C-072-2008

7 de marzo de 2008.

 

Señora

Dania Gabriela Rodríguez Vega

Secretaria Municipal a.i.

Municipalidad de Valverde Vega

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° SMVV-0047-2008 de fecha 19 de febrero del 2008, recibido en este Despacho el día 22 de febrero siguiente, mediante el cual somete a nuestro conocimiento el reclamo administrativo de cobro por anualidades y vacaciones presentado por el alcalde municipal.  Lo anterior, por así haberlo acordado el Concejo Municipal en el artículo VI inciso a) de la sesión ordinaria N° 85 celebrada el día 22 de enero del año en curso.

 

I.-        En cuanto a la admisibilidad de la consulta

 

Vistos los términos de la consulta planteada, debemos llamar la atención sobre el hecho de que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser verificados de previo a ejercer la función consultiva.

 

Así, tenemos que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo –salvo aquellos casos en que proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno– debe aportarse el criterio legal correspondiente; y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, de ahí que no debe consultarse sobre casos concretos que estén pendientes de resolver en el seno de la Administración.

 

Sobre el particular, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos lo siguiente:

 

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

Bajo esa misma línea de razonamiento, mediante nuestro dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, se señaló lo siguiente respecto a la admisibilidad de las gestiones consultivas:

 

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ““indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado mediante dictamen N° C-284-2007 del 21 de agosto del 2007 y el N° C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007).

 

En virtud de que la consulta de mérito está claramente referida a un caso concreto, relativo a un reclamo administrativo del cual se nos transcriben íntegramente sus términos a fin de que entremos a pronunciarnos, nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva con fundamento en las consideraciones expuestas, pues de lo contrario estaríamos incurriendo indebidamente en una suplantación del ejercicio de las competencias propias de ese Concejo Municipal.

 

II.-       Sobre la posición del asesor legal

 

            Advierte esta Procuraduría que el asunto sometido a nuestro conocimiento ciertamente plantea para ese Concejo una urgente y delicada situación a nivel práctico, toda vez que, según se nos indica, el asesor legal municipal se ha inhibido de efectuar el estudio del reclamo administrativo presentado por el señor Alcalde ante el Concejo Municipal, alegando que él depende jerárquicamente de la Alcaldía.

 

            Sobre la posibilidad de que eventualmente pueda configurarse algún motivo que justifique una inhibitoria del asesor legal, y la forma en que tal situación debe ser resuelta, resulta de provecho retomar los términos de nuestro dictamen N° C-300-2006 del 25 de julio del 2006, en el cual señalamos lo siguiente:

 

“Ciertamente, en su condición de funcionarios públicos, los asesores legales están igualmente llamados a respetar el principio de imparcialidad y transparencia que dimana del artículo 11 de la Constitución Política, y complementado por los numerales 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.   Principio que hemos desarrollado, como bien lo puntualiza la Asesoría Legal de ese Instituto, en múltiples dictámenes, perfilando las características y procedimientos con que cuenta tanto la Administración como los particulares para asegurarse el respeto a ese postulado (entre otros, Dictamen C-353-2001 del 20 de diciembre del 2001, C-079-2000 de 24 de abril de 2000, C-252-2003 de 21 de agosto de 2003, C-300-2003 de 1 de octubre de 2003, OJ-131-2004 de 22 de octubre de 2004 y OJ-009-2005 del 19 de enero del 2005).  Consideraciones que, además, encuentran sustento en criterios emanados de la Sala Constitucional, tal y como citamos en la opinión jurídica OJ-131-2004 del 22 de octubre del 2004: 

 

“5.    De las causales de abstención, impedimento y recusación.

 

Con la finalidad  de lograr la imparcialidad en el ejercicio de la función pública y con ello evitar conflictos de intereses, el ordenamiento jurídico administrativo dedica un Título completo de la Ley General de la Administración Pública a sentar las reglas que promocionan ese principio. 

 

Específicamente, nos referimos a los artículos 230 y siguientes de dicho cuerpo normativo, y que se relaciona, vía remisión normativa, con los supuestos de  impedimentos, excusas y recusaciones del Código Procesal Civil.

