C-083-2008

24 de marzo, 2008

 

Señor

Héctor Maggi Conte

Gerente General

Operadora de Pensiones Complementarias

Caja Costarricense de Seguro Social

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° CC-024-08 de 1 de febrero último, por medio del cual solicita criterio en orden a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo. Considera la Operadora de Pensiones que debe estar excluida de la citada Ley, por cuanto los excedentes reportados durante los períodos presupuestarios de esta empresa no corresponden a un superávit libre presupuestario en ninguna de sus denominaciones, sino que constituyen el capital de trabajo que debe generar la Operadora para atender el artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador. Considera la Operadora que, conforme dicho artículo tiene un residual, porque lo que cobre por concepto de comisión por administración de los fondos de pensiones y de capitalización laboral no podrá ser superior a sus costos operativos y sus excedentes solo pueden ser utilizados para incrementar anualmente su capital social y su capital mínimo de funcionamiento y que el remanente, de haberlo, ha de distribuirse en un 50% a las cuentas individuales de sus afiliados al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias. Agrega que el superávit registrado en el presupuesto no es por subejecución sino que es producto del aporte del socio para capitalizar la empresa y cumplir con el artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador. Su destino último es dotar del registro presupuestario requerido para la adquisición de títulos valores que hace la Operadora con los recursos aportados por el socio, los cuales respaldan el capital social y el capital mínimo de funcionamiento. Estima que no hay superávit sino aporte del socio, la CCSS, aunque el mismo se haya producido o generado por la Operadora para su autocapitalización. Agrega que imponer un pago de este tipo a la Operadora constituida con capital público falsearía el principio de igualdad de la competencia entre operadoras porque las operadoras privadas no estarían sujetas al pago del tributo.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio sin número de 27 de enero anterior. En dicho informe se indica que la Operadora no siempre ha tenido utilidades operativas prácticas y sus superávit financieros han sido en virtud de los aportes de capital hechos por la CCSS. Obtiene intereses que son el producto de la colocación de los fondos que constituyen el capital mínimo de funcionamiento y el de trabajo que provienen de los aportes hechos por la CCSS. Por lo que estima que si no hay utilidades operativas, no estaría afecta al pago del 3%. Agrega que si hubiera ganancia o utilidad real y efectiva, el denominado hecho generador sí acaecería siendo el sujeto pasivo de la relación tributaria la Caja, dueña de la totalidad del capital social accionario de la Operadora. Anota que no se pueden imponer tributos a los fondos de la seguridad social de rango constitucional y la Operadora de Pensiones juega un papel fundamental dentro del segundo pilar de la seguridad social. Cita al efecto el dictamen N° 187-2007 de la Procuraduría General de la República. Concluye afirmando que la Ley de Protección al Trabajador asignó una competencia adicional a la CCSS, que la obliga a participar en el mercado de las pensiones complementarias. Dicha Operadora debe operar al costo más el excedente necesario para capitalizarse. La Contraloría General no ha aprobado el pago requerido por la CNE. La Operadora ha tenido superávit financieros, que no implican subejecuciones presupuestarias. De haber utilidades, pertenecerían a la CCSS y pasarían a engrosar los recursos de la seguridad social, por lo que no podrían estar afectos al impuesto. Por lo que estima que el artículo 46 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo no le resulta aplicable.

 

La Operadora de Pensiones Complementarias de la Caja Costarricense de Seguro Social es una empresa pública, organizada como sociedad anónima y respecto de la cual la Ley regula el financiamiento y destino de sus recursos.  Aspecto que es importante para efectos del tributo a favor del Fondo de Emergencias, que pesa también sobre las empresas públicas.

 

A.-       UN TRIBUTO SOBRE LAS EMPRESAS PUBLICAS

 

La Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N° 8488 de 22 de noviembre de 2005, crea en su numeral 43, el Fondo Nacional de Emergencias, el cual tiene por objeto financiar las  acciones públicas tendientes a atender las situaciones de emergencia, prevención y mitigación de los daños. Asimismo, el numeral citado otorga a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias la competencia para administrar el Fondo Nacional de Emergencias. Entre las fuentes de financiamiento que ese artículo enumera está la creada en el numeral 46 de la misma Ley. Este ordinal establece:

 

“Artículo 46.—Transferencia de recursos institucionales. Todas las instituciones de la Administración Central, la Administración Pública Descentralizada y las empresas públicas, girarán a la Comisión un tres por ciento (3%) de las ganancias y del superávit presupuestario acumulado, libre y total, que cada una de ellas reporte, el cual será depositado en el Fondo Nacional de Emergencias, para el financiamiento del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo.

