C-080-2008

14 de marzo de 2008

 

Licenciada

Alicia Chow Reynolds

Auditora Interna

Municipalidad de Talamanca

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio, UAIMT17-2007 pgr, sin fechar, recibido en esta Procuraduría el día 4 de julio pasado.

 

Mediante el oficio indicado supra, se plantean varias interrogantes relacionadas con el artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, Decreto Ejecutivo número 17757-G, las cuales serán atendidas, más adelante, de acuerdo al orden en que han sido expuestas.

 

De previo a referirnos al objeto de su consulta, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría

 

I.          Sobre los requisitos de admisibilidad de las consultas formuladas por los Auditores Internos

 

De conformidad con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,  mediante el inciso c) del artículo 45 de la Ley de Control Interno, número 8292 del 31 de julio de 2002, las auditorías internas de los entes y órganos públicos pueden solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en dicho numeral. No obstante, esa potestad consultiva no es irrestricta, sino que debe cumplir con algunos requisitos a efecto de dar trámite a las interrogantes que se planteen.

 

Sobre el particular, este Órgano Asesor ha delimitado el punto referente a los requisitos de admisibilidad aplicables a las consultas formuladas por las Auditorias Internas, señalando que  éstas deben corresponder a aspectos en los cuales la Procuraduría posea competencia para emitir validamente su criterio, que no se trate de casos concretos, que se informe sobre la gestión que ha realizado la Auditoria interna ante la asesoría legal del órgano correspondiente y que el punto consultado se encuentre circunscrito dentro de las competencias de la Auditoria (al respecto ver dictámenes números C-239-2004 de 18 de agosto del 2004 y C-428-2005 de 9 de diciembre de 2005, entre otros). 

 

En el presente caso, y en relación a los requisitos antes indicados, manifiesta esa Auditoria, mediante oficio número UAIMT19-2007pgr de 11 de julio del año anterior,  que esa Municipalidad no cuenta con un Departamento Legal, razón por la cual no remite criterio jurídico sobre el punto consultado.

 

Asimismo, respecto a la relación de lo consultado con las labores que realiza ese Departamento, señala que “de conformidad con el plan de trabajo de este despacho, el cual consiste en la revisión y fiscalización de los procesos de autorización de licencias por parte de esa Administración, resulta de vital importancia determinar los alcances de las limitaciones establecidas en el artículo 9 del Reglamento de la Ley de Licores, puesto que precisamente es en la revisión de autorización de traslados de licencias de licores, donde más inconsistencias se detectan (…)”

 

De este modo, dada la carencia de un Departamento Legal en la Municipalidad de Talamanca y siendo que el punto consultado tiene incidencia en las funciones propias de la Auditoria, se procede a dar trámite a la gestión, no sin antes advertir que el criterio que se emite se restringe estrictamente a los puntos consultados, toda vez que, la formulación de las consultas debe realizarse de forma precisa, lo contrario, imposibilita el ejercicio de nuestra labor consultiva, tal y como se indicó en el dictamen C-408-2005 del 28 de noviembre de 2005.

 

II.        Sobre el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores

 

En vista de que las interrogantes que expone la consultante se refieren a la interpretación del  artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la venta de Licores, resulta conveniente examinar el criterio que ha sostenido este Órgano Asesor sobre el tema.

 

En primer término debe señalarse que la Ley indicada, N° 10 de 7 de octubre de 1936, y sus reformas, así como su respectivo reglamento, Decreto Ejecutivo número 17757-G del 28 de setiembre de 1987, son las normas que regulan la materia relativa a la comercialización de bebidas alcohólicas en nuestro país, otorgando a las Corporaciones municipales la competencia para fiscalizar el ejercicio de esta actividad.

 

Las normativa referida dispone, entre otros aspectos, las reglas para la obtención de las patentes de licores, el número de patentes que pueden concederse en relación a la población del cantón, distancias mínimas que debe respetar los locales dedicados al expendio de licor con respecto a sitios donde se desarrollan labores educativas, religiosas o político partidarias, entre otros aspectos.

 

Precisamente, el tema de la regulación de las distancias mínimas que deben respetar los locales dedicados a la venta licor se encuentra contenida en el artículo 9  inciso a) del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, que al efecto dispone:

 

“ARTICULO 9º.- No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:

a) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción (…)”. (Lo resaltado no es del original).

 

Este Órgano Asesor se ha pronunciado, en anteriores oportunidades, sobre la regulación contenida en el numeral supra trascrito. Así,  en el dictamen número C-288-2005 de 9 de agosto del 2005, el cual retoma los pronunciamientos a ese momento dictados por este Órgano Asesor, señaló lo siguiente:

 

“II.   Antecedentes jurisprudenciales y criterios de la Procuraduría General de la República.

 

 a regulación de las distancias mínimas que deben respetar los locales dedicados al expendio de licor con respecto a sitios donde se desarrollan, entre otras, labores educativas, religiosas o político partidarias, se encuentra recogida en el artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, en los siguientes términos:

(…)

La Sala Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que el establecimiento de las distancias a que alude el inciso a) recién transcrito son conformes a la Constitución Política, en tanto son el ejercicio razonable y proporcionado de una competencia derivada de la función de control del orden público.  Así se estableció en Voto 6579-94 de las quince horas doce minutos del 8 de noviembre de 1994 (y luego reiterado en Voto 6469-97 de las dieciséis horas veinte minutos del 8 de octubre de 1997) en los siguientes términos:

 

“I.-Se pide la inconstitucionalidad de los incisos a) y b) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo No. 17757-G del 28 de setiembre de 1987 y se acusan como violados los derechos constitucionales contenidos en los artículos 9, 33, 44, 45 y 46 de la Constitución Política, en razón de que los incisos impugnados, al restringir a una distancia la posibilidad de apertura de ventas al público de licores, crean desigualdad y limitaciones inaceptables, según se expresa en las acciones.

II.- La Ley de Licores, No. 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas, dispone en el artículo 42 en lo que interesa:

"Para la ejecución de la presente ley el Poder Ejecutivo dictará el reglamento de la misma, en el que especialmente tomará en cuenta las disposiciones de ella que se refieren a la salvaguardia de la moralidad y de las buenas costumbres..."

(…)

V.- En la acción se alega que las normas impugnadas viola el artículo 45 constitucional y que solo mediante una ley formal se pueden establecer limitaciones a la propiedad privada. La Sala estima que la infracción alegada no se da, puesto que no se restringe ninguno de los atributos del dominio. Como lo afirma la Procuraduría General de la República, lo que se regula es el ejercicio de una actividad comercial y sobre este aspecto, ha dicho la Sala lo siguiente:

"...sin que las actuaciones de la Administración tendientes a poner a derecho cualquier irregularidad que se dé en el ejercicio de aquellas, coarte el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que, en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como lo son, el problema del tránsito de vehículos y de peatones, la seguridad ciudadana,...".

En consecuencia, procede desestimar la acción en lo que se refiere a la violación del derecho de propiedad.

VI.-En lo que atañe a la limitación de la libertad de comercio, en razón de la imputación de funciones que hace el artículo 42 de la Ley de Licores, para la protección de los valores superiores de la nacionalidad (moral, buenas costumbres, protección de la niñez, sentimientos religiosos), la Sala no encuentra que la restricción definida por una distancia de iglesias, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición y de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos, resulte desproporcionada o irrazonable. Es tan evidente que lo que se quiere es evitar el contacto de los usuarios de las actividades señaladas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor, que los alcances de la regulación se explican por sí solos. Es decir, se está frente a un caso típico de regulación de una actividad para proteger, sobre todo, el orden público representado, básicamente, por los niños y estudiantes del país. La Sala no tiene por acreditada la violación alegada contra la libertad de comercio y consecuentemente, tampoco la del artículo 9 constitucional y la acción, con fundamento en lo que dispone el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con fundamento en los antecedentes jurisprudenciales citados, se rechaza por el fondo, prescindiendo de la audiencia oral.”

 

Si bien es cierto que las distancias mínimas que se vienen comentando no presentan cuestionamiento, en la actualidad, acerca de su conformidad con el Texto Constitucional, sí es posible entrar en un margen de duda acerca de la inquietud esbozada por esa Alcaldía Municipal.   Ello es, la forma en que se miden los cuatrocientos metros a que alude la disposición reglamentaria, dado que el texto reglamentario, al parecer, no contiene definición o metodología sobre tal procedimiento.   Al efecto, conviene citar dos antecedentes de esta Procuraduría General de la República que brindan respuesta a tal interrogante.  En primer término, mediante dictamen C-176-98 del 21 de agosto de 1998, se concluyó que tal distancia debe ser determinada en forma lineal, tomando en cuenta los siguientes razonamientos:

 

“No obstante, es claro que no podemos ignorar las consideraciones señaladas por la Sala para sostener la constitucionalidad de la norma en cuestión, pues es evidente que el tema de la distancia mínima que deben guardar los locales comerciales que pretendan dedicarse al expendio de bebidas alcohólicas tiene como propósito inmediato evitar el contacto con los niños, estudiantes, feligreses, etc., con el consumo de licor. Sin embargo, dado que el tema implica en el fondo una limitación a la libertad de comercio, su interpretación debe ser restrictiva.