 

La jurisprudencia, por su parte, también ha hecho lo propio; incluso la Sala Constitucional ha puesto de relevancia la necesidad de imparcialidad de los órganos administrativos, estimándolo como un principio de rango constitucional aplicable a la función pública. (…)

 

En consonancia con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado del tema, este Órgano Asesor, también se ha manifestado, indicando:

 

“Ergo, las causales de impedimento, excusa o recusación, tienen el común denominador de ser situaciones o circunstancias que comprometen la imparcialidad de la persona encargada. El régimen de las inhibiciones, recusaciones y excusas tiene su razón de ser en la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho.”  (OJ-260-2003 del 12 de diciembre del 2003)” 

 

En esa misma línea jurisprudencial, el siguiente fallo rescata la facultad de acudir a soluciones de “ultima ratio” en situaciones extremas, en atención a la necesaria continuidad del ejercicio de competencias públicas:

 

"Sin duda, la doctrina producida en la materia, tanto en el derecho privado como en el público, es conteste en destacar un elemento fundamental: levantada cuestión sobre la falta de imparcialidad y objetividad de un funcionario, corresponderá a otro designado de antemano por la ley -subrogante-, el decidir si aquélla tiene fundamento o no, y por tanto, si aquél puede actuar o no en la resolución de un determinado asunto. En los hechos que sirven de base a los autos principales, se dieron varias recusaciones: contra el Subgerente General, el Auditor General y el Gerente General, quienes aun estimando infundados los reparos formulados contra ellos, pasaron el asunto ante el superior jerárquico, la Junta Directiva, para la decisión correspondiente. Sin embargo, sucede que la misma Junta Directiva estaba recusada y como la normativa interna bancaria no contiene a estas alturas previsión al respecto, se aplicó la Ley General de la Administración Pública, decidiendo ellos mismos pasar el asunto al Presidente de la República para lo que correspondiera. Ahora bien, el punto a definir es si al designar el Presidente de la República una Junta Directiva ad-hoc se ha producido, no una intervención en relación con la actividad del Banco Nacional, materia de gobierno, de definición política general y por tanto legítima a la luz del artículo 188 constitucional, sino más bien una intervención en relación con un acto concreto, cuestión de definición administrativa particular, ilegítima en el criterio expresado por los consultantes. Si nos remitimos a la primera consideración, está claro que recusado el órgano jerarca superior de la entidad bancaria, no existe internamente quién pueda decidir sobre la procedencia o no de la recusación. Ahora bien, dado que en esta materia específica hay una remisión de la legislación bancaria a la Ley Orgánica del Poder Judicial, también se tiene claro que a la luz de la más reputada doctrina procesal, están proscritos de decidir en un asunto concreto el juez "ex post facto" (por violación del principio de juez natural), el juez "inhabilis" (al que le falta competencia o no reúne requisitos) y el juez "suspectus", caso éste último que calza con el que hablamos en esta resolución (porque le falta objetividad e imparcialidad). La ausencia de alguna de esas condiciones, hacen que el órgano decisor (sea juez o directivo), pierda idoneidad, condición esencial y prius de un ordenamiento jurídico democrático.

 

Ubicada en el tema de la objetividad e imparcialidad, ya esta Sala se pronunció en términos muy claros cuando en sentencia N°649-93, dijo:

 

"Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191)..."

 

También ha podido establecer esta Sala de modo reiterado, que el examen del artículo 41 de la Constitución Política, permite enmarcar sus hipótesis tanto para la responsabilidad del Estado respecto de la administración de la justicia jurisdiccional propiamente dicha, como en lo que hace a la justicia administrativa. Cuando a las personas se les garantiza en esa norma que "debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes", el Estado se obliga a traducir en realidad esa aspiración del constituyente, de manera que la administración también queda sujeta por un marco de actuación en donde la arbitrariedad y los criterios subjetivos quedan desterrados.