Para aplicar esta disposición, el hecho generador será la producción de superávit presupuestarios originados durante todo el período fiscal o las utilidades, según corresponda, generadas en el período económico respectivo.

Este monto será girado por las instituciones, en los primeros tres meses del año inmediato siguiente a aquel en que se produjeron el superávit presupuestario o las ganancias y será depositado en el Fondo Nacional de Emergencias.

En caso de que este traslado de fondos no se realice en el plazo indicado en el párrafo anterior, la Comisión deberá efectuar al menos tres prevenciones, en sede administrativa, al órgano o ente moroso; para ello, contará con un plazo de tres meses. Si la negativa a efectuar el pago persiste, la Comisión planteará, de manera inmediata, la denuncia penal correspondiente contra del jerarca institucional, por incumplimiento de deberes”.

 

Se establece un impuesto del cual la misma Ley define sus elementos estructurales. Uno de esos elementos es el sujeto pasivo de la obligación tributaria, que en este caso  está conformado por las instituciones de la Administración Central, las Administraciones Descentralizadas y las empresas públicas. De otro extremo, el sujeto acreedor o activo es también un órgano público, a saber, la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias.

 

Con la entrada en vigencia de la Ley N° 8488, el ámbito de aplicación de este impuesto ha sido ampliado, de guisa tal que abarca toda la Administración Descentralizada, la Administración Central y todas las empresas públicas. Esta tesis ha sido la adoptada por esta Procuraduría en su dictamen C-393-2006 del 6 de octubre de 2006. Sobre el punto se estableció:

 

“Con la Ley 8488, el impuesto del 3% sobre ganancias y superávit no recae ya sobre instituciones autónomas y empresas públicas. El ámbito ha sido ampliado para abarcar toda la Administración Central, la Administración Descentralizada, independientemente de su forma de organización y todas las empresas públicas, no sólo las  estatales.”

 

Puesto que el tributo grava la Administración Pública Central y Descentralizada y las empresas públicas, a efectos de establecer la sujeción concreta de una entidad, debe distinguirse, en primer término, si dicha entidad es parte de la Administración Pública o bien, si constituye una empresa pública. Luego, es necesario determinar si respecto de dicha empresa se produce el hecho generador.

 

La naturaleza jurídica de la Operadora de Pensiones Complementarias y de Capitalización Laboral de la C.C.S.S. Sociedad Anónima y de su actividad han sido objeto de análisis por la Procuraduría General de la República en diversas oportunidades. Así, en dictamen N° C-443-2005 de 22 de diciembre de 2005 nos pronunciamos sobre el tema a solicitud de la Presidencia Ejecutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social. La entidad consultante consideraba a  la Operadora como su “subsidiaria” de la Caja, un órgano desconcentrado, que realiza una función complementaria de la actividad esencial de la CCSS. Al respecto, indicamos en dicha oportunidad:

 

“La Operadora de Pensiones que así se constituye (artículo 74 en relación con el 38 y 39 de la Ley de Protección al Trabajador) participa en el mercado de pensiones. Su actividad es la propia de tales entidades, según resulta de la Ley de Protección al Trabajador. En virtud de su objeto social, puede considerarse que es empresa y, puesto que su capital social pertenece enteramente a la CCSS, una empresa pública”.

 

Agregándose:

 

“La Ley de Protección al Trabajador obliga a la Caja a crear una sociedad anónima. Esta es una persona jurídica independiente de la Caja. Precisamente por ser un ente jurídico y como tal independiente de la CCSS, se sigue como lógica consecuencia que la Operadora no constituye un órgano desconcentrado de la CCSS.

(….).

Ahora bien, la “entidad mayor” a que pertenece la Operadora de Pensiones es la Caja Costarricense de Seguro Social. Una entidad autónoma encargada de los seguros sociales. Los servicios que la Caja presta no constituyen actividad empresarial. La Caja no es una empresa pública. Por consiguiente, no puede considerarse que al crear una sociedad anónima, esté creando subsidiarias. En efecto, el término “subsidiaria” designa un establecimiento mercantil o industrial cuyo capital social es dominado al menos en un 50% por otra empresa. Dicho establecimiento tiene capital social propio y se le imputa independencia en el accionar, a pesar del control que ejerce la casa matriz. El carácter subsidiario es independiente del hecho de que se mantenga la denominación social. Es claro, por demás, que en virtud de las funciones que le competen a la CCSS no puede estimarse que el legislador haya pretendido crear una “corporación” cuyo ente principal fuese, precisamente, la Caja. Técnicamente, la CCSS no es la casa matriz de la Operadora de Pensiones Complementarias”.