En relación con el primer aspecto consultado, a saber, si cuando la norma habla de "terreno total" y del "sitio que interese para los efectos de este inciso" se refiere al espacio total de las fincas en que se asienta el negocio que solicita el permiso para la instalación de una patente de licores y la institución o centro que la norma pretende proteger, o si por el contrario, se refiere al espacio en que se asiente u ocupa propiamente la edificación de los establecimientos respectivos, considera la Procuraduría General de la República que ninguna de las dos opciones es correcta.

Al disponer la norma en cuestión que: "la medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparla el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones", a juicio de este Despacho la medida debe realizarse desde el punto más cercano entre el terreno donde se ubique el negocio, el cual comprende además de la edificación propiamente dicha, todas aquellas áreas utilizadas en la actividad en cuestión (como por ejemplo un jardín con mesas, toldos, etc.,) y la institución o centro que se pretende proteger, en el cual se debe comprender también las áreas que a pesar de que no estén construidas, son complemento necesario y directo para la actividad que desarrollan. Por ejemplo, en el caso de una escuela, el área protegida comprende no sólo el edificio donde se asienta la escuela, sino también las zonas de recreo o juego de los niños. Es decir, la medida no debe realizarse entre finca a finca, ni entre de edificio a edificio, sino entre las áreas utilizadas en cada caso, aunque no estén construidas.

En cuanto al segundo aspecto consultado, a saber si la medida debe retractarse en forma lineal o entre puertas de acceso de los sitios que interesen, es criterio de la Procuraduría que la primera de las opciones es la correcta. Al establecer expresamente la norma en cuestión que "la medida se establecerá desde el punto más cercano", no cabe interpretar una forma distinta.

Recordemos, que el propósito de la norma es evitar el contacto -físico, visual, auditivo, etc.- de los usuarios de las actividades protegidas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor.

Sobre este particular, resulta esclarecedor el fallo dictado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la que se discutió precisamente el punto que debía de servir de referencia para realizar la medida de la distancia mínima que debe respetarse entre un centro educativo y un casino. Sobre el particular, indicó la Sala:

"II.- Concerniente a los errores de hecho en la valoración probatoria reclamados, debe manifestarse que la distancia, para efectos de determinar la cercanía entre los edificios donde funcionaría el casino y el centro educativo en cuestión, no tiene por qué medirse, como lo propone la parte actora, entre las puertas principales de ingreso a los respectivos locales, pues por tratarse de locales vecinos, uno frente al otro, calle de por medio, la distancia debe determinarse de edificio a edificio. Sin embargo, a guisa de ejemplo, si en un jardín de un inmueble funcionaran mesas de juego, la distancia en cuestión deberla tomarse, entonces, no teniendo como punto de referencia la contratación que alberga el local de juegos, sino el lugar en donde sí en un jardín" (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 025-F-95, de las 14:55 horas del 22 de febrero de 1995). (1)

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(1) Revisado el original de esta sentencia, se percata la Procuraduría General que el texto correcto de la misma es el siguiente:  “ debe manifestarse que la distancia, para efectos de determinar la cercanía entre los edificios donde funcionaría el casino y el centro educativo en cuestión, no tiene por qué medirse, como lo propone la parte actora, entre las puertas principales de ingreso a los respectivos locales, pues por tratarse de locales vecinos, uno frente al otro, calle de por medio, la distancia debe determinarse de edificio a edificio.  Sin embargo, a guisa de ejemplo, si en un jardín de un inmueble funcionaran mesas de juego, la distancia en cuestión debería tomarse, entonces, no teniendo como punto de referencia la construcción que alberga el local de juegos, sino el lugar en donde se inicia el jardín.”  En todo caso, se aprecia que el error de trascripción en nada incide en su pertinencia para lo que luego se concluye.

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Conforme con lo anterior, es claro que no resulta admisible medir la distancia mínima que debe respetarse entre un negocio que pretenda dedicarse al expendio de bebidas alcohólicas con respecto, por ejemplo, un centro educativo, teniendo como puntos de referencia las puertas de acceso de ambos sitios.

Finalmente, es importante tener presente que !a única excepción en cuanto a la distancia mínima que debe respetarse para el establecimiento de negocios que expendan bebidas alcohólicas respecto de los centros a favor de los cuales el ordenamiento ha dispuesto una tutela especial, es la que establece el articulo 5 de la Ley de Licores, en relación con el numeral 9, inciso d) del Reglamento a dicha Ley. Esta última norma dispone:

"Podrá la Gobernación Provincial (entiéndase y léase la respectiva municipalidad) valorando la oportunidad y conveniencia, no aplicar las distancias establecidas en el inciso a), cuando se trate de

Restaurantes declarados do interés turístico por la Junta Directiva del instituto Costarricense de Turismo. Sin embargo, si la venta de licores llegare en algún momento a ser actividad principal y no secundarla, burlándose así la voluntad de la Administración, el Gobernador de Provincia quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar".

III.-CONCLUSIÓN:

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

1.- Que las municipalidades son las competentes para conferir patentes y autorizar la apertura de locales comerciales para el expendio de bebidas alcohólicas y, correlativamente, están obligadas a velar por la correcta aplicación de la normativa que regula dicha actividad.

2.- Que la distancia mínima que deben respetar los nuevos locales comerciales que se establezcan y que tengan por objeto la venta de bebidas alcohólicas -ya se trate de nuevas patentes o del traslado de las existentes-, con respecto de iglesias católicas, ceñiros educativos, de salud, deportivos, etc., es la establecida en el numeral 9, inciso a) del Reglamento a la Ley de Licores.

3. Que la medida de la distancia mínima establecida en el Reglamento a la Ley de Licores, debe hacerse tomando como puntos de referencia la esquina más cercana entre el terreno donde se ubique el negocio, el cual comprende además de la edificación propiamente dicha, todas aquellas áreas utilizadas para la explotación del mismo (por ejemplo, mesas, toldos, etc.) y la esquina más cercana e la institución o centro de los que indica la norma, el cual comprende también no sólo el edificio donde se asiente el mismo, sino también todas las áreas que a pesar de no estar construidas, sean complemento necesario para la actividad de la institución (por ejemplo, en el caso de una escuela, debe comprenderse el área de recreo y juego de los niños).

4.- Finalmente, la medida entre un sitio y otro debe realizarse de manera lineal, sea desde el punto más cercano, por cuanto el propósito de la norma es la de evitar todo contacto de los usuarios de las actividades protegidas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor.”

 

En igual línea de razonamiento, encontramos el dictamen por Ud. reseñado en su nota, sea el C-036-2000 de 24 de febrero del 2000, que, en lo que nos ocupa, dispuso:

 

“En la situación específica bajo análisis, considera esta Procuraduría que las pautas que se utilizaron para establecer los puntos desde los cuales debe medirse la distancia mínima entre expendios de licor y los lugares protegidos, son las mismas que deben aplicarse para medir la distancia a que hace referencia el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos.

En ese sentido, debe tomarse en cuenta que tanto la opción de medir la distancia mínima utilizando el método "de propiedad a propiedad", como el de "edificación a edificación", podrían conducir a conclusiones irrazonables.

En el primero de los casos, imagínese por ejemplo que el local de juegos esté ubicado en una propiedad o finca de grandes dimensiones y que alguno de los puntos de esa propiedad limite o se encuentre frente a una escuela o un templo religioso. En esa hipótesis, el local de juego propiamente dicho, podría estar ubicado a mayor distancia de la exigida con respecto al establecimiento que se pretende proteger y aun así, habría que considerar infringida la disposición que nos ocupa.

En el otro supuesto -o sea, si la medición se hiciera de edificación a edificación- (entendiendo que la edificación se inicia donde se levantan las paredes del local) podría presentarse el caso de que el edificio donde se instala el recinto de juegos, esté a más distancia de la exigida respecto a la edificación donde se ubica el establecimiento protegido, pero que los jardines, parques, sitios de recreo, etc., que pudiere tener alguna de las edificaciones (o ambas) se encuentren a menor distancia de la requerida. En ese caso podría considerarse que no existe infracción al ordenamiento jurídico, incumpliéndose con ello el objetivo pretendido por el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Juegos.

Para evitar que una u otra situación se produzca, es preciso concluir que la distancia que debe separar un local de juegos y templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza debidamente autorizados, debe medirse, no de propiedad a propiedad, ni de edificio a edificio, sino de local a local, entendiendo por este último, no sólo la edificación propiamente dicha, sino también los jardines, sitios de recreo, áreas de espera, etc., que estén siendo utilizados (o que razonablemente puedan ser utilizados) para el desarrollo de las actividades que se pretenden aislar.