 

Ciertamente, la bancaria es en esencia una actividad privada, pero, al menos en el sistema costarricense, en el momento en que encontramos que se ejerce a través de entidades de derecho público "artículos 189 de la Constitución Política", no obstante que la actividad se sigue rigiendo por las normas y principios del derecho privado, en su organización se rige por el derecho público, como ha tenido oportunidad de establecerlo también la jurisprudencia constitucional. Sobre esta materia ver, entre otras, sentencia de la Sala Constitucional, número 8140-97.

 

TERCERO. CONCLUSIÓN. Con base en lo anteriormente dicho la idoneidad exige ante todo condiciones de imparcialidad y en ese sentido lo actuado por el Presidente de la República tiene no solamente apoyo legal, sino también apoyo constitucional, puesto que las normas cuestionadas únicamente tienen aplicación en esa situación extrema. No son sino una respuesta de última ratio, si bien producto de una potestad atípica, dada la naturaleza excepcional de que la Junta Directiva General del Banco Nacional de Costa Rica -órgano jerarca superior- estaba recusada y "alguien" tenía que ocuparse del asunto. Además, el acto que se cuestiona –y la normativa en que se apoya– sirve al fin que persigue, como es preservar la imparcialidad y objetividad con que debe actuar el Banco, como entidad que en la materia específica base de estas consultas, estaba sujeta al Derecho Público. En ese sentido, pues, la norma en cuestión cumple un fin valioso que en nada riñe con la garantía consagrada en el artículo 188 Constitucional, porque, y en el mismo sentido que lo indicó la sentencia de la Sala Primera de esta Corte, número 120 de las catorce horas del día 7 de julio de 1995 para situación similar a la aquí analizada, no se trata de una intervención orgánica del Banco, sino más bien de una actuación radicada única y exclusivamente en las condiciones particulares de quienes ejercían los cargos directivos en las circunstancias detalladas.

 

Por lo expuesto, las consultadas [ NOTA: se refiere a los artículos 232.3 y 234.2 de la Ley General de la Administración Pública] deben evacuarse negativamente pues las normas cuya validez se cuestionan, en el sentido con que han sido aplicadas no son inconstitucionales." (Resolución 339-1999 de 14:48 hrs del 20 de enero de 1999). Lo indicado en el texto entre paréntesis no es del original

 

Interesa a la Junta Directiva del Instituto que Ud. preside el examinar la situación que se presenta cuando se “pierde” la asesoría jurídica que se brinda a la Junta Directiva por parte de los funcionarios que prestan sus servicios en ese departamento.   Situación que podría dar lugar a múltiples supuestos de interpretación, atendiendo al contenido específico de las diversas funciones que pueden estar llamados a desarrollar dichos servidores en el seno de ese órgano colegiado.   Sin embargo, nos pronunciaremos sobre las que estimamos más importantes a efecto de las competencias asignadas a esa Junta Directiva.

 

(…)

 

Es dable suponer que el primer motivo eventual de cuestionamiento sobre el tema que nos ocupa lo sería que al director de la asesoría legal o su representante le asista alguna causal de abstención (apreciada por el propio funcionario) o recusación (a instancia de parte) al momento de que el órgano colegiado esté conociendo un determinado asunto.  Aquí cabrían dos posibilidades: si se trata del Director de la Asesoría Legal, deberá ponerlo en conocimiento de la Junta Directiva.   De ser procedente la excusa alegada, cabe indicar que el inciso 3 del artículo 231 de la Ley General contempla que deberá designarse, como sustituto, a un funcionario de la misma jerarquía a la del inhibido. Si bien reglamentariamente no se contempla que la función de asesoría jurídica para con la Junta Directiva recaiga exclusivamente en el Director de la Unidad, también lo es que la norma de rango legal no da pie para considerar a que exista igual jerarquía entre el Director de la asesoría jurídica y sus subordinados.  En razón de ello, y atendiendo al principio de continuidad en la prestación del servicio público, deberá la Junta Directiva acudir a la figura del asesor legal ad hoc, siempre y cuando se cuente con los recursos presupuestarios pertinentes para la contratación de servicios profesionales, y que las causales en que se hace descansar la petición sean efectivamente comprobadas y resueltas a través de un acto debidamente motivado, mismo que sería el antecedente necesario para realizar la contratación de servicios profesionales que aquí se menciona.  

