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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 091
 
  Dictamen : 091 del 28/03/2008   

C-091-2008


28 de marzo  de 2008


 


Señora


Gabriela Vargas Aguilar


Secretaria Municipal


Municipalidad de Santo Domingo


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a sus oficios SCM-0011-08 y SCM-0017-08, del 9 y 11 de enero, respectivamente, del año en curso, por medio del cual nos pone en conocimiento del acuerdo tomado por el Concejo Municipal de esa corporación territorial, bajo el artículo III, inciso 2°,  de la sesión ordinaria n.°02-2008, celebrada el 7 de enero de 2008 y que procedemos a transcribir a continuación:


 


“ARTÍCULO TERCERO: ASUNTOS DEL SEÑOR PRESIDENTE 2.- EL CONCEJO CONOCE Y HABIÉNDOSE RENDIDO EL INFORME FINAL POR PARTE DEL LIC. JORGE FALLAS MORENO, QUIEN FUE NOMBRADO POR ESTE CONCEJO, SECRETARIO AD HOC EN LA SESIÓN ORDINARIA No. 60-2006 DE FECHA 17 DE OCTUBRE DEL 2006, VISIBLE EN EL ARTÍCULO III, NUMERAL 2, A FIN DE INSTRUIR EL PROCEDIMIENTO EN RELACIÓN CON LA SOLICITUD DE ANULACIÓN DE LOS VISADOS OTORGADOS A LOS PLANOS NÚMMEROS H-914467-2004, H-914476-2004 y H-914474-2004, SOLICITUD PLANTEADA POR LA SEÑORA XXX, ESTE CONCEJO MUNICIPAL ACUERDA LO SIGUIENTE: a.- REMITIR EL INFORME FINAL, JUNTO CON EL EXPEDIENTE, A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, CON EL OBJETO DE QUE LA PROCURADURÍA EMITA EL DICTAMEN CORRESPONDIENTE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ACUERDO FIRME. VOTOS DE LOS SEÑORES SALAS QUESADA, GUERRERO SÁNCHEZ, MADRIGAL LEDEZMA, ARAYA NÁJAR Y RAMÍREZ ZAMORA.” (El subrayado no es del original).


 


I.                   ANTECEDENTES


 


De las piezas originales, copias simples y certificadas del expediente administrativo remitido con su gestión (404 folios en total) y demás documentación adjuntada, nos permitimos destacar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:


 


1.                  El 22  de marzo del 2004 el señor xxx solicita al Departamento de servicios y ordenamiento territorial de la Municipalidad de Santo Domingo, el visado de varios planos catastrados (mediante formularios números 1547, 1548 y 1549), entre ellos, los números  H-914467-2004, H-914474-2004 y H-914476-2004, que corresponden a la finca del Partido de Heredia n.° 072281-000, situada en el distrito de San Miguel de ese cantón (100 metros oeste de la Plaza de Deportes), que es de su propiedad. Esas gestiones son rechazadas en resoluciones del 6 de abril de ese mismo año, con las siguientes observaciones: “RECHAZADO EN CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 33, EL ARTÍCULO 36, DE LA LEY DE PLANIFICACIÓN URBANA, Y ADEMÁS PARA EFECTO DE APROBACIÓN DEBE TOMAR EN CUENTA LO INDICADO EN EL ARTÍCULO 38 DE LA LEY DE PLANIFICACIÓN URBANA, NO CONTEMPLA EN CROQUIS DE LAS PORCIONES RESULTANTES CESIÓN DE ÁREAS PÚBLICAS SEGÚN LO INDICA EL ARTÍCULO II.3 DEL REGLAMENTO PARA EL CONTROL NACIONAL DE FRACCIONAMIENTOS Y URBANIZACIONES.” Así también el Departamento de Control Urbano y Rural de esa corporación municipal rechaza las solicitudes del señor xxx para obtener el certificado de uso del suelo para residencia en relación con los planos citados, al carecer del correspondiente visado municipal  (folios 1 a 7, 35, 38 y 381 a 383 del expediente administrativo).


 


2.                  Mediante escritura otorgada ante el notario público xxx a las 11:00 horas del 6 de abril de 2004 e inscrita en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, el 17 de mayo siguiente, bajo el tomo: 533, asiento: 05171 y consecutivo: 01, el señor xxx segrega en cabeza propia 8 lotes de la finca del Partido de Heredia n.° 72281-000 citada en el punto anterior, de los cuales el Lote 1, corresponde al plano catastrado H-914476-2004 que dio lugar a la finca n.°193254; el Lote 2, corresponde al plano catastrado H-914474-2004, que dio lugar a la finca n.°193255; y el Lote 7, corresponde al plano catastrado H-914467-2004, dando lugar a la finca n.°193260. En la referida escritura pública se agrega al final: “El suscrito Notario da fe que todos los planos se ajustan en todo a la respectiva descripción aquí dada de su respectivo lote y que dichos planos se encuentran debidamente inscritos en el Catastro Nacional, todos los cuales cuentan con el visado de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia.” El destacado no es del original (folios 345 a 355 del expediente administrativo).


 


3.                  Ese 6 de abril del 2004 el señor xxx vuelve a presentar al referido Departamento de servicios y ordenamiento territorial, el formulario n.° 1452 de solicitud de visado de los planos H-914474-2004 y H-914476-2004; los cuales son aprobados ese mismo día bajo los números 125-04 y 124-04, respectivamente, con el siguiente fundamento: “APROBADO PARA EFECTOS DE CATASTRO EN CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 33 DE LA LEY DE PLANIFICACIÓN URBANA, DEBE CONSIDERAR LO ANOTADO EN EL ARTÍCULO 38 DE LA LEY DE PLANIFICACIÓN URBANA” (folios 30, 31, 35, 38 y 385 a 387 del expediente administrativo).


 


4.                  El 22 de junio del 2004  el señor xxx presenta nuevamente, mediante formulario n.° 1827, solicitud de visado del plano n.° H-914467-2004, la cual es rechazada con el siguiente fundamento: “RECHAZADO EN CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 33, 36, 38 Y 40 DE LA LEY DE PLANIFICACIÓN URBANA Y EL ARTÍCULO II.3 DEL REGLAMENTO PARA EL CONTROL NACIONAL DE FRACCIONAMIENTOS Y URBANIZACIONES, DEBE CONTAR RECOMENDACIÓN DE CRITERIO A COMISIÓN DE OBRAS ADSCRITA AL CONCEJO MUNICIPAL POR SER EL ENTE ASESOR DEL CONCEJO MUNICIPAL EN CUANTO A PROYECTOS” (folio 393 del expediente administrativo).


 


5.                  El 3 de junio del 2005 el señor xxx vuelve a solicitar al Departamento de servicios y ordenamiento territorial de esa corporación municipal el visado de varios planos, entre ellos, el n.° H-914467-2004. El cual es “APROBADO EN SESIÓN ORDINARIA 33-2005 ARTÍCULO III INCISO 2.-a.- DE FECHA 23 DE MAYO DE 2005, SE ANEXA OFICIO CAT-VISADO-03-05-Ac.” El destacado es nuestro (folios 402 y 404 del expediente administrativo). 


 


6.                  El 20 de junio del 2005 la señora xxx, vecina de Santo Domingo, solicita al Concejo Municipal de ese gobierno local la anulación del visado municipal otorgado a los citados planos  H-914467-2004, H-914474-2004 y H-914476-2004, con motivo de que esos visados fueron gestionados por el señor xxx, quien no es el propietario registral del terreno sobre los que se levantaron dichos planos, ni cuenta con un documento que le faculte para realizar esos trámites en representación del señor xxx. Siendo que, para la petente “nadie puede tramitar ni el “fraccionamiento” ni la “urbanización” de un terreno que NO LE PERTENECE.” Asimismo menciona la existencia de una denuncia penal de esa Municipalidad contra el señor xxx por supuesta violación y remoción de sellos municipales, y el informe de auditoría n.° 84-2004, del 6 de diciembre de 2004. Funda dicha gestión en los artículos 158, 162, 166, 169, 170, 172, siguientes y concordantes, de la Ley General de la Administración Pública, n.°6227, del 2 de mayo de 1978 (en lo sucesivo LGAP) (folios 42-45 del expediente administrativo).


 


7.                  Mediante oficio n.° SCM-038-05, del 5 de julio de 2005, la secretaria municipal le comunica a la señora xxx, el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de ese cantón, bajo el artículo IV, inciso 2.d, de la sesión ordinaria n.° 40-2005, celebrada el 27 de junio del 2005, por el que conoce y acoge el dictamen ALEMSD-015-2005, del día 23 de ese mes, suscrito por el asesor legal externo, licenciado xxx (visible a folios 47 a 52 del expediente administrativo), y en consecuencia, declara inadmisible la petición de nulidad anterior “POR FALTA DE LEGITIMACIÓN AL NO HABER ACREDITADO LA GESTIONANTE EL DERECHO SUBJETIVO O EL INTERÉS LEGÍTIMO QUE SE LE HUBIERE AFECTADO CON LOS VISADOS CUESTIONADOS, NI ESTAR EN PRESENCIA DE LOS SUPUESTOS EN QUE, POR EXCEPCIÓN SE ADMITE LA ACCIÓN POPULAR; PORQUE EL VICIO ALEGADO – SOLICITUD DE VISADO POR UNA PERSONA DISTINTA DEL PROPIETARIO –, NO TIENE LA GRAVEDAD SUFICIENTE PARA GENERAR UNA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA, Y ADEMÁS LOS VISADOS CUESTIONADOS FUERON SOLICITADOS EN LAS FÓRMULAS DE ESTILO SUMINISTRADAS POR LA MUNICIPALIDAD, QUE PERMITEN LA SOLICITUD DE VISADO POR PERSONA DISTINTA DEL PROPIETARIO”. Dicho oficio le fue comunicado a la petente el 7 de julio siguiente (folios 53-55 del expediente administrativo).