 Es importante indicar además -aunque no forme parte del objeto de la consulta- que la medición de los cincuenta metros en capitales de provincia y de ochenta metros en el resto del país, debe realizarse en forma lineal, o sea, tomando como base el punto más cercano que exista entre el local de juegos y los templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza, pues si bien puede ser que no exista contacto físico entre uno y otro establecimiento, sí es posible que haya contacto visual o auditivo, todo lo cual se pretende evitar con la restricción que se analiza.”

 

Con vista en los anteriores precedentes, es dable confirmar la jurisprudencia administrativa que se ha venido elaborando en torno al tema, y afirmar que la distancia de cuatrocientos metros que se regula en el artículo 9 inciso a) del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, debe ser medida en forma lineal.  Amén de las precisiones ya reseñadas en cuanto al contenido que debe darse a los conceptos de “terreno”, “sitio” y “local”, resta precisar que los cuatrocientos metros se medirán de cualquier punto del área que ocupa el local  y en cualquier dirección, estableciéndose de tal manera un “radio” que define la “zona” dentro de la cual no deberá existir un local de:  “… iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos.” Caso que en la citada “zona” se ubiquen uno o varios de dichos establecimientos, deberá concluirse por la existencia de la restricción y la consecuente denegación de la autorización.

 

Valga insistir, por último, que la anterior interpretación, sobre la forma en que se miden las distancias de comentario, es congruente con el fin perseguido por la norma de evitar, en la medida de lo posible, el contacto de los usuarios de los centros y establecimientos incluidos en el inciso con lugares donde se consume licor.  En este sentido, repárese en la circunstancia de que, por ejemplo, realizar la medición siguiendo las vías públicas que comunican los sitios, podría implicar que, por el diseño específico de la ruta, la distancia sea mayor a los cuatrocientos metros.  Sin embargo, siendo que dicho trazado es arbitrario, la finalidad de la norma apunta, antes bien, a que no se haga sujetar la limitación a aspectos de orden “aleatorios” o “circunstanciales”.   A tal efecto, la medida realizada en forma lineal tiende a respetar, de forma razonable y proporcionada, el establecimiento de la restricción y, en consecuencia, la satisfacción de su propósito.

III.   Conclusión.

 

Se reitera la jurisprudencia administrativa que ha emanado de esta Procuraduría General en el sentido de que las distancias contempladas en el inciso a) del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, deben medirse, en cada caso, en forma lineal entre los puntos más cercanos que presenten, tanto el local que se dedicaría al expendio de licores, como del local que ocupe alguno de los supuestos del citado inciso. 

 

En términos generales, cabe afirmar que los cuatrocientos metros se medirán de cualquier punto del área que ocuparía el local  y en cualquier dirección, estableciéndose de tal manera un “radio” que define la “zona” dentro de la cual no deberá existir un local de:  “… iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos.” Caso que dentro de la citada “zona” se ubiquen uno o varios de dichos establecimientos, deberá concluirse por la existencia de la restricción y la consecuente denegación de la autorización.”

 

De acuerdo con la base de datos que administra el Sistema Nacional de Legislación Vigente, dicho pronunciamiento ha sido reiterado en la Opinión Jurídica O.J.-131-2003 del 5 de agosto del 2003, y no ha sido reconsiderado parcialmente.

 

La primera inquietud que se nos formula versa sobre la definición del concepto de “terreno total”, mismo que se predica del “negocio” que se dedicará al expendio de licor.   Viene de lo desarrollado en nuestros criterios anteriores, que debe interpretarse tal concepto como comprensivo del área que ocupa el local comercial, independientemente del área total que abarque la finca -desde el punto de vista registral- donde éste se ubique.   Asimismo, ese “terreno total” comprende no sólo la edificación física propia de un establecimiento (lo que podríamos llamar el local, delimitado por sus paredes externas), sino que, además, aquellas otras áreas (vg, las mesas que se ubiquen en áreas verdes) donde se pueda consumir licor.

 

En relación con la frase “… sitio que interese para los efectos de este inciso…” , reiteramos que la misma hace referencia a los que ocupan las:  “… iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos…”  y abarcan tanto lo que se refiere propiamente al edificio o local, como a las áreas -aún las no construidas- que sean complementarias a las actividades que en esos lugares se realizan.  Esa complementariedad debe establecerse con relación a la actividad que se desarrolla en esos lugares (v.g., en una escuela, las áreas verdes que se utilizan para el esparcimiento de los educandos  en los recesos entre clases).  Evidentemente, tampoco cabe aquí cabe identificar el “sitio” con la extensión total de la finca --desde el punto de vista registral-.

 

La tercera interrogante versa sobre la forma de realizar la medida.  Aquí nos pronunciamos nuevamente en el sentido de que, al establecerse en el numeral que se glosa, que la medida se establece entre el “…punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, (…)”  lo que se propone es una medición lineal, independiente de los obstáculos naturales (lomas, ríos, etc) o creados por el hombre (edificaciones, vallas, vías públicas) que separen ambos puntos.  De ello que se dijera, en el dictamen transcrito supra, que bien puede hablarse de un “radio” que parte de todos los puntos exteriores del “terreno total” del negocio y, establecidos en cualquier dirección, definen una “zona”.  Si dentro de esa zona se ubica un “sitio” de los centros o edificaciones a que se alude en este numeral, deberá entenderse que la restricción impide la autorización para explotar la patente de licores, puesto que éste último “sitio”, linealmente, incumple la distancia establecida.  No proceden, en consecuencia, las mediciones que se basen en parámetros tales como la distancia “entre puertas de acceso”, o “por vías públicas”.

 

III.   Conclusión.

 

Se reitera en todos sus extremos el dictamen C-267-2002 del 9 de octubre del 2002 y, en concreto, en lo que atañe a las interrogantes formuladas por el señor Alcalde Municipal de San José, se indica:

 

1.      Por “terreno total”, mismo que se predica del “negocio” que se dedicará al expendio de licor, debe interpretarse tal concepto como comprensivo del área que ocupa el local comercial, independientemente del área total que abarque la finca -desde el punto de vista registral- donde éste se ubique.   Asimismo, ese “terreno total” comprende no sólo la edificación física propia de un establecimiento (lo que podríamos llamar el local, delimitado por sus paredes externas), sino que, además, aquellas otras áreas (vg, las mesas que se ubiquen en áreas verdes) donde se pueda consumir licor.

 

2.      La frase “… sitio que interese para los efectos de este inciso…” , hace referencia a los que ocupan las:  “… iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos…” y abarcan tanto lo que se refiere propiamente al edificio o local, como a las áreas -aún las no construidas- que sean complementarias a las actividades que en esos lugares se realizan.  Esa complementariedad debe establecerse con relación a la actividad que se desarrolla en esos lugares (v.g., en una escuela, las áreas verdes que se utilizan para el esparcimiento de los educandos  en los recesos entre clases).  Evidentemente, tampoco cabe aquí cabe identificar el “sitio” con la extensión total de la finca --desde el punto de vista registral-.

 

3.      Al establecerse en el inciso a) del Artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores que la medida se establece entre el “…punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, (…)”  lo que se propone es una medición lineal, independiente de los obstáculos naturales (lomas, ríos, etc) o creados por el hombre (edificaciones, vallas, vías públicas) que separen ambos puntos.  De ello que se dijera, en el dictamen transcrito supra, que bien puede hablarse de un “radio” que parte de todos los puntos exteriores del “terreno total” del negocio y, establecidos en cualquier dirección, definen una “zona”.  Si dentro de esa zona se ubica un “sitio” de los centros o edificaciones a que se alude en este numeral, deberá entenderse que la restricción impide la autorización para explotar la patente de licores, puesto que éste último “sitio”, linealmente, incumple la distancia establecida.  No proceden, en consecuencia, las mediciones que se basen en parámetros tales como la distancia “entre puertas de acceso”, o “por vías públicas”.”  (Dictamen C-283-2005 del 5 de agosto del 2005)”. (El subrayado no es del original)

 

Del criterio antes trascrito, es posible derivar los siguientes aspectos:

 

a)               La venta de licores, si bien es manifestación del ejercicio de una actividad comercial lícita, se encuentra sujeta a las disposiciones contenidas en la Ley sobre la venta de Licores y su reglamento.

 

b)              Como actividad regulada que es, la autorización de funcionamiento de locales para la venta de licores, por parte de las Municipalidades, debe observar el cumplimiento de las distancias mínimas establecidas en el artículo 9 inciso a) del Reglamento a la Ley de Licores, cuya constitucionalidad ha sido avalada por la Sala Constitucional.

 

c)              El numeral 9 inciso a) indicado establece una distancia mínima de cuatrocientos metros entre el local dedicado a la venta de licor e instalaciones de iglesias católicas, deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos.

