que premia con la terminación del proceso en lo pertinente y con la exención de una eventual condenatoria en costas personales y procesales, si la Administración dentro del plazo anterior de ocho días resuelve de forma acorde con las pretensiones del recurrente (párrafo quinto del referido artículo 31 del Código Procesal Contencioso Administrativo).

 

De manera que aún en el nuevo marco normativo, sigue siendo importante que los recursos de alzada que tengan la virtud de iniciar el procedimiento para agotar la vía administrativa, al tenor del citado artículo 126 de la Ley General, sean resueltos apegándose al debido proceso como garantía de los derechos de los particulares y sobre todo, del interés público “concretado en la legalidad y en el acierto de las resoluciones administrativas”.[2] Y en la base de que dichos recursos administrativos sean resueltos con la mayor claridad, transparencia y objetividad posible está la garantía del artículo 42 constitucional. 

 

En esa línea se pronunció este órgano asesor en el citado dictamen C-334-2005, en el que se dijo:

“III.-El deber de imparcialidad del régimen funcionarial y las reglas procesales de la abstención y recusación.

Dentro del difuso régimen de incompatibilidades de la función pública costarricense, encontramos el deber de imparcialidad que tiene directa conexión -según la doctrina - con la finalidad institucional de las Administraciones Públicas de prestar servicio a los intereses generales con objetividad; lo que implica, en primer término, la neutralidad o independencia política o bien eficacia indiferente de la actuación administrativa, como también se le denomina, según la cual todo servidor público está obligado a ejercer sus funciones observando la más estricta neutralidad ideológica, sin acepción de personas o grupos; es decir, sin favoritismos ni discriminaciones (Entre otras muchas, remito a las resoluciones Nºs 932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 horas de 13 de junio de 1996 y 11524-2000 de 21 de diciembre del 2000, 1749 -2001 de las 14:33 horas del 7 de marzo del 2001, de la Sala Constitucional. Así como a los dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000, C-062-2002 de 26 de febrero del 2002, C-127-2002 de 24 de mayo de 2002, C-054-2005 de 8 de febrero de 2005 y C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005; así como los pronunciamientos O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002 y O.J.- 109-2002 de 5 de agosto de 2002 , entre otros muchos ).

Pero aquella imparcialidad no se agota en el deber de neutralidad política aludido, sino que además se manifiesta en las relaciones del funcionario, en el desempeño del cargo, con la sociedad; lo cual supone que, como derivación del principio de igualdad jurídica y no discriminación de los administrados (artículos 4, 8, y 10 de la Ley General de la Administración Pública y 33 constitucional), todo servidor público debe abstenerse de toda actuación que suponga favorecer ilegítima o ilegalmente a sí mismo o a terceras personas, organizaciones sociales o grupos privados.

Ahora bien, a sabiendas de que la Administración reúne en la casi generalidad de los procedimientos administrativos la doble condición de juez y parte, la Ley General de la Administración Pública separa formalmente las funciones de instrucción y resolución del mismo (artículos 227, 230.2, 248, 314, 315.2, 319 y otros LGAP, así como los dictámenes C-323-2003 de 9 de octubre de 2003, C-167-2005 de 6 de mayo de 2005 y C-258-2005 de 18 de julio de 2005), posibilitando   la delegación de la instrucción en un órgano director, que en todo caso representa a la Administración (artículo 282.3  LGAP), y cuya designación se rodea de especiales garantías, todo en aras de reforzar aquella neutralidad. Y desde esa perspectiva, la citada ley garantiza además aquella imparcialidad exigible a los agentes públicos que actúan en su nombre, a través de las técnicas de abstención o excusación  y recusación.