 


8.                  Contra el acuerdo anterior, la señora xxx interpone el 11 de julio de 2005, recursos de revocatoria con apelación en subsidio, alegando que su legitimación proviene del terreno que donó a esa Municipalidad destinado a calle pública como parte de su proyecto de urbanización El Recuerdo que está tramitando; de cuyos servicios se están aprovechando los lotes descritos en los planos impugnados sin que su propietario registral le haya pagado suma alguna por ese beneficio a tenor del párrafo final del artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana. Por lo que, estima que esa Municipalidad, al haber otorgado el visado de esos planos, le está privando de su derecho para que el señor xxx le pague las sumas que le corresponden (folios 56-60 del expediente administrativo).


 


9.                  En virtud del oficio n.° SCM-0768-05, del  3 de agosto de 2005, la secretaria municipal le comunica a la recurrente el día 4 siguiente, el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Santo Domingo, bajo el artículo III, inciso 10.d.3), de la sesión ordinaria n.° 45-2005, celebrada el 26 de julio del 2005, por el que conoce y acoge el dictamen legal ALEMSD-019-2005, del día 26 de ese mes, (visible a folios 61 a 64 del expediente administrativo) y en consecuencia, declara sin lugar el recurso de revocatoria anterior, a la vez que admite la apelación para ante el Tribunal Contencioso Administrativo, emplazándola para que comparezca en esa sede dentro del quinto día hábil (folios 65 a 67 del expediente administrativo).


 


10.              El 11 de agosto del 2005 la recurrente xxx comparece ante el Tribunal Contencioso Administrativo, actuando como superior jerárquico impropio, para ampliar sus alegatos en el sentido de que el señor xxx no está gestionando ante la Municipalidad de Santo Domingo un fraccionamiento, sino una urbanización encubierta, así como para aportar, entre otros documentos, la copia autenticada del Informe de Auditoría 84-2004, del 6 de diciembre del 2004, suscrito por el auditor municipal, licenciado Edwin Astúa Porras. De dicho informe nos permitimos destacar las siguientes observaciones en relación con la gestión del señor xxx ante ese gobierno municipal. Por lo que se refiere a la aplicación del artículo 38 de la Ley de Planificación, el documento de cita indica en lo conducente: “efectivamente existe la obligatoriedad, de parte de terceros que quieran hacer uso de la infraestructura desarrollada por doña xxx de abonar por cada unidad habitacional que se pretenda construir y la Municipalidad no podrá visar plano alguno que no haya cumplido con dicha disposición financiera… Así las cosas los servicios de acueducto y alcantarillado sanitario, le corresponde a la Municipalidad de Santo Domingo determinar el monto abonar [sic] y con respecto a la electricidad le corresponde al [sic] Compañía Nacional de Fuerza y Luz determinar el monto. El resto de obras realizadas, pareciera según la norma indicada, que se deben capitalizar al proyecto urbanístico, y su recuperación se hará vía traslado a los potenciales compradores y beneficiarios futuros del residencial el recuerdo. Con respecto a la forma, métodos e indicadores que se utilizarán para calcular el valor por abonar a doña xxx, ni la Ley de Planificación Urbana, ni el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, se refieren en forma clara al asunto; solamente trasladan la responsabilidad a las Instituciones indicadas”. Bajo el epígrafe de “Autorización de visados de planos de manera irregular” el referido informe señala “Llama la atención que el visado de planos catastrados números 914476-04, 914479-04 y 914474-04 fue presentado al Departamento de Catastro, el día 6 de abril de 2004, a las 15:00 horas con 15 minutos y que dentro de los 45 minutos restantes de la jornada laboral fueron aprobados sus visados. Mientras que en visados similares al que nos ocupa, se duró en promedio 16.8 días; para ello se tomó al azar 6 expedientes de visados y codificados así: 165, 325, 2199, 2010, 1827 y 1455. Como se puede observar el tiempo en que se aprobó el visado del señor xxx fue record. /Justamente aquí, es donde podría estar la irregularidad en el visado de planos, que denuncia la señora xxx; a saber primero se otorga un visado de planos en tiempo record y luego en las observaciones de la resolución que fundamenta la aprobación del visado de tres de [sic] planos catastrados; el ingeniero Flores Ortiz, indica que se debe contemplar lo anotado en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana; aspecto que no consta en los expedientes 1, 2, y 3 que consulte [sic] y que sustentan el presente informe de Auditoría, criterio alguno que determine la forma, el como, cuanto y el derecho que le asiste a la señora xxx de percibir indemnización alguna, de los visados con vista a calle pública a San Luis, donde ella tuvo que invertir dinero en obras de infraestructura, y que eran necesarias para poder desarrollar el proyecto urbanístico denominado el recuerdo./ Pareciera que al visar tres planos catastrados con su respectivo uso del suelo, de un total de nueve planos catastrados; estaría el señor Flores Ortiz en una posible evasión del artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana y consecuentemente con clara violación al artículo III. Inciso 7) de la sesión 26-2002, donde se establece meridiana [sic] claridad, el concepto de fraccionamiento simple, donde la tolerancia máxima es de hasta 6 lotes… Con respecto a los nueve planos catastrados que la fecha [sic] no han sido visados por la Municipalidad; el suscrito Auditor no se pronuncia, porque el acto no se ha materializado”; a lo que concluye “Con respecto al fraccionamiento tramitado por el señor xxx; el mismo se debe ajustar a lo que establece el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana y no se debe autorizar visados de planos y usos de suelos hasta que no se resuelva los litigios legales, que se ventilan en el Juzgado Penal de Heredia y en la Sala Constitucional. Por lo que, finalmente, recomienda “2. Contratar un perito valuador con el fin que determine el costo real de las obras realizadas por la señora xxx y que se relacionan con los servicios de acueducto y alcantarillado sanitario” y “3. Solicitar a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, peritaje de los costos de electricidad que incurrió la señora xxx o a cualquier otra Entidad que tuviera que ver en el asunto” “5.Abrir un procedimiento administrativo contra el Ingeniero xxx, con respecto a la aprobación de tres visados y usos de suelo de planos catastrales indicados en el presente informe” “6.Práctica de una Auditoría Total al Departamento de Catastro y se autorice a modificar el plan de Auditoría Anual, para informar a la Contraloría General” (lo destacado no es del original). (Ver folios 73-81 y 93-100 del expediente administrativo).


 


11.              El 23 de agosto del 2005 la recurrente presenta como prueba la certificación extendida por la Secretaria Municipal de Santo Domingo el día 17 de ese mes, del acuerdo municipal adoptado en la sesión n.°26-2002, del 29 de abril del 2002, que literalmente reza: “ARTÍCULO TERCERO: INFORME DE LA ALCADESA [sic] MUNICIPAL. 7.- SE ACUERDA AUTORIZAR A LA DIRECCIÓN DE URBANISMO Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL, PARA QUE PUEDA REALIZAR EL VISADO DE PLANOS CATASTRADOS DE SEGREGACIONES, DE HASTA UN MÁXIMO DE 6 LOTES, QUE ENFRENTEN A CALLE PÚBLICA O SERVIDUMBRE DE PASO SIEMPRE Y CUANDO CUMPLAN CON LAS OBRAS DE INFRAESTRUCTURA, SI REQUIEREN DEL CUMPLIMIENTO DE OTRO TIPO REQUISITOS [SIC], EL DEPARTAMENTO DE URBANISMO LO EVALUARA Y LO TRASLADARA A LA COMISIÓN DE OBRAS, PARA LO QUE CORRESPONDA. ACUERDO DEFINITIVAMENTE APROBADO.” (folios 101-102 del expediente administrativo).