 

d)             Que la medida de la distancia antes señalada debe realizarse tomando como puntos de referencia la esquina más cercana entre el terreno donde se ubique el negocio, el cual comprende además de la edificación propiamente dicha, todas aquellas áreas utilizadas para la explotación del mismo (por ejemplo, mesas, toldos, etc.) y el punto más cercano del área del local a la instalación que menciona la norma, la cual comprende también todas las áreas que a pesar de no estar construidas, sean complemento necesario para la actividad de la institución que ahí se encuentre establecida: iglesias, centros educativos, instalaciones deportivas, etc.

 

e)              La medida entre un sitio y otro debe realizarse de manera lineal, sea desde el punto más cercano, por cuanto el propósito de la norma es la de evitar todo contacto de los usuarios de las instituciones protegidas por la norma con el consumo de licor.

 

Bajo este contexto procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por la consultante.

II.        Sobre las interrogantes planteadas por la consultante

 

A efecto de dar respuesta a las preguntas planteadas por la señora Auditora de la Municipalidad de Talamanca, se seguirá el orden en que éstas han sido formuladas.   

 

1.                  De conformidad con los alcances de la restricción de distancias, establecidas en el inciso a) del artículo 9° del reglamento a la Ley de Licores; Decreto Ejecutivo N°17757-G, específicamente lo relativo a lo que debe entenderse como “instalación deportiva”, así como la vía legal en caso de existir, para que válidamente se pueda reducir la distancia de 400 metros fijada, principalmente en los casos que se alegue y se acredite que la venta de licor no sería una actividad principal del local.

 

A)   ¿Qué debe entenderse específicamente con el término “instalación deportiva”, sería necesario o no que el área que se identifique como tal cuente con una infraestructura mínima, como por ejemplo, vestidores, gradería, iluminación, enmallado etc.; o basta con solo el espacio mínimo de zona verde, con los marcos, como por ejemplo en el caso de canchas de fútbol; esto por cuanto muchas personas alegan que el término instalaciones deportivas se refiere a un complejo constructivo determinado y no simplemente a un espacio abierto, rudimentario, que en la mayoría de las zonas rurales, como en el cantón de Talamanca, se conocen como las canchas de fútbol del lugar?.

 

En lo que es objeto de consulta, interesa a la Auditoría de la Municipalidad de Talamanca se defina el término “instalaciones deportivas”.

 

Una primera aproximación para definir el termino dicho se encuentra en “Reglamento General a la Ley del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER) y del Régimen Jurídico de la Educación Física, el Deporte y la Recreación”, Decreto Ejecutivo número 28922-C de 18 de agosto del 2000, que en su numeral primero inciso h) define el término instalaciones deportivas y recreativas de la siguiente forma:

 

“(…) Artículo 1°—Para todos los efectos, cuando este Reglamento utilice los siguientes términos, deben entenderse de la siguiente manera: (…)

h. Instalaciones deportivas y recreativas: Unidades o conjuntos de espacios o estructuras, naturales o creadas por el hombre, cuya finalidad es propiciar la realización de actividades deportivas y recreativas (…)”. (El subrayado no es del original)

 

Por su parte, éste Órgano Consultivo, manifestó sobre la definición del término que interesa lo siguiente: “(…) Por instalaciones deportivas se entiende, en nuestro criterio, lugares donde se practican deportes puesto que están acondicionados para tales fines.  Al efecto, es dable utilizar el concepto que la Real Academia de la Lengua Española otorga al vocablo “instalación: “Recinto provisto de los medios necesarios para llevar a cabo una actividad profesional o de ocio….” (Dictamen número C-288-2005 de 9 de agosto del 2005).  

 

De lo antes indicado,  es dable concluir que por “instalación deportiva” debe entenderse todo espacio o lugar destinado a la práctica de deportes, que no requiere  necesariamente de la existencia de una infraestructura determinada, pero sí, que se trate de un espacio debidamente  delimitado y destinado al fin indicado, lo que implica, que debe tratarse de un espacio acondicionado –aunque sea de forma mínima- para la práctica de deportes, estar en condición para  ser utilizado y a disposición real de los particulares.

 

B)    ¿Qué instalaciones deportivas específicamente originan la restricción? ¿Deben ser públicas o privadas, o deben estar administradas específicamente por Asociaciones de Desarrollo o Municipalidades, para entenderse que sean de uso público? ¿Resulta necesario que se acredite  usos permanentes de éstas y no ocasional, como por ejemplo que solo se utilicen los fines de semana o esto resultaría intrascendente?

 

Previo a dar respuesta a la interrogante planteada, debemos reiterar el criterio sostenido por la Sala Constitucional, al examinar el artículo 9 de comentario.

 

Al efecto, ha estimado el alto Tribunal Constitucional, que el establecimiento de las distancias a que alude el inciso a)  del artículo 9 son conformes a la Constitución Política, en tanto son el ejercicio razonable y proporcionado de una competencia derivada de la función de control del orden público.  ( Al respecto ver votos 6579-94 de las quince horas doce minutos del 8 de noviembre de 1994 y 6469-97 de las dieciséis horas veinte minutos del 8 de octubre de 1997)

 

La Sala pone de manifiesto que el fin de la restricción contenida en el numeral que se viene comentado, es la protección de los valores superiores de la nacionalidad como lo son la moral, las  buenas costumbres, la protección de la niñez, los sentimientos religiosos, etc. De suerte que, lo que se pretende  es evitar es el contacto de los usuarios de las actividades que enumera el artículo 9 en su inciso a), en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor, de manera que se trata de una regulación dirigida a proteger el orden público.

 

De esta manera, al examinar el artículo 9 que se viene glosando, debe partirse del criterio antes expuesto, esto es, que el análisis que se realice parta del principio de protección del orden público.

 

En tal sentido, del texto del artículo referido dispone que no se permitirá la explotación de patentes de licores, en ninguna de sus modalidades, si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de los siguientes sitios:

 

1)      iglesias católicas,

2)       instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo,

3)      centros infantiles de nutrición o de juegos,

4)      guarderías infantiles,

5)      escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria

6)      y clubes políticos.

 

La lista que precede, enumera los grupos que han sido especialmente protegidos por la norma reglamentaria de comentario, grupos que desarrollan una actividad importante en el desarrollo y proyección de la comunidad como lo son las iglesias católicas, las instalaciones deportivas y de salud de todo tipo, centros infantiles, centros educativos públicos y privados y clubes políticos. Todos ellos son centros, dedicados, en términos generales,  a la educación, la cultura, el ocio y el esparcimiento recreativo,  gozan de una amplia concurrencia, tanto de adultos, jóvenes y niños, a los cuales debe salvaguardárseles del contacto con los sitios que expenden bebidas alcohólicas en aras de proteger el orden público y los más altos valores de la nacionalidad.

 

Es por ello que, en lo que es objeto de consulta, este Órgano Asesor estima que el termino “instalaciones deportivas”, cubre a todo tipo de centros de esta índole. Obsérvese que el segundo grupo que resguarda el artículo 9 de cita en su inciso a) es  “instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo”, siendo dable interpretar que la frase “de todo tipo” califica tanto a las instalaciones deportivas como a los centros de salud.

 

Siendo ello así, resulta ocioso realizar las distinciones que plantea la consultante en la formulación de su pregunta, toda vez que, la restricción de los cuatrocientos metros resulta de aplicación a todo tipo de instalación deportiva, independientemente, de si es pública o privada,  de la entidad u organización que la administre o la frecuencia de uso.

 

C)    ¿En qué casos sería posible jurídicamente, disminuir la restricción de cuatrocientos metros a una distancia menor?

 

De le lectura de la Ley sobre la Venta de Licores y su Reglamento, concretamente el artículo 9 de comentario, puede afirmarse que no se establecen supuestos en los que pueda “disminuirse” la restricción de cuatrocientos metros a una distancia menor.

 

No obstante, lo que si se desprende de la normativa de comentario es la posibilidad de excepcionar la aplicación de restricción contenida en el artículo 9 inciso a) en supuestos concretos que pasamos indicar de seguido. 

 

En primer término, el inciso c) del artículo 9  que establece: 

 

“c) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente estuviere ubicado en zonas exclusivamente residenciales y dedicadas por consiguiente a la habitación familiar. En estas zonas solo se podrá permitir la explotación de una patente de licores en restaurantes en que el expendio de licores es actividad secundaria y no principal. Si la venta de licores se convirtiere en la actividad principal del establecimiento, el Ministerio de Gobernación y Policía estará facultado para suspender la venta de licores en ese lugar.”

 

Sobre este inciso, esta Procuraduría indicó en el dictamen C-317-2007, que se trata de una excepción a lo dispuesto en el inciso a) del artículo 9, fundamentando ese criterio en que “la redacción original del citado inciso c), sí se contemplaba una relación con el inciso a), de suerte que la patente de licores sólo se podría explotar si era en un negocio de restaurante y, además, respetaba las distancias mínimas que prescribe la misma norma en su inciso a).   Sin embargo, la redacción actual de este inciso c) es el resultado de una modificación expresa (vía Decreto Ejecutivo N° 24719 de 30 de noviembre de 1995), lo cual no deja dudas en cuanto a la desvinculación de ambos incisos.” De manera que, dicho inciso se constituye en una excepción a la regla de las distancias mínimas contenidas en el inciso a) del referido artículo 9.