 

Contra ese dictamen, la Caja solicitó reconsideración. Dicha solicitud fue conocida por la Asamblea de Procuradores, que confirmó el dictamen de mérito a través del N° C-123-2006 de 22 de marzo de 2006.

 

            Dada la naturaleza de empresa pública propia de la Operadora de Pensiones Complementarias de la Caja Costarricense de Seguro Social se sigue, en tesis de principio, que se encuentra entre las entidades que pueden ser sujetos pasivos del tributo a favor del Fondo de Emergencias. Para que ello sea así, es necesario que ocurra el hecho generador del tributo. Un acaecimiento que la Operadora de Pensiones discute porque considera que legalmente no puede generar utilidades ni superávit presupuestaria.

 

B.-       LA PRODUCCION DE UTILIDADES O DE SUPERAVITS PRESUPUESTARIOS Y LA SITUACION DE LA OPCCCSS

 

            Considera la Operadora de Pensiones que sobre ella no puede pesar el impuesto del 3% a favor del Fondo de Emergencias por cuanto no genera utilidades ni superávit presupuestario en los términos en que la Ley de Emergencias lo estableció.

 

El hecho generador del tributo que nos ocupa es la “producción de superávit presupuestario originado durante todo el período fiscal o las utilidades, según corresponda, generados en el período económico respectivo”. Por consiguiente, cuando se produzca superávit libre o se generen utilidades  se estará ante el hecho generador que da nacimiento a la obligación tributaria y por ende, se debe pagar el impuesto que resulte.  La base imponible está compuesta por las ganancias o el superávit presupuestario acumulado, libre y total que reporte cada sujeto pasivo, según corresponda.

 

El superávit libre y total que debe ser considerado para efectos del tributo corresponde al excedente de ingresos reales sobre los gastos reales en un período determinado, en los términos en que se indicó en el dictamen N° C-201-2007 de 20 de junio de 2007. El hecho generador ocurre también con la producción de ganancias en el período económico respectivo, término que se identifica con utilidades, según se deriva de la conjunción de los párrafos 1 y 2 del artículo 46. De modo que cuando una de las entidades sobre las que pesa el tributo genere utilidades, surgirá el hecho generador y, por ende, la obligación tributaria. En ese sentido, tendría que pagar a favor del Fondo de Emergencias el porcentaje establecido en el artículo 46 de repetida cita.

 

            Cabría decir, entonces, que la Operadora de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social, por ser empresa pública, estará obligada a pagar el impuesto en el tanto en que genere ganancias o superávit presupuestario. Aspecto que se discute.

 

            Sostiene la Operadora que no tiene superávit presupuestarios. Agrega que los excedentes que se han presentando en períodos presupuestarios anteriores no corresponden a un superávit libre presupuestario en ninguna de sus denominaciones, sino que constituyen el capital de trabajo que debe generar la Operadora para atender el artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador. Este artículo le impide cobrar por comisión un porcentaje superior a sus costos operativos y la obliga a utilizar los excedentes para incrementar anualmente su capital social y su capital mínimo de funcionamiento y que el remanente, de haberlo, ha de distribuirse en un 50% a las cuentas individuales de sus afiliados al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias.

 

            Dispone el artículo de mérito:

 

“ARTÍCULO 49.-

Comisiones por administración de los fondos. Para el cobro de las comisiones, las operadoras y las organizaciones sociales autorizadas deberán sujetarse a lo siguiente:

a) Por la administración de cada fondo se cobrará una comisión, cuyo porcentaje será el mismo para todos sus afiliados. No obstante, lo anterior, podrán cobrarse comisiones uniformes más bajas, para estimular la permanencia de los afiliados en la operadora e incentivar el ahorro voluntario.

b) La base de cálculo de las comisiones será establecida por la Superintendencia y deberá ser uniforme para todas las operadoras.

c) Las operadoras podrán cobrar comisiones extraordinarias por su intermediación en la cobertura de los riesgos de invalidez y muerte.

d) La forma de cálculo, el monto y las demás condiciones de las comisiones, deberán divulgarse ampliamente a los afiliados, los cotizantes y el público en general, conforme a las normas reglamentarias que la Superintendencia dicte.

e) La estructura de comisiones de cada operadora u organización social deberá ser aprobada por la Superintendencia, para el efecto de velar por el cumplimiento de las disposiciones de esta ley.