 


12.               Con ocasión de la resolución de las 14:27 horas del 11 de noviembre del 2005 del Tribunal Contencioso Administrativo, tanto la Municipalidad involucrada como la recurrente xxx formulan conclusiones acerca de la apelación presentada. La primera reitera la falta de legitimación de la segunda y la ausencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el visado de los planos impugnados. Mientras que la petente insiste en la irregularidad de su trámite al darles un visado rápido, reitera el argumento de la aparente urbanización subrepticia que el señor xxx inició con el visado de los planos impugnados, al luego gestionar el visado para 6 planos más, valiéndose de la infraestructura que ella puso a disposición de la municipalidad con su proyecto de urbanización El Recuerdo sin recibir a cambio pago alguno, con violación de los artículos 10.1, 33, 36, 38 y 40, entre otros, de la Ley de Planificación Urbana, del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, así como de la Ley de Control General Interno, y amplía su pretensión de nulidad en relación con estos últimos 6 planos visados. Además, aporta como prueba, entre otros documentos, una certificación extendida el 21 de noviembre del 2005 por la Secretaria Municipal de ese gobierno local del artículo III inciso 2 de la sesión n.° 33-2005, del 23 de mayo de ese año, cuyo contenido es el siguiente: “ARTÍCULO TERCERO: INFORME DE COMISIONES, 2.- Lic. Jorge Iván Calvo León, presenta: a.- ALEMSD-03-2005, Asunto: Visado de planos en fraccionamiento frente a calle pública. Atiendo su oficio SCM-348-05, mediante el cual transcribe lo acordado por el Concejo Municipal, en el artículo III, inciso 18, de la Sesión Ordinaria 22-2005, celebrada el 11 de abril de este año, por el que se traslada al suscrito, por recomendación de la Comisión de Obras, y para que emita el criterio legal, tomando en cuenta el expediente del proceso, la solicitud de visado que se presenta, respecto de un fraccionamiento frente a calle pública. l- Objeto de la consulta: Determinar si es legalmente posible otorgar el visado Municipal a los planos H-914467-2004, H-914469-2004, H-914472-2004, H-914475-2004, H-914477-2004, H-914478-2004, que corresponden a seis lotes propiedad del señor xxx, ubicados en San Miguel de Santo Domingo, 110 metros al oeste de la plaza de deportes. EL CONCEJO CONOCE Y ACUERDA INSTRUIR A LA ADMINISTRACIÓN PARA QUE PROCEDA AL VISADO DE LOS PLANOS A QUE LA CONSULTA SE REFIERE, EN EL TANTO NO EXISTAN CUESTIONAMIENTOS DE ORDEN LEGAL, DISTINTOS DE LOS QUE HAN SIDO ANALIZADOS, TODO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY DE PLANIFICACIÓN URBANA. VOTOS DE LOS SEÑORES REGIDORES LEÓN ARIAS, ESQUIVEL BOLAÑOS Y ZAMORA BRENES, REGIDOR CHACÓN ZAMORA VOTA NEGATIVO PORQUE ESTÁ A LA ESPERA QUE SE LE ENTREGUE INFORMACIÓN SOLICITADA AL RESPECTO” (el subrayado no es del original). Asimismo, aporta copia del plano H-914467-2004 con el sello de visado de esa Municipalidad otorgado el 23 de mayo del 2005, en la sesión n.° 33-2005.   (folios 126, 132, 152 y 158 a 179 del expediente administrativo).


 


13.               Mediante escrito presentado el 20 de diciembre de 2005 al Tribunal Contencioso Administrativo, la recurrente xxx presenta copia certificada del oficio PU-C-D-1315-2005, del 12 de diciembre del 2005, por medio del cual el Director a.i. de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, le da respuesta de su consulta referente a si esa oficina otorgó visado a los planos citados en el punto 12 anterior, incluidos los planos H-914467-2004, H-914474-2004 y H-914476-2004, en el siguiente sentido: “no consta en los mismos el visado que esta Dirección estampa en apego a las potestades conferidas por los artículos 46 y 72 del Reglamento a la Ley de Catastro Nacional No.6545 (folios 184 a 187 del expediente administrativo).


 


14.              De conformidad con la resolución administrativa n.°349-2006, de las 11:35 horas del 11 de agosto del 2006 – notificada a ambas partes el día 24 siguiente – la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo, actuando como jerarca impropio, anula el citado acuerdo municipal del artículo IV.2.d, de la sesión ordinaria n.° 40-2005 del 27 de junio del 2005 y da por agotada la vía administrativa, al estimar que a la recurrente xxx sí le asiste legitimación para impugnar, por nulidad absoluta, los referidos visados a tenor de los artículos 50, 89 y 173 de la Constitución Política y 153 del Código Municipal (considerando III) y además, con fundamento en las siguientes consideraciones: “IV).- En lo que toca al alegato de la entidad local, de que el defecto alegado no era de tal gravedad como para motivar una declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, debe señalarse que ni el acuerdo apelado, ni el criterio legal en que éste se funda, explican las razones concretas por las cuales se estima que los visados que se cuestionan son válidos, ni rebaten en forma alguna los argumentos expuesto por doña xxx en sus escritos, lo que vicia lo decidido, por falta de fundamentación.- Se trata por lo demás, de una cuestión de fondo, que deberá analizarse detenidamente y una vez que se determinen dentro del procedimiento del caso, cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho en que aquélla aprobación se dio, lo que no es posible hacer ad portas, y sin mayor estudio del asunto.- Nótese que los alegatos de la impugnante se fundan a su vez, en un informe de la Auditoría Municipal, que pidió investigar las supuestas anomalías acaecidas con esos planos, de forma que no se trata de un asunto que sea palmariamente improcedente, como erróneamente se indicó.- V).-  Por lo anterior, no queda más alternativa que dejar sin efecto el acuerdo impugnado, con la finalidad de que la Municipalidad de Santo Domingo le dé a la gestión de la señora xxx, el trámite que corresponde, y otorgue el debido proceso al beneficiario de los actos que se cuestionan, de previo a la decisión final que en su oportunidad habrá de tomarse.-” El subrayado no es del original (folios 188 a 198 del expediente administrativo).


 


15.              Mediante oficio SCM-603-06, del 18 de octubre del 2006, la secretaria municipal comunica al licenciado Jorge Fallas Moreno, asesor legal de planta de ese gobierno local, el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Santo Domingo, a través del artículo III, inciso 2, en la sesión ordinaria n.°60-2006 celebrada el 17 de octubre de 2006, por el que se le nombra como secretario Ad hoc de ese órgano colegiado para que actúe como órgano director del procedimiento. Dicho acuerdo dispone, además, en lo que interesa: “EL CONCEJO CONOCE Y ACUERDA EN VIRTUD DE LO RESUELTO POR EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA...: DAR EL TRÁMITE CORRESPONDIENTE A LA SOLICITUD DE ANULACIÓN DE LOS PLANOS H-914467-2004, H-914476-2004 Y H-914474-2004, SOLICITUD QUE PRESENTA LA SEÑORA xxx”. El subrayado no es del original (folio 233 del expediente administrativo).


 


16.              En  varios escritos dirigidos al Concejo Municipal de esa corporación territorial la petente xxx solicita que se le tenga como parte interesada del procedimiento (folios 231 a 232, 234-235,  del expediente administrativo).


 


17.              El referido órgano director, a través de la resolución de las 11:00 horas del 1° de noviembre de 2006, procede a dictar la apertura del procedimiento administrativo cuyo objeto, según indica la misma resolución, es “dar trámite a la solicitud presentada por la señora xxx, cédula xxx, tendiente a la anulación del visado municipal otorgado a los planos números H-914467-2004; H-914476-2004 y H-914474-2004, y en consecuencia determinar si dichos visados contienes [sic] algún vicio generador de nulidad absoluta, y así fuere, proceder a su anulación.” A la vez, tiene como parte interesadas a la petente xxx, al señor xxx y al señor xxx, y pospone la fijación de la hora y fecha para celebrar la audiencia oral y privada hasta tanto se les haya notificado a todos ellos. En todo caso, aprovecha para hacerles saber a los interesados que les asiste el derecho de ofrecer prueba, de ser asistidos por un profesional en Derecho y pone a su disposición la documentación que integra el expediente administrativo. Además menciona los recursos que caben contra esa resolución de apertura. No obstante, en esa resolución inicial no se hace relación alguna de los hechos investigados, ni tampoco se precisan las normas legales que se consideran conculcadas. Es decir, no lleva a cabo una adecuada intimación e imputación de los cargos que pesan contra los beneficiarios de los planos visados. Aún más, el órgano director omite indicar el tipo de procedimiento que se inicia, debido a que la resolución de cita en ningún momento menciona que la nulidad absoluta investigada se encuadra dentro del supuesto del artículo 173 de la LGAP, precepto éste que ni siquiera menciona. Tan solo se limita a hacer una remisión a los folios del expediente en que se encuentra la gestión de nulidad de la señora xxx, a que hicimos alusión en el punto 4° de los antecedentes, respecto a la cual otorga audiencia a las partes interesadas. Dicha resolución le fue notificada a esta última el 16 de noviembre del 2006 (folios 239 a 242 del expediente administrativo).


 


18.              En resolución de las 11:00 horas del 13 de diciembre del 2006, el órgano director con vista de la información suministrada por el Departamento de Valoración de esa corporación municipal mediante oficio VAL-AL-002-2006-GIB, del 13 de diciembre de 2006 (visible a folio 256 del expediente administrativo), resuelve tener como partes del procedimiento también a la señora xxx, cédula de identidad xxx, quien aparece como propietaria registral de la finca del Partido de Heredia, n.°193254, correspondiente al plano H-914476-2004, y a la empresa Flor y Mar Azul S.A., cédula jurídica n.° 3-101-356641, al ser la propietaria de la finca del mismo partido, n.°193255 cuyo plano es el H-914474-2004. En tanto que de la finca n193260 (plano catastrado H-914467-2004), el propietario sigue siendo el señor xxx  (folios 263 y 264 del expediente administrativo).


 


19.              De las partes indicadas en el punto anterior, el órgano director solo logra notificar del curso del procedimiento a la empresa Flor y Mar Azul S.A., el 29 de enero del 2007 en su domicilio social, por lo que, mediante acto de trámite de las 11:00 horas del 14 de mayo del 2007, resuelve notificar al resto de partes interesadas (los señores xxx y xxx y la señora xxx) mediante edicto, de conformidad con el artículo 241 de la LGAP. El edicto con el texto de la resolución inicial mencionada en el punto 15 anterior salió publicado tres veces en el Diario oficial La Gaceta, en sus ejemplares n.°152, n.°153 y n.°154, de los días 9, 10 y 13, respectivamente, del mes de agosto del 2007  (folios 277 y 283 a 291 del expediente administrativo).