 

En segundo lugar, el artículo 9 inciso d)  del Reglamento de comentario excepciona la aplicación de la distancia mínima contenida en el inciso a), “cuando se trate de Restaurantes declarados de interés turístico por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo. Sin embargo, si la venta de licores llegare en algún momento a ser actividad principal y no secundaria, burlándose así la voluntad de la Administración, el Gobernador de Provincia  quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar(…)”. (El subrayado no es del original).

 

En tercer lugar, el artículo 10 del Reglamento excepciona del cumplimiento de las distancias establecidas en el artículo 9 de repetida cita, tratándose de hoteles de los definidos en el artículo 4º, inciso a) del Reglamento de la Empresa de Hospedaje Turístico y contare con la respectiva licencia turística del Instituto Costarricense de Turismo, según señala el referido numeral:

 

“ARTICULO 10.- (…), se podrá permitir la explotación de una patente de licores cuando se presentaren las circunstancias enumeradas, el lugar donde se pretenden instalar fuere parte material y jurídica de un hotel de los definidos en el artículo 4º, inciso a) del Reglamento de la Empresa de Hospedaje Turístico y contare con la respectiva licencia turística del Instituto Costarricense de Turismo. Además el Gobernador estará autorizado y obligado a tomar las medidas del caso para garantizar el orden y la seguridad públicos evitando que el local del caso se convierta en negocio común y corriente de venta de licores (…)”. (Lo resaltado no es del original)

 

Cabe mencionar que el artículo 4 inciso a) del Reglamento de la Empresa de Hospedaje Turístico, Decreto Ejecutivo número 11217 del 25 de febrero de 1980,  al que remite el artículo antes indicado, establece:

 

Artículo 4º—Para efectos de su clasificación y protección del turista los establecimientos de hospedaje deben utilizar correctamente la denominación que describa su empresa, de la siguiente forma:  

a)     Hotel: Tipo de establecimiento conformado como mínimo de diez unidades habitacionales compuestas por dormitorio y baño privado, que brinda servicio de hospedaje por una tarifa diaria.  Debe ofrecer los servicios de cafetería, restaurante y bar. Entre el servicio de alojamiento y los servicios complementarios debe existir integralidad funcional.”

Tal y como se desprende de las normas de previa cita, cuando se trate de restaurantes declarados de interés turístico por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo  o de hoteles de los definidos en el artículo 4º, inciso a) del Reglamento de la Empresa de Hospedaje Turístico que cuenten con la respectiva licencia turística del Instituto Costarricense de Turismo, podrán autorizarse la venta de bebidas alcohólicas sin tomar en consideración las restricciones establecidas en el numeral 9 inciso a) respecto  a la distancia  mínima de cuatrocientos metros.

No obstante, el hecho de que los locales antes indicados cuenten con la declaratoria de interés turístico, no inhibe la potestad discrecional de las Municipales respecto a la aplicación de la excepción de distancias, por el contrario, las Corporaciones Municipales no se encuentran vinculadas a la declaratoria de interés turístico. Este criterio ha sido sostenido por este Órgano Asesor en la opinión jurídica número OJ-147-2005 de 26 de setiembre de 2005, que si bien aborda el supuesto contenido en el artículo 9 inciso d), puede aplicarse por analogía a lo dispuesto en el artículo 10 citado por tratarse también de autorizaciones derivadas de una declaratoria de interés turístico.            Señala la referida opinión jurídica, lo siguiente:

“(…)  Viene de lo expuesto la posibilidad de hacer una serie de aclaraciones que son de interés para la presente opinión jurídica:

 

1.      Las municipalidades podrán aplicar la excepción de la distancia mínima que contempla el inciso d) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores en aquellos casos de restaurantes declarados por el Instituto Costarricense de Turismo como “de interés turístico”.

 

2.      La declaratoria realizada por el Instituto Costarricense de Turismo no vincula a la Municipalidad.

 

3.      A los efectos de resolver la petición, deberá el ente corporativo motivar adecuadamente la decisión que llegue a adoptar, pues implica una restricción a un derecho fundamental.

 

4.      No se aprecia que la potestad discrecional que se faculta a la municipalidad en el precitado inciso d) violente el principio de seguridad jurídica o de regulación mínima, en tanto el deber de motivación obliga a la corporación a hacer explícitas las razones y los criterios en los que sustentaría la eventual denegatoria de la excepción de distancias.  Obviamente, ese criterio podrá ser revisado por la autoridad judicial correspondiente, tal y como lo facultan de modo expreso los artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública.

 

5.      Atendiendo a la naturaleza de la petición que está implícita en el caso del inciso d) que se analiza, es dable afirmar que resultaría de difícil concreción un manual o reglamento que venga a prever todos los supuestos en que cabe la aprobación de una solicitud que formule un restaurante de interés turístico para que se le excepcione de las distancias que prescribe el Ordenamiento Jurídico.  Nótese, a modo de ejemplo, que si bien el negocio comercial puede significar un mecanismo de fomento de la actividad turística y, por demás, de oportunidades laborales para quienes en él trabajen, también lo es que la ubicación propuesta sea una en la que ya existen otros lugares autorizados para la venta de licores (incremento de la oferta), o bien, que se planee ubicarlo contiguo a una iglesia, un centro educativo, o una instalación deportiva.  Es claro que en esos casos hipotéticos, la Municipalidad deberá proceder a un examen exhaustivo de las condiciones espaciales y de infraestructura propuestas, así como de la cantidad de personas que utilizan los lugares reseñados en el inciso a) y de la magnitud de las operaciones que realizará el negocio.  Ciertamente, en ese tipo de casos, se revela con claridad la importancia de que se obligue a la Municipalidad a ponderar todos esos factores en una forma razonada y lógica, a través del acto administrativo que resuelva la gestión.

 

6.Por último, obsérvese que, tal y como está redactada la norma que se glosa, la sola circunstancia de la declaratoria de interés turístico no viene a implicar una autorización indefinida e inmodificable para el restaurante.  La norma contempla el hecho de que la actividad principal de ese local se convierta en una exclusivamente dirigida a la venta de licor.  En tal caso, se autoriza a la revocatoria de la ubicación concedida.  Es claro, para esta Procuraduría General, que tal atribución se indica como una medida de garantía de que el local efectivamente va a tener una actividad principal dirigida a la venta de comida, con determinadas características de calidad y servicios, que lo hacen promocionable para los turistas que visitan al país.   Pero ni aún esa circunstancia podría desconocer el hecho de que, ante un incremento de la actividad secundaria de venta de licores, al punto que supere a la principal de la comida, deba revocarse la autorización en aras de respetar los parámetros legítimos y constitucionalmente válidos que contiene el inciso a) del precitado artículo 9, evitando así el fraude de ley y haciendo efectivo el principio jurídico de la buena fe (artículos 20 y 21 del Código Civil).

III.Conclusión.

La competencia discrecional que contempla el inciso d) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores debe ser aplicada de forma tal que la resolución que adopte la municipalidad en torno a una petición para que se de una excepción a las distancias mínimas que en ese mismo artículo se regulan revele el proceso lógico y razonable a través del cual el ente corporativo resuelva la aceptación o denegación de la solicitud.  En otras palabras, se trata de un acto que debe ser debidamente motivado (artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública), en aras de tutelar los derechos del administrado, el que, de considerar que se han incumplido los principios básicos aplicables al ejercicio de la potestad discrecional, puede acudir a la vía jurisdiccional para discutir la legalidad de la decisión adoptada.”  (El subrayado no es del original).

Es importante destacar que en los dos supuestos apuntados –artículo 9 inciso d) y 10 del Reglamento a la Ley de Licores, el común denominador de operación de la excepción es que la actividad principal del lugar no sea la venta de licores, por cuanto, en tal caso, se faculta al gobierno local a ser vigilante de que el establecimiento no se convierta en un local de venta de licores común, y de darse tal situación, le autoriza a tomar las medidas respectivas, en resguardo del orden y la seguridad social.

En cuarto lugar, también se excepciona de la aplicación de la distancia mínima el supuesto previsto en el artículo 9 inciso e) en relación con el numeral 17, ambos del Reglamento de cita, los cuales textualmente disponen en lo que interesa:

“(…) ARTICULO 9º.-…

… e) No se aplicarán las restricciones sobre distancias contenidas en el inciso a) de este artículo a aquellos actos públicos como fiestas cívicas, patronales, culturales, ferias y similares que cuenten con el permiso respectivo del Gobernador de la Provincia, quien lo podrá otorgar previa verificación de la existencia del acuerdo municipal que corresponda (…)”.