 

Además, debemos retomar el carácter excepcional que supone la remoción, para el caso, del funcionario regular tal y como se menciona en uno de los antecedentes de la Sala Constitucional transcrito supra, lo cual conmina a valorar la eventual causal de manera restrictiva y en estricto apego a la legislación vigente y la prueba que se haga llegar a conocimiento del órgano colegiado.

 

Nótese, para terminar, que el inciso 4 del citado artículo 231 deviene inaplicable a la especie, pues manda a que, en ausencia de funcionario de igual jerarquía, el asunto sea conocido por el superior inmediato, situación que, en el caso particular del Director de la Asesoría Legal, implicaría que la Junta Directiva o el Gerente General asumiera la función, la cual, evidentemente, haría perder el carácter técnico-jurídico que se predica a la labor de asesoría que brinda el superior de la unidad jurídica.

 

El otro supuesto vendría a ser que quien asista a la sesión correspondiente no sea el Director de la Unidad Jurídica, sino un representante de esa dependencia.  En tal supuesto, se estima (artículo 230 de la Ley General) que la causal deberá ser valorada por Junta Directiva, la cual podría resolver sobre la improcedencia del motivo de excusa o recusación, o bien, acogiéndolo, nombraría al sustituto correspondiente.

 

Por otra parte, podría suponerse que en un caso muy particular, exista motivo para que la gestión de recusación, o bien el motivo de abstención, sea predicable a todos y cada uno de los funcionarios que conforman la Unidad Jurídica.  En tal caso, y de admitirse la excusa o la recusación, sería dable pensar que se acuda a la figura del asesor jurídico ad hoc, en los términos que se consignaron supra.

 

Por último, cabría examinar el caso de un miembro de la asesoría legal que es nombrado como órgano director de un procedimiento administrativo que deba ser decidido por la Junta Directiva del ICT.   En tales supuestos, las reglas examinadas anteriormente son de plena aplicación al supuesto, debiendo atenerse a ellas para resolver ya las gestiones de abstención, ya las recusaciones.

 

Señalamos, a modo de conclusión, que en tratándose de gestiones de recusación (artículo 236 de la Ley General de la Administración Pública) corresponde, en primer término, al funcionario cuestionado el resolver sobre la gestión.  Caso de haberse interpuesto el recurso ordinario de apelación, y de considerar el funcionario infundado el motivo de recusación, el tema deberá ser definitivamente zanjado por la Junta Directiva.

 

I.                   Conclusión.

 

Atendiendo a los supuestos analizados, concluye esta Procuraduría General que la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, ante la eventual abstención o recusación, debidamente comprobadas, de un funcionario de la asesoría legal debe proceder de la siguiente manera:

 

1.             En tratándose del caso del director de la unidad de asesoría jurídica, procede que se acuda a la figura del asesor jurídico ad hoc, a través del procedimiento de contratación de servicios profesionales, y dejando constancia de tal hecho, en un acto debidamente fundamentado.

 

2.                  Si el supuesto de abstención o recusación es establecido con respecto a un miembro de la Dirección Jurídica que asista a las sesiones de Junta Directiva, deberá éste órgano colegiado realizar la designación de su sustituto

 

3.                  Ante el eventual supuesto de que exista motivo de abstención o recusación predicable de todos los miembros de la Dirección Jurídica, igualmente podrá recurrirse a la figura del asesor jurídico ad hoc, con iguales restricciones que las mencionadas en el supuesto del director de la unidad de asesoría jurídica.” (el subrayado no pertenece al original)

 

Tal como se desprende de las consideraciones recién transcritas, tenemos que ciertamente un asesor legal puede estimarse cubierto por una causal de inhibitoria, en cuyo caso, de conformidad con los artículos 231 y 232 de la Ley General de la Administración Pública[1], debe someter sus razones a conocimiento del superior, a fin de que éste resuelva si acoge o no la abstención. Asimismo, en caso de que el superior inmediato se viere afectado por el motivo de abstención, la resolución correspondiente corresponde adoptarla al superior jerárquico respectivo.