La comisión que cobre la operadora de la CCSS no podrá ser superior a los costos operativos anuales más un porcentaje de capitalización necesario para el crecimiento de la comisión.

El cincuenta por ciento (50%) de las utilidades netas de las operadoras, constituidas como sociedades anónimas de capital público, se capitalizará a favor de sus afiliados en las cuentas individuales de su respectivo fondo obligatorio de pensiones complementarias, en proporción con el monto total acumulado en cada una de ellas”. (Así reformado su último párrafo por el artículo único de la Ley N° 8108 de 18 de julio del 2001).

 

El mecanismo de financiamiento normal de las operadoras de pensiones es el cobro de comisiones por administración de los fondos. La Operadora de Pensiones de la CCSS se financia, entonces, por medio de una comisión. Es de advertir que la comisión se regula, empero, en forma diferente respecto de lo establecido para las comisiones de las otras operadoras, incluso de capital público. En efecto, el resto de las operadoras tiene un margen mayor de maniobra para establecer la comisión a partir de la base de cálculo establecida por la Superintendencia de Pensiones. Ello les permite generar una utilidad.

 

Por el contrario, por razones que no se deducen de los antecedentes legislativos, en el caso de la Operadora de Pensiones de la CCSS se le fija un límite para el establecimiento de la comisión, límite que viene dado por el costo de operación más un porcentaje para capitalización. El porcentaje de capitalización no se establece, pero se entiende que debe permitirle a la Operadora generar los recursos necesarios para cubrir los aumentos de su capital social y capital de funcionamiento que prevé el artículo 37 de la misma Ley de Protección al Trabajador. En efecto, este artículo dispone que cada año deberá ajustarse el capital mínimo de constitución, de acuerdo con la evolución del índice de precios al consumidor. Además, la Ley obliga a que el capital mínimo de funcionamiento equivalga a un porcentaje de los fondos administrados. Porcentaje que toma en cuenta el valor de los fondos, los riesgos de manejo en que puede incurrir la operadora y la situación económica del país y del sector pensiones. Dada esa correlación, se requiere que el capital de funcionamiento sea ajustado igualmente. Lo que implica que el funcionamiento de una operadora debe permitir financiar los ajustes que al efecto sean procedentes.

 

Aplicando lo dispuesto en el artículo 37 a la Operadora consultante, tendríamos que la comisión que cobre debe dar margen para financiar su operación, por una parte y el porcentaje de capitalización (aumento) que resulte procedente, por otra parte. De lo contrario se presentaría un déficit, con el agravante que no puede ser solucionado por los mecanismos normales previstos por la propia Ley de Protección al Trabajador para el resto de las operadoras de pensiones. Si bien no es objeto de la presente consulta, baste recordar que la citada Ley impone la creación y existencia de la Operadora de la Caja (sea que es imperativo que exista y opere) y que su funcionamiento es residual, por una parte y que el propietario de la Operadora es una entidad cuyos recursos ordinarios, sea los de la seguridad social, tienen un destino exclusivo que no puede ser modificado por ninguna norma de rango infraconstitucional, incluida la propia Ley de Protección al Trabajador. Dispone el numeral 73 de la Constitución:

 

“Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine.

La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social.

No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales.

(…)”.

 

            En principio, esos recursos no deben ni debieron ser utilizados para financiar la Operadora de Pensiones, que debe financiarse por medio de las comisiones.  Como hemos indicado en anteriores pronunciamientos, a través de la comisión, la Operadora no debería perseguir un lucro ni utilidad, puesto que no debe exceder los costos operacionales y el porcentaje de capitalización. En el dictamen C-130-2000 de 9 de junio del 2000  indicamos:  

 

“Por su parte, el artículo 49 de ese mismo cuerpo normativo le asigna a la operadora de la CCSS que la comisión que cobre no puede ser superior a los costos de operativos anuales más un porcentaje de capitalización necesario para el crecimiento de la comisión. Como puede observarse, la operadora de la CCSS no es una entidad con fines de lucro. También se señala en el artículo 74 de la Ley N° 7983 que la composición de la junta directiva de la sociedad anónima tendrá una designación y composición especial (debe reflejar la conformación establecida en el artículo 6 de la ley orgánica de la entidad).