Así, nuestro derecho administrativo, conforme a la orientación de los principios que rigen la materia en el procedimiento judicial, impone la obligación  de abstención o excusa y la posibilidad de recusación del funcionario que, en el curso del procedimiento administrativo y al decidirlo, tenga interés personal con el asunto que haya de conocer (nemo judex in causa sua) o bien una relación de parentesco, de amistad íntima o enemistad manifiesta e incluso de servicio o subordinación, con alguno de los interesados o que haya intervenido con anterioridad en el mismo asunto como perito o testigo, o si como funcionarios -auxiliares o asesores- hubieren manifestado previamente opinión, de manera que pudieran prejuzgar sobre la resolución del asunto (imparcialidad objetiva), ya sea porque puedan comprometer la imparcialidad o independencia funcionarial o bien porque puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes e incluso perjudicar los intereses generales. Todo en aras de asegurar que la Administración tome sus decisiones únicamente conforme al ordenamiento jurídico y con la finalidad de interés general que lo motiva; esto es: “(...) la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho” (Resolución Nº 7531-97 de las 15:45 horas del 12 de noviembre de 1997, Sala Constitucional. En sentido similar las Nºs 04727-98 y 2002-01223 de la misma Sala. Así como los Pronunciamientos O.J.-260-2003 de 12 de diciembre de 2003 y O.J.-131-2004 de 22 de octubre de 2004).

Por ello, recientemente hemos insistido en que la abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público. Al respecto, se indicó:

“(...) El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohibe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia (...) No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión.

Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo. (Dictamen C-245-2005 de 4 de julio de 2005).

Por consiguiente, el incumplimiento de este deber u obligación de abstención es causal de responsabilidad personal de la autoridad o funcionario incurso en cualquiera de las situaciones o supuestos previstos en la ley (artículo 237.1, en relación con los numerales 199 y 211 de la LGAP), y su intervención en el procedimiento implica la invalidez de las actuaciones consiguientes (artículo 237.1 y .2 Ibídem), dependiendo el grado de nulidad de la específica regla de imparcialidad infringida.

En lo atinente al procedimiento administrativo en vía de recurso, de impugnación administrativa o de segundo grado, como también se le conoce, de cierto modo distinto e independiente del que fue seguido para elaborar el acto recurrido, pero que al igual que éste tiene un innegable carácter administrativo, debemos señalar que está sujeto irremediablemente aquél principio de imparcialidad [sic], y por ende, a aquellas normas que lo garanticen, pues los diversos recursos administrativos se plantean ante y se resuelven por la propia Administración. Por ello, en tratándose de recursos administrativos, existe también el deber de abstenerse o bien la posibilidad de recusar al funcionario que hubiera resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna o incluso aquellos que intervinieron como auxiliares o asesores y que hubieren manifestado previamente opinión, de manera que pudieran prejuzgar sobre la resolución del asunto (artículo 230.2 de la citada Ley General)… las Administraciones Públicas están obligadas a asegurar, mediante adecuadas técnicas orgánicas y funcionales, la mayor imparcialidad posible, proscribiendo así cualquier tipo de discriminación o indefensión ilegítima de los administrados” (el subrayado no es del original).

Del mismo modo, esta Procuraduría en su dictamen C-392-2003, de 15 de diciembre de 2003, al resolver un caso distinto al aquí consultado, aprovechó para hacer hincapié en la necesidad de asegurar el debido proceso y la independencia de los procedimientos, con el fin de garantizar la doble instancia administrativa que la Ley Orgánica Instituto Costarricense de Ferrocarriles (Ley n.° 7001, del 19 de setiembre de 1985) establece. Lo cual es bastante interesante de destacar a los efectos de la presente consulta, pues de forma similar a como regula el procedimiento recursivo la Ley n.° 7593,  la referida Ley orgánica del INCOFER, establece en su artículo 16, inciso n), como una atribución de su Consejo Directivo, conocer en alzada de las apelaciones que se presenten contra las resoluciones del presidente ejecutivo, quien a su vez integra ese órgano colegiado en virtud del artículo 6.a) de la Ley de cita. 