 


20.              Con ocasión de la resolución del órgano director de las 14:15 horas del 24 de agosto del 2007, el Departamento de Catastro de la Dirección de Servicios y Ordenamiento Territorial de la Municipalidad de Santo Domingo, mediante oficio CAT-URBA-051-2007-ffo, del 13 de setiembre de ese mismo año, informa en lo que interesa, respecto a las áreas públicas de la Urbanización El Recuerdo y la naturaleza de la calle que enfrentan los lotes de los planos visados impugnados: “● Que las [sic] finca madre de la Urbanización El Recuerdo NO.4-72283-000 genero [sic] las fincas: 4-195290-00 y 4-192589-000 (…) ● Que la naturaleza de la finca 4-195290-000 es Terreno destinado a calle 1 ● Que la naturaleza de la calle 1 es de uso público por cuanto fue habilitada para los efectos de entrega efectiva al uso público, así para ser parte del inventario de propiedades municipales, misma que a la fecha es parte de la Red Vial Cantonal”  (folios 292 y 295 del expediente administrativo).


 


21.              Mediante resolución de las 11:00 horas del 26 de octubre de 2007, el órgano director reitera que el objeto del procedimiento es dar trámite a la gestión de nulidad de la señora xxx y cita a las partes interesadas a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 9:00 horas del 29 de noviembre de ese año, en la sede del Concejo Municipal. Esta resolución es notificada a la empresa Flor y Mar Azul S.A. y a la señora xxx el 8 de noviembre siguiente.  Es decir, con tan solo 14 días hábiles de antelación (folios 299 a 301 del expediente administrativo).


 


22.              En virtud de la resolución de las 8:30 horas del 19 de noviembre del 2007, el órgano director admite la prueba testimonial y documental ofrecida por la petente XXX mediante escrito presentado el día 15 de ese mes (folios 302 a 312 del expediente administrativo). 


 


23.              De conformidad con el acta levantada al efecto, la comparecencia oral y privada se celebró a las 9:00 horas del 29 de noviembre del 2007, con la presencia del órgano director, de la licenciada Ana Felicia Alfaro Vega, como personal de apoyo de aquél, de la gestionante xxx, de sus abogados, de los tres testigos ofrecidos por ella y del apoderado especial administrativo de la empresa Flor y Mar Azul S.A. En dicha audiencia se procede a la evacuación de la prueba testimonial ofrecida, al interrogatorio de los testigos por las partes interesadas y a la formulación de conclusiones por estas últimas. La audiencia finaliza a las 14:50 horas de ese día. De la declaración del señor xxx nos permitimos destacar “estando en el Concejo Municipal como regidor tuve conocimiento del proyecto de doña xxx… Días después, no preciso, apareció otra urbanización, que no recuerdo el nombre… Me entraron dudas porque doña xxx había hecho inversiones, y esa otra urbanización se estaba acogiendo a la obra que había hecho doña xxx… antes de que ellos pidieran el visado, esas personas habían abierto un boquete, y los inspectores sellaron ese boquete. Yo me sentí molesto porque esas cintas amarillas fueron quitadas, y se hizo el portón, y todavía no se habían dictaminado los permisos como debían de ser. La inquietud en el informe del señor auditor, pues se le pasó por encima al reglamento que exige urbanismo: que primero se pide el uso de suelo y luego el visado. El auditor lo vio contrario al reglamento, pues primero se da el visado y luego el uso de suelo… El informe de auditoría fue conocido en el Concejo Municipal, sobre todo la celeridad con que fueron aprobados”. Por su parte, de la declaración del señor xxx extraemos: “cuando se presentó la situación fue regidor municipal, período anterior, conocimos de la urbanización El Recuerdo, fraccionamiento que requería de obras públicas, servicio de acueducto, luz, área destinada a parque, entre otras… Posteriormente a esas gestiones los señores regidores y el Concejo Municipal son informados de que en el lindero oeste de la urbanización el Recuerdo en una propiedad que si más no recuerdo pertenecía a don xxx, también se estaba desarrollando un proyecto de fraccionamiento… un hecho que al Concejo Municipal le llamó mucho la atención, que fue que el visado dado a los planos se otorgara en un mismo día… (folios 313 a 343 del expediente administrativo).


 


24.              A través del oficio LEGAL-75-2007, del 12 de diciembre de 2007, el órgano director rinde el informe final con recomendaciones al Concejo Municipal de esa corporación territorial, contenido en su resolución de las 10:20 horas del 4 de diciembre de ese año, del que nos permitimos destacar los siguientes extractos: Del apartado de “hechos acreditados” el 4°, “Que la aprobación de los visados municipales en cuestión se dieron dentro del marco de un fraccionamiento simple, frente a calle pública y con disponibilidad de servicios” y el 7°, “Que en el informe de auditoría 84-2004 de 6 de Diciembre de 2004, en relación con la aprobación del visado de planos números H-914467-2004, H-914476-2004 y H-914474-2004, lo único que pudo advertir el señor auditor como fuera de lo normal, fue la rapidez con [sic] dichos visados fueron aprobados por el Departamento de Catastro de esta Municipalidad”. De su apartado de “hechos no acreditados”: “1) Que el Departamento de Catastro de esta Municipalidad haya incurrido en alguna violación a la Ley de Planificación Urbana en el otorgamiento de los visados municipales sobre los planos números H-914467-2004, H-914476-2004 y H-914474-2004”. Del epígrafe dedicado al “Análisis de fondo”: “En consecuencia, los visados aquí cuestionados fueron dados correctamente dentro de lo que establece la Ley de Planificación Urbana, pues como se dijo se solicitó el visado de planos que corresponden a un fraccionamiento o segregación simple – no al desarrollo de un proyecto –, frente a calle pública y con acceso a los servicios públicos básicos, no resulta exigible la obligación de ceder las áreas públicas previstas en el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana. Tampoco puede negarse el visado del plano por la falta de pago de lo previsto en el artículo 38 de la misma Ley, independientemente de si tal pago resulta exigible o no, por no ser ese el momento oportuno para su exigencia.” Pese a las consideraciones anteriores, el órgano director, aún así, recomienda, “trasladar a este expediente a la Procuraduría General de la República con el fin de ésta [sic] se pronuncie sobre la existencia o no de una nulidad evidente y manifiesta y con base en lo que dictamine dicha entidad [sic], el Concejo acuerdo lo pertinente en su oportunidad” (23 folios sin certificar que no forman parte del expediente administrativo y que se adjuntan con su solicitud de dictamen).


 


25.              Mediante escrito presentado a esta Procuraduría el 30 de enero pasado, la gestionante xxx reitera en términos similares a los reseñados en los puntos anteriores, los argumentos que en su criterio sustentan la nulidad que alega de los planos visados a fin de que sean tomados en consideración por parte de este órgano técnico-jurídico en la evacuación de este dictamen, a la vez que adjunta copias de la escritura inscrita que aparece del folio 345 al 355 del expediente administrativo, de la certificación del acuerdo municipal adoptado en la sesión n.°26-2002, del 29 de abril del 2002, artículo III, inciso 7, a que hicimos alusión en el punto 9 de los antecedentes y de la resolución administrativa n.°349-2006 de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo, también citada en el punto 12 de este epígrafe.


 


II.                IMPOSIBLIDAD LEGAL PARA EMITIR EL DICTAMEN FAVORABLE AL TRATARSE DE UN PROCESO INICIADO A INSTANCIA DE PARTE Y NO DE OFICIO EN CONTRAVENCIÓN CON EL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP DE LO QUE SE DESPRENDE UNA VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE INTIMACIÓN E IMPUTACIÓN DE LOS ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS.


El procedimiento ordinario tramitado por la Municipalidad de Santo Domingo, plasmado en el expediente administrativo que se somete a nuestra consideración, presenta una particularidad muy seria que imposibilita la emisión de un dictamen favorable por parte de la Procuraduría: fue iniciado a instancia de parte.


Para entender a cabalidad lo que queremos apuntar con la anterior observación, hay que empezar diciendo que la potestad que el artículo 173 de la LGAP confiere a la Administración pública en general para anular un acto suyo declaratorio de derechos, únicamente puede ser ejercida de oficio; es decir, por iniciativa propia del órgano que resulte competente a tenor del mismo numeral, cuya decisión determina la iniciación del procedimiento ordinario por el que se encausa el ejercicio de la potestad de comentario.


En efecto, tal y como, lo indicaba en su momento el párrafo 5° del citado artículo 173 de la LGAP antes de la reforma operada a dicho numeral por el artículo 200 inciso 6) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley n.° 8508, del 28 de abril del 2006) – que entró en vigencia el pasado 1º de enero del año en curso – y que mantiene con toda claridad su párrafo 4° en la redacción actual, nos encontramos con una “potestad de revisión oficiosa”.  La cual, además, es  excepcional en cuanto a su ejercicio; pues según se ha explicado en una abundante jurisprudencia constitucional y administrativa, la regla general establece que para dejar sin efecto los actos propios que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados, la Administración respectiva debe acudir a la vía judicial como parte actora y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado actualmente por los numerales 34 y 39 del Código Procesal Contencioso-Administrativo (ver de la Sala Constitucional, sus sentencias números 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo, 2005-12324, de las 10:28 horas del 9 de setiembre, ambas del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, estas últimas del año 2006).