Dadas las características tan peculiares que le impone el legislador a la operadora de la CCSS y el fin tan exclusivo que persigue, y ante la falta de una norma expresa o implícita del ordenamiento jurídico, consideramos que la CCSS no está autorizada para participar como socia de una operadora existente y, consecuentemente, debe proceder a crear su propia operadora”.

 

La imposibilidad de perseguir una utilidad es, ciertamente, susceptible de presentar un problema para la competitividad de la Operadora como empresa pública en el mercado de fondos de pensión complementaria. El artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador ha previsto que si las operadoras públicas generan “utilidades netas”, el 50% de éstas se capitalizará a favor de los afiliados en las cuentas individuales de su respectivo fondo de pensiones complementarias, en proporción con el monto total acumulado en cada una de ellas. Si la Operadora de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social sólo puede cobrar una comisión que cubra los costos operativos y el porcentaje de capitalización que resulte necesario, eso significa que no debería generar utilidades. En concreto, no debería tener utilidades netas. Circunstancia que puede afectar su competitividad en el mercado de fondos de pensión complementaria, particularmente frente a la búsqueda de afiliados voluntarios, puesto que si los afiliados no pueden recibir el porcentaje derivado de esas utilidades, por no existir, al trabajador no le resultará atractivo afiliarse al fondo de pensiones de la Operadora de la CCSS.

 

El  sistema de financiamiento de la Operadora rompe, ciertamente, la uniformidad del régimen de funcionamiento que propicia tanto la Ley de Protección al Trabajador como la Ley  que crea el Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N° 7523 de 7 de julio de 1995 y el principio de igual y libre concurrencia. Circunstancia que puede deberse al carácter residual de la Operadora.

 

Cabe recordar, en ese sentido, que la Ley de Protección al Trabajador impone a la Caja la creación de la operadora de pensiones para que se encargue de administrar el fondo de capitalización laboral de los trabajadores que se encuentran afiliados a más de una organización social autorizada para la administración de los recursos o por el contrario, no se encuentran afiliados a ninguna organización y no expresan a cuál de ellas deben realizarse sus depósitos. Estos trabajadores quedan automáticamente afiliados en la Operadora de la Caja Social, que deberá crear una cuenta individual a nombre de cada uno de ellos (artículo 39). Eventualmente, la Operadora se crea para que afilie a los trabajadores más desinformados o con menos recursos para actuar en el mercado de los fondos de capitalización. Bajo esa condición, a fin de no agravar su situación social, se entiende que la Ley establezca límites para la fijación de la comisión y, en particular, la improcedencia de que se les cobre una comisión para posteriormente distribuir utilidades, no dentro de sus cuentas individuales, sino dentro de las cuentas individuales del fondo de pensiones complementarias. Tratándose de trabajadores que quedan automáticamente afiliados al fondo de capitalización social de la Operadora de la Caja, no se concibe que tengan que pagar una comisión que posteriormente servirá para aumentar las cuentas individuales del fondo de pensiones complementarias (cuyos afiliados son voluntarios) pero no las propias cuentas del fondo de capitalización laboral. Sea que se les cobre una comisión para luego, de haber utilidades, se distribuyan entre los afiliados a otro fondo, resultaría improcedente.

 

Ahora bien, el hecho generador del impuesto del 3% es no solo la producción de utilidades, que la Operadora consultante no debe producir, sino también la existencia de superávit. Sostiene la Operadora de Pensiones que no produce superávit.

 

Para los efectos del tributo que nos ocupa, el superávit presupuestario que puede ser objeto de gravamen es el libre y total. Se entiende por superávit libre y total el excedente de ingresos reales sobre los gastos reales en un período determinado. En anteriores dictámenes (por ejemplo, el N° C-201-2007 de 20 de junio de 2007) hemos indicados que por superávit libre debe entenderse los recursos que la entidad se encuentra en la posibilidad legal de utilizar sin relación con un gasto específico establecido en el presupuesto, precisamente porque al ser un superávit libre los recursos no han sido presupuestados para un gasto determinado. Esto, por supuesto, implica que para efectos del tributo que nos ocupa, de la definición de superávit libre y total deben excluirse aquellos recursos que se encuentran “atados” a un especial y concreto gasto, verbigracia la construcción de una obra pública o la implementación de un proyecto de cooperación internacional. Esta interpretación se ha derivado del concepto de superávit libre que manejaron los señores diputados durante la discusión de la Ley. Consta en el expediente legislativo que, en sus Informes Técnicos N° ST364-05-2002 de abril de 2002  (véase el folio 163 del expediente legislativo) y N° CON.E. 037-2004 (véase folio 1545 del expediente legislativo), el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa definió para los señores diputados de la Comisión de Administración y Gobierno los conceptos de superávit libre y superávit total en la siguiente forma:

 

Superávit total: El superávit es el excedente de ingresos reales sobre los gastos reales en un período determinado.