 

Bajo esa óptica, en relación con la situación sometida a nuestro conocimiento, tenemos que si el abogado de planta estima que debe abstenerse de asesorar al Concejo en relación con el reclamo presentado por el señor Alcalde,  habida cuenta de la relación de trabajo que tienen o hayan tenido, en la que además se trata de su superior jerárquico (ello acudiendo a la causal prevista en el artículo 53 inciso 3) del Código Procesal Civil[2], aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) el Concejo debe valorar cuidadosamente la motivación que sostiene el funcionario, a fin de decidir si acoge o no la abstención gestionada.

 

Ahora bien, en caso de que el Concejo estimare que efectivamente concurren los suficientes elementos de juicio para considerar que se configura válidamente el motivo de abstención y por ende no resulta procedente que el asesor legal conozca y asesore al Concejo en relación con el reclamo administrativo de referencia, podría entonces recurrir a un nombramiento ad-hoc, es decir, contratando un abogado externo para que brinde sus servicios profesionales a efectos de resolver correctamente y con toda prontitud el reclamo administrativo en cuestión.

 

Lo anterior cobra singular importancia tomando en cuenta lo relevante que se torna resolver a la mayor brevedad el reclamo presentado, a efecto de que si los extremos solicitados son procedentes, no corran intereses a cargo de las arcas municipales.

 

Incluso, nótese que en caso de que por razón de la cuantía exista obligación de recurrir a la tramitación de un proceso de licitación para contratar los servicios de un profesional en derecho para que se ocupe exclusivamente de este caso, el interés público que existe de por medio en contar de modo célere con la prestación de dichos servicios podría justificar incluso la posibilidad de solicitar a la Contraloría General de la República una autorización para contratar en forma directa, todo lo cual deberá valorar ese gobierno local.

 

III.-     Sobre el tema del pago de anualidades a los alcaldes

 

Ahora bien, sin perjuicio de lo dicho en los apartes anteriores, no omitimos advertir a esa Municipalidad que el tema de fondo que involucra la consulta ya ha sido objeto de pronunciamiento expreso por parte de esta Procuraduría General en anteriores oportunidades, por lo que, en un afán de colaboración, nos permitimos hacer referencia al criterio sostenido por este Despacho en relación con el asunto.

           

Así las cosas, valga indicar que mediante nuestra opinión jurídica N° OJ-090-2003 del 13 de junio del 2003 se desarrolló ampliamente el análisis de este tema –pronunciamiento cuyo texto recomendamos sea estudiado íntegramente por parte de ese gobierno local– en el cual se arribó a las siguientes conclusiones:

 

“1.     Los Alcaldes Municipales no son funcionarios adscritos a una relación de empleo público o laboral, sino que su relación con las respectivas corporaciones municipales es "sui generis", nombrados en sus cargos por elección popular.

 

2.       A los Alcaldes Municipales no les es aplicable la Ley 6835 de 22 de diciembre de 1982 en materia de aumentos anuales por antigüedad.

 

3.       Los Alcaldes Municipales tienen un régimen de retribución y aumento anual de sus servicios, establecido por el numeral 20 del Código Municipal, razón por la cual, atendiendo al principio de legalidad, ese es el único sistema aplicable y regulador de sus ingresos.”

 

            Posteriormente, de conformidad con los términos de nuestro dictamen N° C-087-2006 del 2 de marzo del 2006, luego de retomar y ratificar en todos sus extremos el criterio arriba referido, señalamos lo siguiente:

 

“II.      SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE ANUALIDADES A LOS ALCALDES MUNICIPALES

 

Analizado de nuevo el punto sobre el cual se solicita nuestro criterio, debemos indicar que la posición asumida por este Despacho en los pronunciamientos citados en el apartado anterior es la correcta, por lo que debe mantenerse.

 

En ese sentido, nótese que el artículo 20 del Código Municipal prevé para el Alcalde un régimen salarial propio.  Su salario base varía dependiendo del presupuesto de la municipalidad para la cual presta sus servicios.  Los incrementos anuales también se rigen por esa disposición especial, pudiendo llegar a decretarse, según las circunstancias, hasta en un 10% anual.  Tiene previsto su propio régimen de dedicación exclusiva.  