La importancia de salvar la garantía del artículo 42 constitucional en sede administrativa queda finalmente evidenciada de la resolución  n.° 2001-04938, de las 10:03 horas del 8 de junio del 2001, en cuya virtud la Sala Constitucional la aplica de manera expresa a un procedimiento disciplinario tramitado por la Administración pública,  reiterando el criterio de la resolución n.° 0246-93, de las 15:54 horas del 19 de enero de 1993, seguido en incontables sentencias de ese Tribunal (entre otras, las resoluciones 1887-90, de las 16:20 horas del 19 de diciembre de 1990; 561-91, de las 14:20 horas del 20 de marzo y 1628-91, de las 14:36 horas del 21 de agosto, ambas de 1991; 0650-94, de las 14:54 horas del 2 de febrero de 1994; 1606-96, de las 15:51 horas del 9 de abril y 1759-96, de las 11:03 horas del 19 de abril, las dos de 1996), en el siguiente sentido:

"El artículo 42 de la Constitución Política al disponer que "Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión de un mismo punto...", utiliza, a criterio de esta Sala el término instancia en su sentido procesal restringido, como etapa o grado del proceso, impidiendo que sobre un mismo punto el mismo juzgador pueda pronunciarse conociendo primero como a-quo y luego como ad-quen, pues ello atenta seriamente contra las garantías que tienen las partes para un proceso justo.”

 

Así las cosas, en aras de asegurar una justicia administrativa objetiva, diáfana imparcial e independiente, que es precisamente lo que se busca con la aplicación del artículo 42 de la Constitución Política, damos respuesta a su primera interrogante en el sentido de que no es procedente que el Regulador General conozca como parte de la  Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, de los recursos de apelación o los extraordinarios de revisión interpuestos contra resoluciones o actos que fueron dictados por él en primera instancia. Máxime, que dicho funcionario cuenta con voto de calidad, a tenor del artículo 54 de la Ley n.° 7593, en caso de producirse un empate durante la votación de los acuerdos de esa Junta Directiva. 

 

En el entendido, que la Sala Constitucional ha restringido el sentido de la prohibición de que un mismo juez lo sea en diversas instancias, de forma que no se entrabe el funcionamiento normal de la Administración de Justicia ni de la propia Administración pública. Así, por ejemplo,  en la recién citada sentencia n.° 2001-04938, ese Tribunal precisó que “el hecho de que una misma autoridad instruya el procedimiento y resuelva sobre el fondo, no constituye lesión alguna a los principios del debido proceso, pues se trata de una misma etapa, no de etapas diferentes.”

 

De igual manera, en la resolución n.° 2000-04979, de las 14:47 horas del 28 de junio del 2000,  la referida Sala aclaró:

 

“Queda claro que lo que se prohíbe es que sobre un mismo punto, el mismo juzgador pueda pronunciarse conociendo primero como a-quo y luego como a-quen, pues ello atenta seriamente contra las garantías que tienen las partes para un proceso justo, de modo que, en relación con el caso concreto deba señalarse que la lesión constitucional alegada únicamente se produce si el juez que resolvió sobre un determinado aspecto específico de la causa, se pronunció de nuevo sobre el mismo en alzada en otra etapa del proceso, o en sentencia, en cuyo caso, el trámite claramente adolecería de un vicio constitucional insubsanable, por violación a las reglas del debido proceso”  (ver en el mismo sentido, la resolución de ese Tribunal n.° 3560-96, de las 10:33 horas del 12 de julio de 1996).

En relación con el segundo punto consultado, nuestra respuesta es afirmativa a la luz de las consideraciones jurídicas expuestas antes. De manera que, el Regulador General podría perfectamente concurrir con su voto en la resolución de los recursos que se hayan interpuesto contra aquellos actos emanados por otros Reguladores Generales distintos a él. Básicamente porque la incompatibilidad que recoge el artículo 42 de la Constitución Política, para que un mismo juez conozca en distintas etapas del proceso acerca del mismo punto, afecta al titular del órgano, no al órgano en si en su dimensión institucional. Si fuera de esta última forma, la garantía constitucional de comentario carecería de sentido, ya que la mayor de las veces nos encontramos ante órganos distintos al momento de hacerla valer.