Superávit libre: El superávit total se desagrega en específico y libre. Los recursos que se clasifican como libres son los que la entidad puede utilizar sin restricción en cuanto al tipo de gasto que puede financiar, pero siempre enmarcados dentro de los fines institucionales.

Superávit específico: El superávit que está destinado a financiar un fin específico, como puede ser la construcción de una obra, la simple distribución de recursos entre otras instituciones públicas y privadas o la compra de algún equipo. En caso de que no se ejecute la suma presupuestada total o parcialmente, el remanente debe registrarse como superávit específico, a efecto de que se respete el fin establecido en la Ley, convenio o voluntad de la entidad donante, según sea el fundamento del recurso.

 

No está de más señalar que los conceptos aquí transcritos de superávit libre y específico son similares a la terminología definida por las autoridades de Hacienda en el Decreto N° 33668 del 16 de marzo de 2007, “Procedimientos para la aplicación y seguimiento de la Política Presupuestaria de las Entidades Públicas, Ministerios y demás Órganos según corresponda, cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria”. En efecto, el artículo 1 define el superávit como la diferencia entre ingresos y egresos efectivos al finalizar el período presupuestario, agregando que el específico se produce cuando está destinado a un determinado fin y el superávit es libre cuando no tiene esa condición.

 

Como se ha indicado, la comisión que se cobre debe permitir financiar la capitalización de la Operadora de la CCSS y cubrir los gastos operativos. Por lo que, en principio, no debería generarse un superávit libre. De generarse este, cabría cuestionar la razonabilidad de la comisión fijada. Por ende, habría que determinar si lo procedente no es devolver a los trabajadores afiliados el exceso cobrado por comisión.

 

La Operadora ha indicado que las sumas que genera como excedente tienen como destino propio lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador. En particular, cubrir los aumentos de capital. Pues bien, la Operadora está obligada a ajustar sus capitales de constitución y de funcionamiento, a lo cual debe destinar parte de la comisión. Es decir, de haber un superávit este sería específico en tanto destinado a cubrir un fin específico, que no es otro que los aumentos de capital. Por consiguiente, de existir un excedente debería registrarse como superávit específico de manera que se respete el fin legal de los recursos. Toma nota la Procuraduría que mediante acuerdo SP-R-083 de dieciséis horas del once de diciembre de 2006, la Superintendencia de Pensiones aprobó la composición de la comisión que cobra la Operadora de Pensiones. Para tal efecto, consideró:

 

“Unico: La Operadora de Planes de Pensiones Complementarias y de Capitalización Laboral de la Caja Costarricense de Seguro Social, S. A., cédula de persona jurídica número 3-101-271020, por medio del oficio N° GG-828-06  de fecha 29 de noviembre del 2006, solicita se le autorice el cobro de una comisión por la administración del Fondo de Capitalización Laboral de un 3,06% por ciento anual sobre saldos, compuesta por: 2.72% por administración y de un 0.34% para capitalización (incluye un 0.08% para capital mínimo de funcionamiento, un 0.19% para capital social y un 0.07% para inversión en equipo), así como una comisión por administración del Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias de un 2% por ciento anual sobre aportes, adicional a la comisión sobre rendimientos actualmente vigente, adjuntando para ello la correspondiente solicitud técnica que da fundamento a la petición señalada”. La negrilla y cursiva son del original.

 

            La comisión no se establece en forma genérica, de manera que la Operadora pueda disponer libremente en qué utiliza el producto de la comisión. Por consiguiente, los recursos que así se genere, al menos en los porcentajes indicados, deben ser destinados a la capitalización de la empresa.