En ese sentido, esta Procuraduría al explicitar los alcances de la potestad de revisión de oficio que contempla el citado artículo 173, indicó:


 


 “II.- El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y la potestad excepcional para anular o revisar de oficio los actos administrativos favorables o declarativos de derechos.


 Toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico. Por ende, la sujeción y la conformidad con aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación; un deber que, según hemos indicado, encuentra límites, especialmente en relación con los actos declarativos de derechos, porque si bien se considera que un acto absolutamente nulo no crea derechos y que la Administración está obligada a no aplicar dicho acto, debiendo anularlo, lo cierto es que la declaratoria de nulidad de un acto es excepcional, particularmente, cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado.


En aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. En consecuencia, ese retiro resulta excepcional y debe fundarse además en la existencia de una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo cual implica que el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto. Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.” (Dictamen C-336-2005, del 7 de setiembre de 2005. Ver en la misma línea, entre muchos otros, los pronunciamientos C-266-2006, del 30 de junio de 2006, C-175-2007, del 1° de junio, C-210-2007, del 25 de junio y C-370-2007, del 12 de octubre, todos del año 2007).


El artículo 173 de la LGAP tanto en su versión anterior,  vigente al momento de iniciarse este procedimiento, como en su redacción actual no admite, entonces, la instancia o solicitud de parte como una forma de incoar el procedimiento administrativo ordinario que debe presidir inexcusablemente el acto final de anulación (párrafo 3 de dicho numeral antes y después de la mencionada reforma legal).


De hecho el ordenamiento jurídico costarricense, salvo por lo que se refiere a un par de supuestos específicos contemplados expresamente por el legislador que reconocen a favor del particular la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo para anular un acto declaratorio de derechos (caso del artículo 28 de la Ley orgánica de la Contraloría General de la República, n.°7428, del 7 de setiembre de 1994, y del numeral 37 de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos, n.° 7978, del 6 de enero del 2000),  solo contempla dos formas, de conformidad con el artículo 180 de la LGAP, para la anulación o declaratoria de nulidad de un acto en sede administrativa: de oficio por la propia Administración Pública o a gestión de parte pero a través del recurso administrativo procedente (revocatoria, apelación, reposición o revisión, según los numerales 342 a 355 de la LGAP).[1]


Fuera de la vía recursiva, el particular únicamente puede canalizar la solicitud de nulidad de un acto de la Administración pública a través del correspondiente juicio contencioso administrativo, sobre todo, a partir del voto n.° 03669-2006, de las 15:00 horas del 15 de marzo del 2006 de la Sala Constitucional, que dejó expedito el acceso a esa instancia jurisdiccional, al declarar inconstitucional el agotamiento preceptivo de la vía administrativa (con las conocidas excepciones en materia municipal y contratación administrativa); doctrina que recoge el artículo 31 del nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo.


Esa diferencia en el régimen de impugnación de un acto administrativo, en apariencia sutil, pero como veremos enseguida, con importantes repercusiones jurídicas, ha sido analizada por este órgano en varias ocasiones a la luz de la doctrina especializada en la materia, reconociendo la proximidad entre la solicitud de anulación que el particular realiza a través de una petición ordinaria y la que hace en virtud de un recurso administrativo, pero destacando a su vez las diferencias sustanciales entre ambas figuras.


Así, en nuestros recientes pronunciamientos C-421-2007, del 27 de noviembre del 2007, C-031-2008, del 31 de enero y C-076-2008, del 11 de marzo, estos últimos del presente año, explicábamos que la petición de parte constituye una tercera vía para proceder a la eliminación de un acto viciado de ilegalidad, distinta a las ya mencionadas formas previstas por nuestro ordenamiento jurídico (de oficio y por la vía recursiva), que en Derecho comparado se conoce como acción de nulidad en sede administrativa.  Concretamente, en España está reconocida en el artículo 102 de la Ley del Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (n.°30, de 26 de noviembre de 1992), que por sus efectos ilustrativos nos permitimos transcribir a continuación:


“Artículo 102. Revisión de disposiciones y actos nulos.


1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1.


2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62.2.


3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.


4. Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma. 


5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo.”


Notemos, del extracto que nos hemos permitido subrayar de la norma anterior, que la llamada acción de nulidad supone para la Administración el deber de abrir un procedimiento administrativo dirigido a la constatación de la conformidad o disconformidad del acto con el ordenamiento jurídico. Puesto que el artículo de cita faculta a cualquier “interesado” a exigir la declaración de nulidad del acto así viciado – obsérvese el carácter imperativo y no potestativo de su redacción “declararán”, no dice, “podrá declarar” – cuya solicitud o petición, en consecuencia, “resulta vinculante para la Administración, que se encuentra, así, obligada a declarar la nulidad de pleno derecho del acto administrativo que lo sea, resultando posible, en todo caso, la fiscalización de su decisión por los Tribunales de la Jurisdicción contencioso-administrativa.”[2]


Reiteramos, que esta acción de nulidad en vía administrativa, como bien lo ha clarificado la doctrina, no es propiamente un recurso administrativo, aunque esté muy cerca de ellos. La noción de solicitud, que a modo de ejemplo hemos traído a colación  con la transcripción del artículo 102 de la Ley española, como trámite capaz de iniciar un procedimiento que obliga a la Administración a seguirlo hasta recaer una resolución definitiva, es clara y perfectamente distinguible de la noción de recurso administrativo que la propia LGAP regula (artículos 342 y 343). Pues se trata de un procedimiento especial, una acción de régimen privilegiado, que instrumenta una suerte de tercera vía entre los recursos administrativos y la revisión de oficio, para la eliminación de los actos nulos en vía gubernativa y que se pone en marcha a través de una solicitud.[3]


Esta acción de nulidad, esta tercera vía de impugnación en sede administrativa, no está prevista por el artículo 173 de la LGAP y por tanto, no es capaz de poner en funcionamiento la maquinaria administrativa dirigida a la supresión de un acto administrativo declaratorio de derechos. Pues, según se explicó, la potestad de revisión en nuestro sistema jurídico, es una potestad que solo puede ser actuada por la propia Administración autora de dichos actos, es decir de oficio, y no por la acción, solicitud o petición directa de un particular o interesado.  


En el caso bajo estudio es claro de los antecedentes reseñados en el primer epígrafe de esta consulta, particularmente los puntos 6, 8, 15, 16, 17, 19, 21 y del mismo acuerdo municipal del artículo III, inciso 2°,  de la sesión ordinaria n.°02-2008, del 7 de enero del año en curso, por el que esa Municipalidad solicita nuestro dictamen,  que nos encontramos en presencia de un procedimiento iniciado a instancia de parte y no de oficio. Máxime, que la señora xxx plantea a lo largo de dicho procedimiento, como cuestión adicional de fondo, el incumplimiento del artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana (n4240, de 15 de noviembre de 1968) con el otorgamiento del visado municipal, debido a que el señor xxx no le ha reconocido suma alguna por el aprovechamiento que, según ella, él está haciendo de los servicios públicos que la petente dispuso para su proyecto de urbanización El Recuerdo.


Obsérvese, por otra parte, que la solicitud de la señora xxx que corre agregada a los folios 42 y 43 del expediente administrativo, según se indicó en el punto 6 de los antecedentes, no se encuentra formulada como una denuncia, ni se tramitó como tal, sino como una típica pretensión de parte en los términos del artículo 285 de la LGAP. Esta distinción es de destacar entre ambas figuras, pues si bien las dos se encuentran englobadas dentro del genérico derecho fundamental de petición del artículo 27 de la Constitución Política, como así lo ha puesto de manifiesto la Sala Constitucional, la denuncia a diferencia de la petición de parte, aun procediendo de un particular, carece de la virtualidad para poner en marcha el procedimiento, pues se limita a poner en conocimiento del órgano competente un hecho que puede determinar su iniciación y de ahí, que se le considere dentro del supuesto de la iniciación de oficio.[4]


La denuncia es un acto del particular de colaboración con la función administrativa que da lugar a una investigación preliminar por parte de la Administración que la recibe y cuyo resultado puede determinar el inicio (de oficio) de un procedimiento administrativo ordinario, en los términos del artículo 308 y siguientes de la LGAP; en el que el denunciante, además, no podría figurar como parte a menos que derive un interés legítimo o un derecho subjetivo del asunto (artículo 275 de la LGAP). Dicho de otra manera, la denuncia no acarrea la apertura inmediata de un procedimiento formal, supuesto en el cual, nos encontraríamos más bien ante una instancia o petición de parte.