 

Por lo que, es importante recordar del voto n.° 353-91 de la Sala Constitucional, mencionado líneas atrás, que el artículo 42 bajo estudio presupone una operación humana de inteligencia y voluntad, propia, en consecuencia, de la persona física que es la titular del cargo público. Con lo cual, si la persona física que ocupaba el cargo de Regulador General no es la misma a la que lo ejerce actualmente, desaparece la prohibición constitucional para que esta última pueda conocer en alzada de los actos administrativos emitidos por aquélla.

 

III.-     Conclusiones.

 

            El análisis realizado en las páginas precedentes nos permite evacuar su consulta en los siguientes términos:

 

1)                  El fundamento jurídico desde el cual debe analizarse la posibilidad de que el Regulador General pueda conocer en alzada, como parte de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, de los recursos administrativos planteados contra los actos emitidos por él en primera instancia no es el Principio de la doble instancia, que carece de la fuerza del Derecho de la Constitución para ser invocado en sede administrativa; sino la garantía constitucional del artículo 42 que prohíbe que un mismo juez lo pueda ser en diversas instancias para resolver el mismo punto.

 

2)                  Se tratan de postulados diferentes a tal punto que la jurisprudencia constitucional ha puesto de manifiesto que el Principio de doble instancia no se infiere del artículo 42 de la Constitución Política, si bien, una vez reconocida la doble instancia por el legislador en un determinado proceso, se debe cumplir con el mandato constitucional de orden procesal, de forma que sea una autoridad distinta la que conozca en cada instancia sobre el mismo punto.

 

3)                  Pese a la regla general que contiene actualmente el Código Procesal Contencioso Administrativo acerca del carácter potestativo del agotamiento de la vía administrativa y la falta de norma expresa en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y su reglamento, que impida al Regulador General conocer como parte de la Junta Directiva de los recursos que se planteen contra sus resoluciones, el peso de los Derechos Fundamentales y el Interés Público conducen a que los efectos del primer párrafo del artículo 42 de la Constitución Política se extiendan al ámbito administrativo.

 

4)                  Aún bajo la nueva normativa procesal que controla jurisdiccionalmente la actuación de la Administración pública, sigue siendo importante que los recursos de alzada que tengan la virtud de iniciar el procedimiento para agotar la vía administrativa, sean resueltos apegándose al debido proceso como garantía de los derechos de los particulares y sobre todo, del interés público, concretado en la legalidad y en el acierto de las resoluciones administrativas. Y en la base de que dichos recursos administrativos sean resueltos con la mayor claridad, transparencia y objetividad posible está la garantía del párrafo primero del artículo 42 constitucional.

 

5)                  Por lo que, en aras de asegurar una justicia administrativa objetiva, diáfana imparcial e independiente, que es precisamente lo que se busca con la aplicación del artículo 42 de la Constitución Política, se debe responder a la primera interrogante en el sentido de que no es procedente que el Regulador General conozca como parte de la  Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, de los recursos de apelación o los extraordinarios de revisión interpuestos contra las resoluciones o actos que dictó en primera instancia. Sobre todo, cuando dicho funcionario cuenta con voto de calidad, a tenor del artículo 54 de la Ley n.° 7593, en caso de producirse un empate durante la votación de los acuerdos de esa Junta Directiva.

 

6)                  Mientras que sí es jurídicamente procedente que el Regulador General concurra con su voto, como integrante de la Junta Directiva, en la resolución de los recursos administrativos que se hayan interpuesto contra los actos emanados por otros Reguladores Generales distintos a él. Debido a que la incompatibilidad procesal que recoge el primer párrafo del artículo 42 de la Constitución Política, presupone, como así lo ha especificado la Sala Constitucional, una operación humana de inteligencia y voluntad, que afecta, en consecuencia, a la persona física titular del órgano y no al órgano en si mismo en su dimensión institucional.

 

De usted, atento se suscribe;

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto

 

AAM/acz