“(…) ARTICULO 17.- Las municipalidades, por acuerdo firme, pueden conceder patentes temporales para el expendio de licores por el término máximo de un mes, cuando se realicen fiestas cívicas y patronales, turnos, ferias y afines, siempre y cuando las actividades cuenten con la autorización del Gobernador de la Provincia.

Cuando quien fuere a explotar un puesto de licores en tales festejos, sea un patentado de licores en el mismo distrito, estará en la obligación en el tiempo que duren tales eventos de cerrar totalmente el otro puesto de licores. Si no lo hiciere el Gobernador o las autoridades de la Guardia Rural ordenarán la clausura del establecimiento por el tiempo correspondiente (…)”.

De acuerdo a lo dispuesto en las normas antes citadas, tratándose de actividades tales como fiestas cívicas, patronales y culturales –entre otras- la Municipalidad se encuentra debidamente facultada para emitir permisos temporales de venta de licores, previo acuerdo firme del Consejo Municipal, lo que puede constituirse en una excepción a la distancia mínima de cuatrocientos metros prevista en la norma de comentario. 

En razón de la anterior enumeración de excepciones a la aplicación del inciso a) del artículo 9) del Reglamento a la Ley de Licores, se adiciona el dictamen C-176-98 en tal aspecto. 

 

D)-    En qué estado de vigencia se encuentra actualmente el antiguo párrafo final del inc. A) del artículo 9° del reglamento a la Ley de Licores, que permitía en ciertos casos disminuir la distancia a 150 metros, esto por cuanto el decreto Ejecutivo N°24719-MP-G-TUR, publicado el 19 de diciembre de 1995, que lo había derogado, fue posteriormente derogado por el Decreto 25289-MP-G-TUR, de fecha 12 de julio de 1996, existiendo la duda de si aquel párrafo final recobró vigencia o no?

 

Antes dar respuesta a esta interrogante, conviene referirnos al tema de la derogación de las leyes.

 

Sobre el particular, este Órgano Asesor ha señalado:

“(…) Comenzaremos el análisis haciendo mención de lo expuesto por el tratadista costarricense Alberto Brenes Córdoba en el tema de la “derogación”, ya que tanto la normativa nacional como la jurisprudencia han sido consecuentes con lo expuesto por este autor. Señala Brenes Córdoba;

“El acto por cuyo medio el legislador deja insubsistente una ley, se llama abrogación o derogación. En otro tiempo ambos términos no se usaban indistintamente, sino que con el primero se significaba la insubsistencia total; y con el segundo, la parcial; mas en la actualidad no se hace esa distinción y se emplean casi de modo exclusivo las voces “derogar” y “derogación para expresar, respectivamente, la acción o resultado de abolir una ley en su totalidad, o en una parte nada más, con la advertencia consiguiente, en este último caso.

La derogación puede ser expresa o tácita, según que se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con otra anterior, pues es principio inconcuso que las nuevas leyes destruyen las precedentes en todo aquello en que les fueren opuestas(...)

Siempre que se presuma que existe derogación tácita, es preciso examinar con cuidado si efectivamente las nuevas disposiciones se oponen a las antiguas, porque mientras fuere posible armonizar unas con otras, todas deben tenerse como subsistentes a un tiempo y ser aplicadas en su oportunidad.

Nótese que cuando la incompatibilidad de dos leyes estribe en lo que constituye el fundamento de las primera, la derogación comprende todas y cada una de las disposiciones de la misma, de modo que ella queda excluida por completo del cuerpo de la legislación vigente” (Brenes Córdoba, Alberto. “Tratado de las Personas”. Editorial Costa Rica, San José, 1974. Páginas 47 y 48.)

En el mismo sentido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución N° 130 del 26 de agosto de 1992, apuntó lo siguiente:

“... Amén de tales consideraciones, ha de señalarse lo siguiente. La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. La derogatoria opera cuando se dicta un acto legislativo proveniente del mismo órgano que sancionó la primera ley, o de otro de jerarquía superior, como la Asamblea Constituyente. Lo determinante es que el acto derogatorio, tácito o expreso, emane del mismo órgano que emitió la norma anterior, y que la derogante sea dictada dentro del límite de las facultades dadas por el ordenamiento a dicho órgano emisor. Dentro de tales lineamientos, de acuerdo con lo dicho, se dio el acto derogatorio cuestionado en el recurso...”.

Como se desprende de lo anterior, esta posición encuentra su sustento normativo en el artículo 129 de la Constitución Política, conjuntamente con el numeral 8 del Código Civil, los cuales rezan;

“Artículo 129.-La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución.”

Artículo 8.-Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.

Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencias las que ésta hubiere derogado(…)”. (Dictamen N° C-042-2007 de 15 de febrero del 2007. El subrayado no es del original).

Tal y como se desprende de lo antes indicado, de conformidad con lo regulado en los artículo 129 constitucional y 8 del Código Civil, las normas jurídicas cesan su vigencia en virtud de una posterior que la derogue, de forma expresa o tácita. Será expresa cuando la norma derogatoria indique las normas que pierden su vigencia en virtud de ella, y tácita en tanto una norma posterior regule el mismo objeto de la de previa promulgación. En ningún caso, la derogación de una norma hará que recobraren  vigencia las que esta hubiere derogado.

 

En el caso del artículo 9 del citado Reglamento a la Ley sobre la venta de licores, éste fue reformado mediante los Decretos Ejecutivos números 24719 de 30 de noviembre de 1995, el cual se encuentra actualmente derogado, y número 25289 de 4 de junio de 1996.

Específicamente en lo que es objeto de consulta, el Decreto Ejecutivo número 24719 eliminó el párrafo final del inciso a) del artículo 9 referido, el cual permitía la reducción de la distancia mínima de cuatrocientos metros a ciento cincuenta metros, tratándose de restaurantes en los cuales la venta de licor no era la actividad principal. Dicho Decreto fue derogado posteriormente  por el número 25289, sin embargo, tal derogatoria no revivió el párrafo final del inciso a) del artículo 9 de repetida cita.

Cabe mencionar, que ya este Órgano Asesor, en el dictamen número C-278-02 de 18 de octubre de 2002 se refirió al punto de comentario, al indicar que:

 

" (…)  De lo anterior debemos concluir, en lo fundamental:

- Que la exigencia en cuanto a los 400 metros ha estado vigente desde el mismo origen del Reglamento, emitido mediante Decreto Ejecutivo Nº17757, de 28 de septiembre de 1987.

- Que la excepción, contemplada también en la manifestación original (en el párrafo final del inciso a) del artículo 9º, fue eliminada mediante el Decreto Ejecutivo Nº24719, del 30 de noviembre de 1995.

- Que el decreto antes mencionado fue derogado mediante el Decreto Ejecutivo Nº25289. Con este decreto se produjeron otras reformas pero no se restituyó la norma de excepción que se establecía en con la manifestación de voluntad original.”  (Lo resaltado y subrayado no es del original).

 

De conformidad con lo indicado, con la derogación del Decreto Ejecutivo 24719 no recobró vigencia el párrafo final del incido a) del artículo 9 de reiterada cita. Esta tesis, se confirma con lo resuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección I, en resolución de las diez horas con diez minutos del veintiuno de febrero del dos mil siete, que en su función de jerarca impropio expresó sobre el particular, lo siguiente:  

"(…) IV.-   Los alegatos efectuados por el recurrente son de suyo respetables mas no compartidos por este Tribunal. Establece el inciso a) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores : "No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas, salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc) en los siguientes casos: a) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica  y para universitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. en igual sentido se entenderá que existen los establecimientos  a que se refiere este inciso, aún en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción". (Derogado el antiguo párrafo final por el artículo 1º del Decreto ejecutivo Nº24719 de 30 de noviembre de 1995). Por su parte el artículo 8 del Código Civil dispone : "Las leyes sólo se derogan por otras posteriores  y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance  que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre  la misma materia sea incompatible con la anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado ". Estima el Tribunal que en este caso resulta innecesario recurrir a interpretaciones jurídicas para tratar de dar fundamento a la supervivencia del derecho abolido, cuando existe norma expresa vigente, que indica claramente que no recobra vigencia la norma derogada por otra posterior que igualmente se derogó. En razón de ello no existe la nulidad alegada, así como tampoco la violación legal apuntada, ya que, el acto impugnado no carece de motivo, sino que se encuentra fundamentado en lo que dispone el Reglamento de la Ley sobre la venta de Licores y el artículo 8 ya citado.”  (El resaltado no es del original).

Así las cosas, no cabe duda alguna de que el párrafo final del inciso a) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores se encuentra derogado.

 

E)        Qué regulaciones de distancias se aplican en las ciudades debidamente declaradas por ley, ya sea porque son cabeceras de  cantón o porque una ley especial  lo estableció así?.