A este respecto, la Sala Constitucional en su resolución n.° 2006-014517, de las 10:02 horas del 29 de septiembre del 2006, indicó:


“II.- Sobre el tema de las denuncias (…) la Sala interpreta que existen, al menos, tres etapas en una investigación administrativa, cada una de las cuales se caracteriza por un grado distinto de acceso a la información. La primera se refiere al inicio de la denominada investigación preliminar, que puede comenzar con una denuncia, como en este caso, o con una actuación de oficio del Estado. Esta fase se relaciona con las primeras averiguaciones y pesquisas que realiza la Administración con el fin de determinar si en efecto hay mérito para iniciar un procedimiento administrativo formal. En este momento, la documentación recopilada y los dictámenes al efecto resultan confidenciales para cualquier persona, incluso para el denunciante y el denunciado, en la medida que, por un lado, se deben garantizar los resultados de la investigación y proteger tanto la honra del denunciado como la confidencialidad del denunciante de buena fe y, por otro lado, no existe certeza aún sobre la procedencia de lo denunciado. La segunda fase comprende el momento desde que empieza un procedimiento administrativo, por lo general a partir de una investigación preliminar, hasta que se comunica la resolución final del mismo. En esta etapa, resulta obvio que las pruebas e informes relativos a lo indagado tienen que estar a disposición de las partes involucradas, a fin de que las autoridades públicas investiguen lo concerniente y los cuestionados ejerzan efectivamente su derecho de defensa. El denunciante no se puede tener técnicamente como parte en un procedimiento administrativo de este tipo por el mero hecho de la denuncia interpuesta, sino que éste debe apersonarse y demostrar que ostenta algún derecho subjetivo o interés legítimo que pudiera resultar directamente afectado, lesionado o satisfecho por un acto administrativo final, según lo contemplado en el artículo 275 de la Ley General de Administración Pública. Con excepción de las partes, durante esa segunda etapa ninguna otra persona puede tener acceso al expediente administrativo correspondiente, puesto que aún la Administración no ha concluido si el acto investigado efectivamente sucedió y de qué forma, o si existe mérito para una sanción. En la última etapa, que no termina sino con la notificación de la resolución final de la investigación a las partes, cesa la confidencialidad de la información contenida en el expediente administrativo correspondiente, que por versar sobre cuestiones relacionadas con el desempeño de los servidores estatales resulta de evidente interés público y debe estar a disposición de todo ciudadano. No obstante, en cualquier fase, las autoridades judiciales pueden requerir la información pertinente, ante la posible existencia de un delito contra el honor de la persona denunciada. Las diversas facetas expuestas no implican, sin embargo, que el denunciante carezca de todo derecho a información en lo relativo a su gestión. En efecto, el Estado siempre estará en la obligación de suministrarle a él datos generales sobre la tramitación brindada a su denuncia, tales como los órganos responsables de su diligenciamiento, la fase procesal en la que se encuentra o el plazo prudencial para su conclusión. En este sentido, la Sala observa un notorio interés público en la denuncia no solo como instrumento de control político, sino también como mecanismo útil para la evaluación de resultados y rendición de cuentas de la Administración, fines todos de relevancia constitucional según lo estatuido en el artículo 11 de la Constitución Política.” (El subrayado no es del original).


Hay que agregar, también, que el acuerdo municipal del artículo III, inciso 2, de la sesión ordinaria n.°60-2006 del 17 de octubre de 2006 – a que hicimos alusión en el punto 15 de los antecedentes – de ningún modo puede tomarse como el acto que dio inicio al procedimiento, equiparándolo con ello a una verdadera iniciación de oficio, pues el Concejo Municipal a través de ese acto de trámite, sencillamente está dando curso o como literalmente expresa da “trámite” a la solicitud de anulación planteada por la petente xxx, para lo cual nombra un órgano director para que instruya dicho procedimiento. Ello propiciado, tal vez, por un mal entendimiento de la resolución administrativa n349-2006 la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo, en su condición de jerarca impropio, la cual en ningún momento ordena a esa corporación municipal canalizar la petición de la señora xxx por la vía del artículo 173 de la LGAP, sino tan solo darle “el trámite que corresponde” (ver punto 14 de los antecedentes).


Dicho trámite podía consistir en una investigación preliminar a fin de constatar si la solicitud de la petente contaba con suficiente fundamento fáctico y jurídico y de ser así, hacer uso de la potestad de revisión oficiosa por parte de esa corporación municipal o bien rechazarla de forma motivada – como así se le hace ver también ese Tribunal en la resolución de cita – de forma que la señora xxx Pudiera hacer uso de los recursos administrativos de ley y acudir luego en defensa de sus derechos a la sede jurisdiccional. 


Por el contrario, ese gobierno local contravino el tenor literal del artículo 173 de la LGAP al encarrilar forzadamente la petición de la señora xxx por la vía que prevé dicho numeral. Lo cual no solo dio lugar a una irregularidad procedimental de carácter sustancial, de la que enseguida daremos cuenta, sino también llevó la gestión de dicha señora por un camino incorrecto y dilatado en grave detrimento de sus intereses ante la proximidad del acaecimiento del plazo de caducidad cuatrienal para la impugnación en sede jurisdiccional de dos de los visados cuestionados (artículo 175 de la LGAP en la redacción vigente durante la sustanciación del presente procedimiento, es decir, antes de la reforma operada por el artículo 200 inciso 7) del Código Procesal Contencioso Administrativo).


La irregularidad detectada tiene que ver con los principios de intimación e imputación, constitutivos del derecho de defensa y del debido proceso de los particulares beneficiarios con los visados cuestionados – que el citado párrafo 3° del artículo 173 de la LGAP, tanto en su redacción anterior como en la actual exige respetar –, cuyo quebranto en el presente procedimiento, pone en evidencia a su vez, que éste tiene su origen en la solicitud de un particular y no en la decisión propia de la Administración municipal de ejercer una potestad previamente conferida por la Ley.


Lo anterior, por cuanto el órgano director al momento de dictar su primera resolución y publicarla luego en La Gaceta, y en la citación a la comparecencia oral y privada que hace después – irrespetando, dicho sea de paso, el plazo de antelación de 15 días hábiles que establece el artículo 311 de la LGAP –, tan solo da audiencia a las partes interesadas de la solicitud de nulidad de la señora xxx (la cual ni siquiera transcribe, pues remite a los folios del expediente adonde se puede localizar), en lugar de realizar una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos investigados, de la normativa legal que resulta aplicable o se considera infringida y de las consecuencias jurídicas de verificarse esos hechos al cabo del procedimiento, a fin de que los interesados pudieran preparar adecuadamente su defensa (ver los puntos 17, 19 y 21 de los antecedentes). Aún más, el órgano director en ninguna de las actuaciones anteriores se refiere expresamente al carácter y fines del presente procedimiento, apartándose de esta forma de la basta jurisprudencia constitucional que ha desarrollado los principios de comentario en el sentido expuesto antes (ver de la Sala Constitucional, entre otros, los votos números 00632-99, de las 10:48 horas del 29 de enero; 1999-05100,  de las 17:30 horas del 30 de junio, ambas de 1999 y 2005-08804, de las 16:20 horas del 5 de julio del 2005).


Adicionalmente, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia n.° 21 de 14:15 horas del 9 de abril de 1997, ha afirmado acertadamente muy a propósito del caso bajo estudio, lo que sigue:


VI.-  Según argumenta el Estado, en el expediente administrativo estaban incorporados los informes de la auditoría y esa información fue estudiada e inclusive fotocopiada por los representantes de Almacenadora S.A.   En consecuencia, a su juicio, no era necesario referirse expresamente a esos informes para tener por satisfecho el debido proceso.   Tal tesis no es de recibo.   La intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada.   No corresponde al administrado dilucidar, del cúmulo de información   y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba tanto el derecho de defensa, cuanto el debido proceso.” (El destacado es nuestro).


 


En coherencia con esta postura jurisdiccional, la Procuraduría ha indicado en reiteradas ocasiones, que necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados incluso desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director.  Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede administrativa de actos que confieren derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable, desde el inicio del procedimiento administrativo, es decir, con el traslado de cargos, que el afectado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa expresada en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de cuál es el acto declaratorio de derechos, debidamente individualizado y que además conste fehacientemente en el respectivo expediente, que se pretende anular,  y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver al respecto, entre otros, los dictámenes C-243-2001, del 10 de setiembre; C-255-2001, de 25 de setiembre; C-326-2001, de 28 de noviembre; C-340-2001 y C-341-2001, ambos del 10 de diciembre, y todos del año 2001; C-289-2005, del 8 de agosto; C-337-2005, del 27 de setiembre, ambos del año 2005; y C-090-2006, del 3 de marzo del 2006); solo así se logra la efectividad del principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonable fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto (doctrina extraída de las resoluciones 176/199, de 30 de setiembre, y 74/2000, de 16 de marzo, ambas del Tribunal Constitucional Español) y la salvaguarda de sus derechos fundamentales.


 


Según indicamos antes, esa omisión del órgano director y sobre todo del Concejo Municipal de precisar las razones fácticas y jurídicas que justifican el ejercicio de su potestad de revisión de los visados cuestionados, de las cuales se debe servir necesariamente la Procuraduría al momento de valorar por el fondo la procedencia de emitir un dictamen favorable, pone de manifiesto, de un lado, lo dicho, esto es, el trámite irregular que se le pretende dar a una solicitud de nulidad planteada por una particular al cursarla forzadamente por la vía del artículo 173 de la LGAP; y de otro, la ausencia de una “voluntad libre y consciente, dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento” (artículo 130.1 de la LGAP) mediante el ejercicio de dicha potestad.


 


Es decir, no existe en nuestro criterio, una voluntad de la Administración municipal de actuar la potestad de revisión en el presente caso – lo que se termina de comprobar con el informe final negativo que rinde el órgano director al no encontrar nulidad alguna en los visados investigados (ver punto 24 de los antecedentes) –. La cual si bien es discrecional en cuanto a su ejercicio, como poder de imperio que es no puede ser renunciada ni transmitida a favor de otro, menos aún si se trata de un particular, sin incurrir con ello en una flagrante violación del artículo 66, párrafo 1°, de la LGAP; como parece haber sucedido aquí, en que la Municipalidad de Santo Domingo se limita a dar curso a la petición de la señora xxx renunciando de esa forma a ser ella quien tome la batuta acerca de la procedencia o improcedencia de iniciar el procedimiento del artículo 173 de la LGAP. 