 

En razón de que se ha evocado el aporte realizado por la Caja Costarricense de Seguro Social, indicándose que el excedente es producto del aporte del socio, procede recordar que la particularidad de la Operadora de Pensiones Complementarias de la Caja Costarricense de Seguro Social no radica solo en el límite para la fijación de las comisiones y, por ende, en la imposibilidad de tener utilidades o su carácter residual, sino específicamente en el hecho de que su propietaria es la Caja Costarricense de Seguro Social. Esta entidad se financia fundamentalmente con los recursos de la seguridad social a que se refiere el artículo 73 de la Constitución Política. Lo anterior tiene consecuencias en orden al financiamiento de la Operadora consultante. Resulta claro, al efecto, que la Caja Costarricense de Seguro Social no solo no puede asumir gastos operativos o de funcionamiento de la Operadora, sino que tampoco puede contribuir al capital de ésta con sus recursos ordinarios, porque estos tienen un fin constitucionalmente establecido. En ese sentido, a efecto de cumplir con la Constitución y la ley, se requiere que la Operadora genere los recursos necesarios para cubrir sus gastos operativos y sufragar los aumentos de capital, de constitución y de funcionamiento, que impone la ley. Se sigue de lo expuesto que, a diferencia de otras operadoras de pensiones, la Operadora no puede pedirle a su socio el asumir los aumentos de capital. Por el contrario, debe recapitalizarse con los recursos que genera, tal como la Ley de Protección al Trabajador lo dispone. En el dictamen C-497—2006 de 19 de diciembre de 2006 expresamos sobre este punto:

 

“… la comisión que se cobre debe permitir la recapitalización de la Operadora. La comisión “debe financiar el porcentaje de crecimiento del capital, sea del de constitución, sea del de funcionamiento. Significa que los aumentos de capital deberían provenir de la comisión en cuestión”.

 

Agregándose:

 

“Ciertamente la frase “porcentaje de capitalización necesario para el crecimiento de la comisión” no es clara. La comisión no se capitaliza, por lo que no hay que prever porcentaje de capitalización de la comisión. Por el contrario, la Operadora requiere que sea recapitalizada y esto se logra a través de los reajustes, que deben manifestarse en la comisión. En ese sentido, cabría afirmar que la última frase de la norma tiene como objeto remarcar que la comisión debe financiar el porcentaje de crecimiento del capital, sea del de constitución, sea del de funcionamiento. Significa que los aumentos de capital deberían provenir de la comisión en cuestión”.

 

            En ese dictamen nos referimos a un punto que está implícito en la consulta que nos ocupa. Es lo relativo al aporte que ha realizado la Caja Costarricense de Seguro Social para constituir la Operadora y para sufragar el capital de funcionamiento.   

 

            La Ley de Protección al Trabajador impuso a la Caja crear la Operadora de mérito, pero no dispuso la creación de rentas nuevas que permitieran a la Caja financiar el capital social y de funcionamiento de esa nueva entidad. De ese hecho, los aportes correspondientes han sido tomados de los recursos de la seguridad social. No obstante, resulta claro que el régimen de pensiones complementarias no forma parte de la seguridad social y, por ende, no debe financiar dicho régimen. Constitucionalmente se ha establecido que los recursos de la seguridad social no pueden ser transferidos ni empleados en fines distintos de los seguros sociales (Sala Constitucional, resolución N° 6256-94 de 9:00 hrs. del 25 de octubre de 1994). Por lo que, en principio, no deben financiar gastos distintos de la seguridad social. En consecuencia, no deben financiar los fondos de pensiones complementarias ni los fondos de capitalización laboral, que no se enmarcan dentro de la seguridad social (Sala Constitucional, resolución N° 3483-2003 de 14:05 hrs. de 2 de mayo de 2003), por lo que no deben financiar actividades propias de las operadoras de pensiones (dictamen N° C-443-2005 de 22 de diciembre de 2005). Así como tampoco pueden ser gravados mediante tributos y, consecuentemente, no pueden ser desviados para financiar el Fondo Nacional de Emergencias, lo que sucedería si se pretendiera que la Caja está obligada a pagar el tributo establecido en el artículo 46 de cita (dictamen C-187-2007 de 11 de junio de 2007). Ese destino constitucional de los citados recursos constituye un límite al ejercicio del poder tributario del Estado.

 

            Pero lo cierto es que hay un desfase entre el deber ser y la realidad jurídica, que nos revela que los recursos de la seguridad social han servido para financiar el capital de la Operadora. Y es que en virtud del deber que la Ley de Protección al Trabajador impone a la Caja Costarricense de Seguro Social, la Caja debe aportar los fondos necesarios para el capital social y capital de funcionamiento de la Operadora: “no capitalizar la operadora es impedirle cumplir el fin que el legislador dispuso al obligar a su creación”  (dictamen N° C-497-2006 de 19 de diciembre de 2006). En dicho dictamen la Procuraduría ha concluido que “el capital de constitución tiene que ser suministrado por la CCSS. El capital de funcionamiento se financia, en principio, por las comisiones”. Pero, como estas han sido insuficientes, en años anteriores se ha financiado también el capital de funcionamiento.