 

Atendiendo al planteamiento de la interrogante, resulta importante indicar que el artículo 11 de la Ley sobre la venta de Licores, establece el número de establecimientos de licores que las Municipalidades pueden autorizar en cada una de las poblaciones de su circunscripción, estableciendo para tal efecto una relación patente - población, determinando una vinculación entre el territorio y el número de sus habitantes.

La referencia a denominaciones como capitales de provincia, cabeceras de cantón y pueblo, fueron dispuestas para la determinación del número de patentes, más no se encuentran relacionadas con la aplicación de las distancias mínimas determinadas en el artículo 9 inciso a) del reglamento a la Ley de Licores.

Obsérvese que  artículo 9 inciso a)  fue concebido para que los establecimiento de ventas de licores se ubicarán a una distancia mínima –cuatrocientos metros- de locales como iglesias católicas, centros educativos, instalaciones deportivas, entre otros, a efecto de evitar el contacto de la población con estos centros de expendio, razón por la cual, se trata de una restricción genérica que es de aplicación en toda zona geográfica, independientemente de si se trata de ciudades, cabeceras de cantón o pueblos menores.

De suerte que, la distancia aplicable en ciudades debidamente declaradas por ley o en cabeceras de  cantón es la contenida en la norma de comentario y reiterada cita, salvo las excepciones apuntadas en la respuesta a la pregunta D).

 

F)     ¿Qué efectos legales tiene el que se alegue que la distancia de los 400 metros se pueda reducir con motivo de que la venta de licor no sea la actividad principal y que el local esté acondicionado de tal forma que así lo demuestre; como por ejemplo que sea un restaurante que pretenda vender licor como acompañamiento de las comidas, principalmente vinos y cócteles?

 

El tema que se deriva de la interrogante que se plantea, fue abordado por esta Procuraduría en el dictamen número C-317-2007 de 10 de setiembre de 2007, razón por la cual, al no existir elementos nuevos que agregar a tal pronunciamiento, le remitimos a lo dispuesto en él.

 

En tal sentido, nos permitimos transcribir, en lo conducente, el referido criterio:

 

“ (…) Analizados los textos normativos reseñados supra, esta Procuraduría considera que el ejercicio interpretativo que se nos requiere debe partir de la definición misma del concepto de restaurante.  A tales efectos, en términos del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, entendemos que restaurante es: “Establecimiento público donde se sirven comidas y bebidas, mediante precio, para ser consumidas en el mismo local.”[1]  A la par de esta definición, vemos que la contenida en el Decreto Ejecutivo N° 26084-MP introduce algunos factores adicionales a considerar, tales como “… un menú de comida nacional ó internacional. Debe contar con salón comedor, caja, muebles, salonero, área de cocción y preparación de alimentos, áreas de bodegas para granos y enlatados, líquidos y licores, envases, cámaras de refrigeración y congelación separadas para mariscos, aves, carnes y legumbres, contando con el equipo necesario para desarrollar la actividad.”   Y, por contraposición, en un restaurante no se celebran “…bailes públicos con música de cabina o presentación de orquestas, conjuntos o grupos musicales”, como tampoco “… realización de espectáculos públicos para mayores de dieciocho años”.   Por último, en el restaurante, la actividad predominante no puede ser “… el expendio de licores para su consumo al detalle y dentro del establecimiento, en los cuales no existan actividades bailables o de espectáculos públicos debidamente autorizadas por la Gobernación Provincial y la Municipalidad respectiva.”

 

A la par del anterior concepto, que se extrae de la literalidad de los términos y su relación con el contexto normativo, no está de más agregar al concepto una característica que se desprende de la realidad (vinculación de la norma con el objeto que pretende regular):   el tipo de comida que se sirve en un restaurante no es asimilable a la práctica seguida por bares, tabernas y similares de ofrecer “bocas”[2] a sus clientes, sean éstas incluidas o no como parte del precio de las bebidas alcohólicas que se sirven.  Aquí la diferencia se sustenta en que la elaboración de platos a la carta o del menú supone un proceso culinario de cierta complejidad (lo cual justifica el precio final del platillo), mientras que las bocas suponen una porción reducida de un producto previamente elaborado o que toma poco tiempo en su elaboración (lo que a su vez justifica un precio menor al platillo del restaurante).  

 

Luego, en un restaurante la actividad del comerciante está dirigida primordialmente a vender los productos que tiene en su menú, y sus ingresos van a estar fundamentalmente sustentados en el consumo de esos productos alimenticios.  Con lo cual el tema de los ingresos que se generen por la venta de los acompañamientos (bebidas), no sólo no tienen que ser superiores a lo que genere la venta de comida, sino que tampoco podrán estar exclusivamente constituidos por bebidas alcohólicas (no todo persona que va a un restaurante consume licor, además de que algunos –menores de edad- ni siquiera pueden hacerlo).

 

Con lo que viene dicho, podríamos definir, por contraposición, que la actividad secundaria de venta de licor se ve indisolublemente ligada, en el caso de los restaurantes, a que se produzca como consecuencia de la decisión adoptada por el cliente de consumir un platillo del menú.   En otras palabras, no podría avalarse que sencillamente por el hecho de que el local se denomine “Restaurante” se privilegie un tipo de consumo en el que el cliente bien puede no requerir ninguno de los platillos que se le ofrecen en la carta de comidas, y dedicarse a ingerir bebidas alcohólicas, sea en las mesas que ofrece el local, o en algún lugar específicamente destinado al efecto (barras).  Esta derivación es consecuencia de aplicar un criterio teleológico de interpretación, en tanto no hacerlo así, supondría dar cabida a situaciones en las que, fácilmente, se evade la restricción por vía de la mera utilización de elementos formales (la sola denominación del local –restaurante- no puede suprimir el examen de lo que realmente se consume en él), o bien que, por la sola existencia de algunas mesas debidamente acondicionadas como las de un restaurante, se dispense el hecho de que los clientes no las utilicen y prefieran acudir a la barra del local comercial a consumir únicamente bebidas alcohólicas.  Y, por último, que la forma en que hemos realizado el ejercicio interpretativo tiende a garantizar que no se burle la finalidad restrictiva (policial) de las disposiciones, que se manifiesta, para este caso, en la menor incidencia negativa que tiene para la colectividad la operación de un restaurante frente a las actividades que se desarrollan en  un bar, una  taberna o  una cantina.

 

Todos estos factores deben ser ponderados por las Municipalidades a la hora, ya de realizar la categorización del negocio, ya a la de efectuar las inspecciones en cuanto al funcionamiento efectivo de los patentados.   Obsérvese cómo la ponderación de alguno o algunos de los factores destacados en los párrafos precedentes son considerados por la Sala Constitucional como razonables en vista del cumplimiento de las funciones de fiscalización a cargo de las municipalidades:

 

“(…)”

         A modo de conclusión en lo que atañe a esta acápite, puede decirse que la definición de qué es “actividad principal” y qué “actividad secundaria” en el caso de los restaurantes en los que se explota una patente de licores viene dada por la constatación de que el local reúna los requisitos que establece el Ordenamiento Jurídico para tales negocios comerciales, y en los que la bebida alcohólica siempre será un complemento de la adquisición de los platillos que están ofrecidos en los menús o cartas.   Además, en dichos locales, no podrán realizarse actividades que estén contempladas en otras categorías de locales que expenden licores.  Y, por último, que no resulta posible asimilar la actividad de un restaurante con la de otros locales comerciales, tales como bares, tabernas y similares, en los que el consumo de licor puede hacerse ligado únicamente al consumo de las denominadas “bocas”, o en un lugar del establecimiento en el que no se adquieran los platillos contenidos en el menú, aunque esté formalmente dentro del local denominado restaurante (v.g., las barras).

 

III. Sobre las consultas formuladas por la Municipalidad de Vázquez de Coronado.   Conclusión.

 

Respetando el orden en que fueron formuladas, procedemos a analizar las preguntas que interesan a la Corporación territorial:

 

1.      ¿Cuál es el contenido técnico jurídico de los conceptos de venta de licor como “Actividad Principal” y “Actividad Secundaria”, utilizado en el inciso c) del artículo 9 del Reglamento a Ley (sic) de Licores?  ¿Cuáles son sus características y diferencias?

 

En el inciso c) que interesa a la Corporación consultante se regula un supuesto de excepción para autorizar la explotación de una patente de licores, sea que, en lugares definidos como exclusivamente residenciales, solo pueda venderse licor en los establecimientos cuya categoría sea la de restaurante, y que tal expendio lo sea en condición de actividad secundaria.   En este supuesto, entendemos por actividad principal de un restaurante es aquella que contempla las siguientes características:  que el local reúna los requisitos que establece el Ordenamiento Jurídico para tales negocios comerciales (artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 26084-MP de 7 de abril de 1997),  y en los que la bebida alcohólica siempre será un complemento de la adquisición de los platillos que están ofrecidos en los menús o cartas.   Además, en dichos locales, no podrán realizarse actividades que estén contempladas en otras categorías de locales que expenden licores.  Y, por último, que no resulta posible asimilar la actividad de un restaurante con la de otros locales comerciales, tales como bares, tabernas y similares, en los que el consumo de licor puede hacerse ligado únicamente al consumo de las denominadas “bocas”, o en un lugar del establecimiento en el que no se adquieran los platillos contenidos en el menú, aunque estén formalmente dentro del local denominado restaurante (v.g., las barras).  Las características y diferencias puntuales son las que se enumeran en el acápite anterior, a las que remitimos a la consultante.