Por otro lado, es menester advertir, que la irregularidad explicada líneas atrás no constituye un mero formalismo o un apego ciego por parte de esta Procuraduría a ritualismos procedimentales. Todo lo contrario, de avalarse en el presente caso, la desnaturalización del procedimiento de revisión de los actos declaratorios de derechos viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, admitiendo su iniciación a instancia de parte y no de oficio, se estaría desnaturalizando a su vez la competencia legal otorgada a este órgano superior técnico-jurídico como contralor de legalidad de la actuación llevada a cabo por la Administración autora de dichos actos, pues pasaría a ser prácticamente una instancia administrativa adicional adonde los particulares vendrían a dirimir sus solicitudes o pretensiones de nulidad.


Por su parte, la Administración activa consultante asumiría un papel de órgano director o de mero tramitador de la gestión del interesado, como se puede apreciar fácilmente en el caso bajo estudio, en tanto que el rol de órgano decisor, si bien no formalmente, le correspondería al final de cuentas, a esta Procuraduría. Pues la Administración municipal no solo renunció a hacer uso de su potestad de anulación a favor de una instancia de parte, sino que además el procedimiento instruido no llegó a generar en ella un grado de convencimiento o de probabilidad tal que le sirviera de presupuesto para requerir nuestro dictamen y eventualmente para adoptar el acto final anulatorio, trasladando nuevamente el peso de esa valoración a esta Procuraduría a fin de que seamos nosotros los que determinemos en última instancia la existencia de alguna nulidad absoluta evidente y manifiesta en el presente procedimiento. Cuando en realidad, a la Procuraduría, a tenor del antiguo párrafo 4° del artículo 173 de repetida cita y actual párrafo 1° de ese numeral, le corresponde constatar que la “nulidad invocada” por la Administración consultante es de la magnitud exigida por dicho numeral para poder ser anulada en sede administrativa.


Desde esta perspectiva, es fácil comprobar que esa corporación municipal no está invocando nulidad alguna, a lo sumo, lo que se podría afirmar, es que esa entidad territorial está requiriendo de nuestro dictamen para que nos pronunciemos expresamente sobre el “carácter absoluto, manifiesto y evidente”, pero de la solicitud de nulidad planteada por la señora xxx. Lo cual, como hemos tratado de explicar en las páginas anteriores, es totalmente improcedente y contrario al bloque de legalidad.


Finalmente, es pertinente aclarar, a fin de despejar cualquier posible duda acerca de los alcances que estamos dando a la resolución administrativa n.°349-2006 de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo, de la que podría inferirse que admite una tercera vía para que los particulares hagan uso de la potestad que prevé el artículo 173 de la LGAP, que ya esta Procuraduría en reiterados pronunciamientos ha indicado el camino que las municipalidades deben seguir para proceder a la impugnación de sus propios visados de planos. Así, en el dictamen C-069-2003, del 10 de marzo de 2003 se afirmó:


Sobre los planos catastrados visados en contravención con la normativa urbanística, inscritos y no inscritos en el Registro Nacional.


En atención a lo consultado, hay tres hipótesis que deben ser analizadas con vistas a determinar cuál es el deber jurídico de las municipalidades en cada caso.


Como primera hipótesis, tenemos aquella situación en la cual hay un plano de agrimensura que ha sido catastrado pese a que contiene información que contraviene lo dispuesto en la normativa urbanística, pero sin que se la haya otorgado el respectivo visado municipal y, por lo tanto, sin que haya sido utilizado para la inscripción de un inmueble en el Registro Público de la Propiedad. En este caso, simplemente la Municipalidad, en uso de las competencias otorgadas por el artículo 33 de la Ley de Planificación Urbana, y que ya han sido analizadas aquí, no otorga el respectivo visado municipal al plano catastrado.


Tal sería el caso, por ejemplo, del plano de un lote o parcela que consigne una servidumbre como acceso la vía pública que tenga un ancho menor al reglamentariamente establecido, o que tenga una longitud mayor. En éste, y en casos similares, la municipalidad respectiva no debe otorgar el visado correspondiente, con lo cual dicho plano no puede servir para inscribir la parcela o lote de que se trate en el Registro Público de la Propiedad, según lo que dispone el artículo 34 ibídem.


Como segunda hipótesis tenemos aquella situación en la cual a un plano de agrimensura inscrito en el Catastro Nacional que expresa información no acorde con la normativa urbanística, se le ha otorgado el respectivo visado municipal, pero sin que haya sido utilizado para inscribir un inmueble en el Registro Público de la Propiedad.


Hay que tomar en cuenta que el visado municipal es un acto administrativo cuya disconformidad con el ordenamiento jurídico conlleva su nulidad, sea absoluta sea relativa, dependiendo de la gravedad del vicio. Cuando se otorga un visado a un plano catastrado en el cual se consigna un lote o parcela producto de un fraccionamiento hecho en contravención con la normativa urbanística, dicho visado, en cuanto acto administrativo, resulta disconforme con el ordenamiento jurídico.


Entonces, lo que corresponde hacer a la municipalidad de que se trate es anular el visado otorgado, ya sea en vía administrativa mediante el procedimiento correspondiente y con sujeción a lo que dispone el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, número 6227 de 5 de mayo de 1978, y sus reformas, si el vicio conlleva la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo de otorgamiento del visado. Pero, si el vicio no conlleva la nulidad absoluta del acto o ésta no es evidente y manifiesta, la anulación debe ser intentada en vía judicial, por medio de un juicio ordinario de lesividad, con arreglo a lo que dispone la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, número 3667 de 12 de marzo de 1966, y sus reformas. Este proceso implica que la municipalidad respectiva debe declarar lesivo a los intereses públicos el visado cuya anulación pretende, como presupuesto para incoar el proceso de lesividad, dentro de los cuatro años siguientes al otorgamiento del visado de que se trate. Luego, cuenta con dos meses a partir de dicha declaratoria, para establecer la demanda correspondiente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.


Finalmente, la tercera hipótesis consiste en aquella situación en la cual el plano catastrado, y visado por la municipalidad respectiva, a pesar de contener información contraria a la normativa urbanística, ha dado lugar, junto con la escritura correspondiente, a la inscripción de un documento en el Registro Público de la Propiedad. En estos casos, el primer paso debe ser la anulación del visado, ya sea administrativa o judicialmente, como ya se explicó, para luego proceder a la anulación de la inscripción registral del documento correspondiente. Recuérdese lo que dispone el artículo 34 de la Ley de Planificación Urbana en el sentido de que el Registro no debe inscribir documentos sobre fraccionamientos de fincas que requieran del visado municipal, si no lo tienen.


Pues bien, en el caso de que el visado sea anulado en sede administrativa por la propia Municipalidad que lo dió, una vez hecho esto y precisamente por carecer del mismo, debe hacer lo propio el Ministerio de Justicia en lo tocante a la inscripción del documento donde conste la segregación, con base en lo que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


Para la eventualidad de que sea necesario incoar un proceso de lesividad para anular el visado municipal, lo que depende de la gravedad del vicio que aqueja al acto de otorgamiento del visado, y en razón del cual no debió otorgarse, la Municipalidad respectiva debe hacer la declaratoria a que se refiere el artículo 10.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Luego, y anulado por esta vía el visado, solicitar al Ministerio de Justicia que proceda a anular en vía administrativa, y con base en lo que dispone el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, la inscripción registral de la escritura pública correspondiente, pues no sería necesario un juicio de lesividad para estos efectos, en la medida en que la anulación del visado implica la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del documento donde consta la segregación correspondiente al fraccionamiento de que se trate.


La razón jurídica de lo anterior consiste en que la inscripción en el Registro del documento donde consta la segregación es un acto administrativo.”


III.             AUSENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, DE CARACTER EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN.


Las razones explicadas en el primer epígrafe de esta consulta son suficientes para devolver el presente expediente sin el dictamen favorable solicitado. Paradójicamente, esas mismas razones tienen la virtualidad de servir como fundamento para rechazar también por el fondo esta consulta. La explicación es simple, no puede declararse el carácter evidente y manifiesto de una nulidad absoluta cuando la propia Administración consultante no tiene ese grado de convencimiento y el propio órgano director no llega a tener como acreditado, según se expuso en el punto 24 de los antecedentes: “Que el Departamento de Catastro de esta Municipalidad haya incurrido en alguna violación a la Ley de Planificación Urbana en el otorgamiento de los visados municipales sobre los planos números H-914467-2004, H-914476-2004 y H-914474-2004”, a lo que agrega: “En consecuencia, los visados aquí cuestionados fueron dados correctamente dentro de lo que establece la Ley de Planificación Urbana”.


Ciertamente, tal y como lo hemos indicado en ocasiones anteriores, la elaboración de un informe final por parte del órgano director no es obligatorio y no vincula al órgano decisor y mucho menos a la Procuraduría; sin embargo, dadas las particularidades que presenta este procedimiento, el referido informe adquiere una relevancia a tomar en cuenta, pues constituye en realidad la única manifestación de voluntad clara y expresa de la Administración municipal en relación con la legitimidad de los visados en pugna; sin contar – por haber sido anuladas estas actuaciones por el Tribunal Contencioso Administrativo – la renuencia que aquélla ya mostraba desde un inicio al rechazar constantemente la solicitud de nulidad de la señora xxx al estimar que los vicios alegados por ella no tenían la gravedad para generar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta (ver puntos 7, 9 y 12 de los antecedentes).  De hecho, la petente es la única parte dentro del expediente que está convencida que nos encontramos dentro del supuesto del artículo 173, párrafo 1°, de la LGAP.