 

Analizando el marco jurídico en que ese financiamiento se ha dado, la Procuraduría ha concluido en que el tratamiento que debe darse a los aportes de la Caja en el capital social y de funcionamiento de la Operadora es el de una inversión de los recursos de la seguridad social. La Ley Constitutiva de la Caja autoriza en su artículo 39 la inversión de los recursos en valores que garanticen seguridad, rentabilidad y liquidez o bien, en tratándose de las reservas, a través de créditos. Puesto que se trata de una inversión, la Caja debe recuperar lo invertido. La inversión de los recursos de la seguridad social en títulos y préstamos debe mantener el valor de dichos recursos, no debe provocar su pérdida o desvalorización. Eso significa que la Operadora de Pensiones debe devolver a la Caja lo que está ha invertido: la operación de la Operadora no solo debe generar los recursos necesarios para que funcione, para que se recapitalice, sino también aquéllos que le permitan devolver a la Caja los aportes realizados. Obligación que se complica en vista de que la Ley de Protección al Trabajador le impide generar utilidades.  Es claro, por demás, que esta situación se agravaría aún más si el porcentaje de recapitalización no fuere sufragado por la Operadora y tuviere que recurrirse de nuevo a la CCSS. Es por ello vital que los fondos generados para este fin de recapitalización mantengan su destino legal y, por ende, no sean desviados a otros fines, como puede ser el pago de tributos. Máxime que no pueden ser considerados un superávit libre y total. Ergo, respecto de ellos no puede acaecer el hecho generador del tributo del 3%.

 

CONCLUSIONES:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-        La relación de los artículos 39, 44 y 74 de la Ley de Protección al Trabajador, Ley 7983 de 16 de febrero de 2000, determina que la Caja Costarricense de Seguro Social está obligada a crear una operadora de pensiones, a efecto de que administre un fondo de capitalización laboral que proteja a los trabajadores que se encuentren en los supuestos de los artículos 39 y 44 de la Ley. 

 

2.-        La Operadora de Pensiones Complementarias y de Capitalización Laboral de la Caja Costarricense de Seguro Social S. A., así creada, es una empresa pública organizada como sociedad anónima y propiedad de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

3.-        De conformidad con el artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador, la Operadora de Pensiones Complementarias y de Capitalización Laboral de la Caja Costarricense de Seguro Social S. A, se financia por una comisión que debe cubrir los costos operativos anuales más un porcentaje de capitalización. En ese sentido, la comisión debe permitirle a la Operadora generar los recursos necesarios para cubrir los aumentos de su capital social y capital de funcionamiento que prevé el artículo 37 de la misma Ley de Protección al Trabajador. Ergo, los recursos correspondientes tienen un destino específico establecido por el legislador.

 

4.-        Puesto que la comisión no puede exceder los costos operacionales y el porcentaje de capitalización, la Operadora de Pensiones no está autorizada para generar utilidades a partir de esa comisión.

 

5.-        Los fondos para la recapitalización de la Operadora deben mantener su destino legal y no ser desviados a otros fines, como pueden ser los tributarios. Ese destino específico, establecido por ley, resulta incompatible con el concepto de superávit libre y total.

 

6.-        Lo anterior tiene consecuencias respecto del artículo 46 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N° 8488 de 22 de noviembre de 2005, que crea un tributo sobre  las empresas públicas, cuyo hecho generador es la  generación de ganancias o de un superávit presupuestario libre y total.

 

7.-        Como la Operadora no puede generar utilidades y los recursos para recapitalización no constituyen un superávit libre, se sigue como lógica consecuencia, que respecto de ella no se produce el hecho generador del tributo a favor del Fondo Nacional de Emergencias.

 

8.-        Recuerda la Procuraduría la necesidad de que se encuentre un mecanismo para que los recursos de la seguridad social invertidos en la Operadora de Pensiones sean recuperados por la Caja Costarricense de Seguro Social en su integridad. Recuperación que no se lograría si una parte de esos recursos es objeto de tributo.

 

            Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc

 

Copia:      Lic. Daniel Gallardo Monge

Presidente Comisión Nacional de Prevención de

Riesgos y Atención de Emergencias