 

2.      En el caso de los Restaurantes autorizados a la “venta de licor como actividad secundaria”:  ¿Implica ello que no es posible expender licores si en conjunto con su venta no se realiza la venta de comidas? ¿Excluye ello que se pueda vender licor en forma principal en una barra adjunta al Restaurante o en las mismas mesas del mismo, aún y cuando globalmente la venta de comida sea superior a la venta de licor?  ¿Excluye ello la posibilidad de que el Restaurante cuente con un menú de “bocas”?  ¿Está variando la actividad para la cual fue autorizado a funcionar el Restaurante que expende licor con independencia de que el mismo se acompañe de comida o bien que la venda en modalidad de “bocas”?

 

Tal y como advertíamos en páginas precedentes, hay una indisoluble relación entre la venta de los platillos que se ofrecen en el menú y el consumo de bebidas para la categoría de negocios denominada restaurante.   Por ello, atendiendo a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, es dable afirmar que no necesariamente debe haber una equivalencia exacta entre unidades de bebidas con número de platillos consumidos, para que estemos en presencia de una actividad de restaurante, pero lo que sí es posible afirmar es que, necesariamente,  debe acreditarse el consumo de las comidas que se ofrecen en el menú y una cantidad proporcionada de bebidas alcohólicas para esa cantidad de alimentos.

 

También hemos indicado que no cabe, dentro del concepto de restaurante, el que se ubique un espacio físico (barra) en el que se privilegie el consumo de licor, sin necesidad o prescindiendo de la adquisición de los platillos que ofrece el menú del local comercial.   Igualmente, deberá ponderarse adecuadamente (caso por caso) si el restaurante ofrece un espacio de esas características para que los clientes esperen a ser ubicados en sus respectivas mesas, o incluso para personas que, acudiendo solas al local, deseen consumir algún platillo allí mismo.  Lo que no es dable avalar es que en los espacios denominados “barras” se concentre la actividad primordial de los clientes, sin que se consuman los platos del menú y, por consiguiente, se privilegie el consumo de bebidas alcohólicas.

 

Igualmente, resulta razonable que un restaurante tenga tanto un menú principal como un menú de bocas, en la medida que su oferta gastronómica pretenda abarcar la mayor cantidad de gustos.   Lo que no se aviene al concepto aquí desarrollado es que el menú de bocas sea el único que ofrece el local comercial, y que por la sola compra de estas pequeñas porciones de alimento se afirme que se opera un restaurante.

 

La cuarta interrogante que se contiene en el presente cuestionamiento se contesta con la integración de las tres respuestas anteriores, sea que, efectivamente, opera un cambio de actividad si en un negocio comercial que ha sido categorizado como “restaurante” se expenden licores con independencia del consumo de los platillos ofrecidos en el menú, o bien que el local cuente únicamente con un menú de bocas.

 

3..  ¿Constituye el inciso c) del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la venta de Licores una excepción a las distancias establecidas en el inciso a) de ese mismo artículo?  ¿Implicaría el mismo que en zonas exclusivamente residenciales es posible autorizar la operación de Restaurantes con actividad secundaria de venta de licor sin observar las distancias establecidas en el inciso a) del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores?   ¿Qué debe entenderse por el concepto de “Zonas Exclusivamente Residenciales”?

 

Ciertamente, el inciso c) que se viene glosando supone una excepción a la regulación genérica que, en punto a distancias mínimas de ubicación, contiene el mismo artículo en su inciso a).     Ello con vista a que, en la redacción original del citado inciso c), sí se contemplaba una relación con el inciso a), de suerte que la patente de licores sólo se podría explotar si era en un negocio de restaurante y, además, respetaba las distancias mínimas que prescribe la misma norma en su inciso a).   Sin embargo, la redacción actual de este inciso c) es el resultado de una modificación expresa (vía Decreto Ejecutivo N° 24719 de 30 de noviembre de 1995), lo cual no deja dudas en cuanto a la desvinculación de ambos incisos.

 

En cuanto al concepto de “zonas exclusivamente residenciales” no está de más recordar las competencias que ostentan las municipalidades del país en punto a la regulación del uso del suelo en sus respectivas jurisdicciones territoriales.  Derivado del artículo 15 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana (Ley N° 4240 de 15 de noviembre de 1968), es posible afirmar que le corresponde a las Corporaciones territoriales el definir las áreas de su cantón que estén afectas o deban estarlo a zonas residenciales, a través del plan regulador correspondiente.   Tal y como se ha afirmado por esta Procuraduría General:

 

“En primer término, cabe señalar que la planificación urbana local es una atribución de la municipalidad de cada cantón. Así, como ejercicio de la misma, las municipalidades pueden dictar los planes reguladores, en los que se establecen las distintas áreas de desarrollo del cantón, zonas comerciales, zonas residenciales, áreas verdes etc.

Como consecuencia del ejercicio de esta atribución, cada municipalidad establece las distintas zonas urbanas y las actividades que en ellas se pueden ejercer de acuerdo a cada plan regulador (artículos 15 y siguientes de la Ley de Planificación Urbana, Ley nº 4240 de 15 de noviembre de 1968).

De la anterior afirmación se desprende que la posibilidad de que supermercados y centros comerciales sean o no situados en zonas residenciales es determinación que compete a las municipalidades, según lo establezca cada plan regulador, o bien de no haberse promulgado el mismo, según la competencia que en forma supletoria se ha atribuido al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en defecto de regulación municipal al respecto.(1)

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NOTA (1): En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional mediante resoluciones nº4205-96 de 20 de agosto de 1996 y nº 4856-96 de 17 de setiembre de 1996.”    (Dictamen C-129-99 del 24 de junio de 1999)

 

Sin perjuicio de lo indicado, cabe advertir que el adverbio “exclusivamente” que contiene el inciso c) que venimos comentando debe ser interpretado armónicamente con la competencia que recién reseñamos en punto a la elaboración de planes reguladores por parte de las Municipalidades.   Definido el carácter de “residencial” de una determinada zona o área del cantón, en dicha medida las eventuales autorizaciones para que operen patentes de licores sólo podrán otorgarse a los negocios comerciales que operen un restaurante, con las características aquí apuntadas en cuanto a su actividad principal y actividad secundaria.” (El subrayado no es del original).

 

III.      Conclusión.

 

En los términos que anteceden se evacuan las interrogantes planteadas por la señora Auditora Interna de la Municipalidad de Talamanca, relacionadas con las distancias mínimas establecidas en el inciso a) del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la venta de Licores, Decreto Ejecutivo número 17757, concluyendo lo siguiente:

 

1.                  Por instalación deportiva debe entenderse todo espacio o lugar destinado a la práctica de deportes, que no requiere  necesariamente de la existencia de una infraestructura determinada, pero sí, que se trate de un espacio debidamente  delimitado y destinado al fin indicado, lo que implica, que debe tratarse de un espacio acondicionado –aunque sea de forma mínima- para la práctica de deportes, estar en condición para ser utilizado y a disposición real de los particulares.

 

2.                  La restricción contenida en el artículo 9 inciso a) aplica a todo tipo de instalación deportiva, sea esta pública o privada.

 

3.                  La normativa analizada no establece mecanismos para “disminuir” la distancia mínima de cuatrocientos metros respecto de los centros a favor de los cuales el ordenamiento ha dispuesto una tutela especial. Sin embargo, si se establecen excepciones a la aplicación de la referida distancia, las cuales se encuentran establecidas en los incisos c) y d) del artículo 9, artículo 10 y 17, todos del Reglamento a la Ley de Licores. En este aspecto se adiciona el dictamen C-176-98. 

4.                   La restricción contenida en el inciso a) indicado es genérica, por lo que es de aplicación en toda zona geográfica, independientemente de si se trata de ciudades, cabeceras de cantón o pueblos menores.

 

5.                  Con la derogación del Decreto Ejecutivo 24719 mediante Decreto Ejecutivo  25289, no recobró vigencia el párrafo final del inciso a) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores.

 

6.                  El tema de “actividad principal” y “actividad secundaría”, tratándose de venta de licores en restaurantes, fue abordado por esta Procuraduría en el dictamen número C-317-2007 de 10 de setiembre de 2007, razón por la cual, al no existir elementos nuevos que agregar a tal pronunciamiento, remitimos a lo dispuesto en él.

 

 

De usted, atentamente;

 

Sandra Sánchez Hernández                     María del Rosario León Yannarella           

Procuradora Adjunta                               Abogada de Procuraduría   

                                                                   

Ssh