Ante estas circunstancias, lo que resulta evidente para esta Procuraduría es la imposibilidad para determinar un vicio de la magnitud exigida por el ordenamiento jurídico en los visados otorgados por la Municipalidad de Santo Domingo, desde el momento en que la falta de convencimiento de esta última acerca de la misma invalidez de dichos actos introduce un elemento de opacidad que enerva los rasgos de claridad, notoriedad y evidencia que deben estar presentes en una declaratoria de esta envergadura.


Recordemos en ese sentido, que a tenor del artículo 173, párrafo 1°, en su redacción anterior, como en la actual, solo podrán ser anulados en sede administrativa los actos declaratorios de derechos, cuya nulidad absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, como así lo hemos indicado en reiterados pronunciamientos:


“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.


La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos (...)” (Dictamen C-140-1987 del 14 de julio de 1987. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-012-1999 del 12 de enero de 1999, C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004, el C-227-2004 del 20 de julio del 2004,  C-100-2007, del 3 de abril del 2007 y C-434-2007 del 10 de diciembre de 2007).


Por otra parte, la jurisprudencia de la Procuraduría al analizar la figura del visado municipal, ha indicado que dicho acto administrativo es el principal medio legal que el artículo 33 de la Ley de Planificación Urbana confiere a las municipalidades para controlar el fraccionamiento de inmuebles situados en distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, sea con propósitos urbanizadores o no, consistente en una autorización o un visto bueno de orden técnico-jurídico a los planos de agrimensura, generalmente plasmado en un sello oficial, por el que se comprueba su conformidad con la normativa urbanística (dentro de la cual cabe destacar, en primer lugar, el Plan Regulador Local, si lo hay, que es el instrumento jurídico donde se definen, entre otros, aspectos como el uso permitido del suelo, cabida mínima de los lotes, accesos a estos, sea por vía pública o servidumbres, etc.; o el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, aprobado por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en sesión número 3391 de 13 de diciembre de 1982 y la Ley de Planificación Urbana, entre otras disposiciones normativas).  Por lo que, las municipalidades están en el deber de negar el visado a aquellos planos de agrimensura, referentes a fraccionamientos, que no cumplan la normativa urbanística (ver los pronunciamientos C–220–2004, del 5 de julio de 2004; C-069-2003, ya citado; y C-279-2007, del 21 de agosto de 2007, entre otros).


La naturaleza de este tipo de actos administrativos pone de manifiesto que el examen de su validez a luz de la normativa urbanística podría suponer de entrada una labor compleja de exégesis que se dificulta aún más si la Administración consultante, como en el presente caso, no precisa las normas que se consideran conculcadas o los fundamentos de hecho que ameriten la invalidez de dichos actos, de forma que se reduzca el halo de duda alrededor de la nulidad alegada a los estrictos márgenes que marca el artículo 173 de la LGAP, a saber: que se trate de una nulidad notoria, palmaria, obvia, de fácil captación, etc.   


A lo largo del expediente administrativo no se deja de hablar, particularmente por parte de la petente xxx, de proyectos de urbanización subrepticios o encubiertos y de interpretaciones acomodaticias del artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana. 


Asimismo, esta Procuraduría no pasa por alto el cambio de criterio en menos de un mes de esa corporación territorial, al aprobar los visados de los planos H-914474-2004 y H-914476-2004 con fundamento en las mismas normas que antes había utilizado para rechazar esa solicitud (ver puntos 1 y 3 de los antecedentes). Tampoco el informe de Auditoría n.° 84-2004 a que hicimos alusión en el punto 10 de los antecedentes, en el que se hace referencia a posibles irregularidades en el visado de esos planos a tal punto que recomienda la realización de una auditoría total al Departamento de Catastro de esa Municipalidad y un procedimiento administrativo contra el ingeniero xxx. Finalmente, el acuerdo municipal adoptado en la sesión n.°26-2002, del 29 de abril del 2002, que autoriza a la Dirección de Urbanismo para que pueda realizar el visado de planos de segregaciones de hasta un máximo de 6 lotes, del que no se sabe con ciencia cierta su vigencia, desde el momento en luego el Concejo Municipal adopta el acuerdo del artículo III inciso 2 de la sesión n.° 33-2005, del 23 de mayo del 2005, por el acuerda conceder el visado de 6 planos más, entre ellos, el del H-914467-2004 (ver puntos 5, 11 y 15 de los antecedentes).


Sin embargo, aún en la eventualidad de que debajo de los anteriores cuestionamientos y actuaciones esté subyaciendo alguna actuación irregular de esa corporación municipal en el control urbanístico que le corresponde realizar, lo cierto es que su comprobación excede los alcances del artículo 173 de la LGAP, que únicamente faculta a la Administración para anular un acto suyo en sede administrativa cuando nos encontremos ante una nulidad absoluta, clara, evidente y que en consecuencia, no requiere de mayor intelección o de una detenida investigación al momento de confrontarla con la norma jurídica aplicable. 


El único aspecto del expediente administrativo que nos parece suficientemente grave de resaltar es en relación con el visado que, particularmente, se le otorgó al plano H-914467-2004 el 23 de mayo del 2005. Pues, tal y como, lo indicamos en el punto 2 de los antecedentes, el notario público xxx en escritura del 6 de abril del 2004 – y que fuera inscrita en el Registro Público el 17 de mayo siguiente – da fe de que dicho plano contaba ya “con el visado de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia”. Lo cual, según se puede comprobar de la documentación que nos fue remitida en su momento, parece no ser cierto, ya que ese visado fue otorgado hasta un año después.


  De manera que ese plano, en tanto documento, parafraseando el citado dictamen C-069-2003, no estaba debidamente autorizado para que, con base en él, se llevara a cabo y se inscribiera registralmente la segregación que el fraccionamiento supone, en contravención con el artículo 34 de la Ley de Planificación Urbana.


Así las cosas, y según se expone con claridad en ese mismo pronunciamiento: “no procede la inscripción de documentos sobre fraccionamientos si no tienen el visado municipal del artículo 33 ibídem, con lo cual dicho visado se constituye en un requisito necesario exigido por la Ley para ello. La carencia de tal requisito constituye un vicio del acto registral que acarrea su nulidad (…) La inexistencia del visado municipal, sea porque nunca se otorgó o porque habiéndose otorgado fue anulado por razones de nulidad absoluta, afecta el motivo del acto registral que es uno de sus elementos constitutivos. El visado municipal es uno de los aspectos de derecho que conforman el motivo del acto con base en el cual se dio la manifestación de voluntad consistente en registrar el documento basado en dicho visado; de allí que su inexistencia afecta dicha manifestación de voluntad al punto de que ésta no se hubiera producido sin el visado. En otras palabras, la inexistencia del visado afecta el motivo como elemento del acto al punto de que este desaparece. De allí que se trate de un vicio que produce la nulidad absoluta del acto registral.”


Ahora bien, la posible irregularidad señalada antes no puede ser conocida en el presente procedimiento, pues ya no se trataría de un vicio en el visado municipal de dicho plano catastrado sino en la inscripción registral de la finca n.°193260 del Partido de Heredia.


En consecuencia, la Municipalidad de Santo Domingo deberá determinar, a partir de toda la demás información que pueda tener en su poder relacionada con el presente caso, si efectivamente nos encontramos ante el vicio registral descrito respecto a las fincas que se corresponden con los planos cuestionados,  a fin de que lo ponga en conocimiento de la Ministra de Justicia, que según explicamos en el epígrafe II de esta consulta, es el órgano competente para ordenar la apertura de un nuevo procedimiento de revisión o bien, la interposición de un proceso de lesividad.


 De cualquier forma, tome nota la Municipalidad consultante lo dicho en el citado dictamen C-069-2003: “que ante el otorgamiento de un visado municipal en contravención de lo que establece el artículo 33 ibídem, caben las responsabilidades administrativas y civiles al funcionario municipal que lo otorgó, en los términos en que establecen los artículos 199 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y el artículo 151 del Código Municipal”.


IV.             CONCLUSIÓN


 


Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Procuraduría devuelve el expediente remitido en su momento sin el dictamen favorable solicitado. Por cuanto existe una imposibilidad legal derivada del artículo 173 de la LGAP para pronunciase en relación con una solicitud de nulidad planteada por un particular, en un procedimiento en el que, además, se quebrantó el derecho de defensa de los interesados beneficiados con los visados municipales cuestionados.


Adicionalmente, la renuncia al ejercicio de la potestad de revisión oficiosa a favor de un particular por parte de esa Municipalidad, que se traduce en una falta de convencimiento acerca de la invalidez misma de dichos actos, introduce un elemento de opacidad que enerva los rasgos de claridad, notoriedad y certeza que deben estar presentes en una declaratoria de esta envergadura. 


Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto

AAM/acz


Adjunto lo señalado.




[1] Ver en ese sentido a JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo (Parte General). T. I. San José: Biblioteca Jurídica Dike, 2002, p.438.


[2] BOCANEGRA SIERRA, Raúl. Lecciones sobre el acto administrativo.  España: Thomson-Civitas, 3ª ed., 2006, p. 223


[3] BOCANEGRA SIERRA, Raúl. Lecciones sobre el acto administrativo… p.224


[4] Ver GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Manual de Procedimiento Administrativo. Madrid: Civitas, 2ª ed., 2002, p.291-296