 

Autoriza -en caso de que le sea más favorable- optar por un salario total que sea un 10% mayor al más alto pagado por la municipalidad.  Permite que los Alcaldes pensionados que no renuncien a la pensión, reciban un 50% adicional sobre el monto de aquélla, a título de gastos de representación. 

 

Partiendo de lo anterior, es improcedente admitir que al salario de los Alcaldes se le sumen otros rubros, como el pago de anualidades, previstos para servidores que no tienen un régimen salarial especial.

           

Ya en nuestro dictamen C-174-99 citado, habíamos sostenido que el régimen salarial de los Alcaldes, con sus ventajas o desventajas, es independiente de los regímenes salariales dispuestos para el resto de los servidores públicos.  Por ello, no es posible combinarlos para aplicar al primero los rubros salariales no previstos expresamente en el artículo 20 del Código Municipal.

           

En la consulta, se solicita “… tener presente la necesidad de mantener la unidad estatal y evitar un trato discriminatorio, pues en aplicación del principio de igualdad contenido en el artículo 33 constitucional; todos los funcionarios públicos somos iguales ante la ley”.

           

Al respecto, debemos indicar que el principio de igualdad al que se hace referencia, no obliga al legislador ni al intérprete jurídico a tratar todas las situaciones de la misma manera; por el contrario, tal y como lo ha resuelto reiteradamente la Sala Constitucional “… la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas…” (sentencia n.° 5797-98).   En el mismo sentido, esa Sala ha indicado que el artículo 33 constitucional “… prohíbe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentran en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales…” (sentencia n.° 8429-98).

           

En el presente caso, es evidente que no es posible dar a los Alcaldes Municipales el mismo tratamiento que se otorga al resto de los servidores públicos en lo que concierne al reconocimiento de anualidades, pues su régimen salarial es distinto al de éstos últimos, sin que por ello pueda afirmarse que se incurre en una discriminación contraria a derecho.

 

III.      CONCLUSIÓN:

 

Con fundamento en lo expuesto, considera esta Procuraduría que los Alcaldes Municipales, al estar regidos por un régimen salarial especial, que no prevé el reconocimiento de anualidades, no tienen derecho al pago de ese rubro.”

 

Conclusiones

 

1.-        En virtud de que la consulta de mérito está claramente referida a un caso concreto, relativo a un reclamo administrativo del cual se nos transcriben íntegramente sus términos a fin de que entremos a pronunciarnos, nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva, pues, dado el carácter vinculante de nuestros dictámenes, estaríamos incurriendo indebidamente en una suplantación del ejercicio de las competencias propias de ese Concejo Municipal.

 

2.-        Si el abogado de planta estima que debe abstenerse de asesorar al Concejo en relación con el reclamo presentado por el señor Alcalde, el Concejo debe valorar cuidadosamente la motivación que sostiene el funcionario, a fin de decidir si acoge o no la abstención gestionada.

 

3.-        En caso de que el Concejo estimare que efectivamente concurren los suficientes elementos de juicio para considerar que se configura válidamente el motivo de abstención y por ende no resulta procedente que el asesor legal conozca y asesore al Concejo en relación con el reclamo administrativo de referencia, podría entonces recurrirse a un nombramiento ad-hoc, es decir, contratando un abogado externo para que brinde sus servicios profesionales a efectos de resolver correctamente y con toda prontitud el reclamo administrativo en cuestión.

 

4.-        En cuanto al tema de fondo relacionado con el caso, deberá tomar en cuenta la Municipalidad consultante que esta Procuraduría General ya se ha pronunciado expresa y reiteradamente en el sentido de que resulta improcedente el pago de anualidades a favor de los alcaldes municipales, toda vez que no cabe la aplicación de la Ley 6835 de 22 de diciembre de 1982 en materia de aumentos anuales por antigüedad, habida cuenta de que tienen un régimen de retribución y aumento anual de sus servicios establecido por el numeral 20 del Código Municipal.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

ACG/msch