C-088-2008

27 de marzo, 2008

 

Profesor

Henry González Vega

Presidente

Junta Directiva

Junta de Pensiones y Jubilaciones

del Magisterio Nacional

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su atento oficio N° JD-PRE-053-12-07 del 20 de diciembre de 2007  mediante el cual solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano Consultivo. Específicamente, se nos requiere reconsiderar el dictamen C-207-2005 del 27 de mayo de 2005. En caso de que no sea admisible la solicitud de reconsideración, se revise de oficio el dictamen, en tanto considera improcedente establecer, mediante una reforma reglamentaria, una comisión sobre los rendimientos producidos por el Régimen de Capitalización administrado por la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (JUPEMA).

 

            La solicitud de reconsideración es evidentemente inadmisible, toda vez que ha sido presentada más de dos años después de recibido el dictamen C-207-2005. Consecuentemente, el plazo de ocho días previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se encuentra sobradamente vencido.

 

            No obstante, con el afán de colaborar con esa Administración, se entra a analizar de oficio, las nuevas razones jurídicas que se nos aportan en orden a revisar el criterio externado en el dictamen C-207-2005. Esto de conformidad con las potestades conferidas en el inciso b) del artículo 3 de nuestra Ley Orgánica.

 

            Importa, en consecuencia, exponer en forma sucinta, los argumentos y razones de Derecho que sirvieron de fundamento al dictamen C-207-2005.  En primer lugar, se consideró que la creación reglamentaria de una comisión sobre los rendimientos producidos por el Régimen de Capitalización violentaría el régimen de financiamiento de los gastos administrativos, derivados de la administración del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional. Además, se precisó que este Sistema se encuentra conformado por: a) el Régimen de pensiones otorgadas al amparo de la Ley N° 2248 del 5 de setiembre de 1958 y sus reformas, b) el Régimen de pensiones otorgadas al amparo de la reforma introducida por la Ley N° 7268 del 14 de noviembre de 1991, c) el Régimen transitorio de reparto, regulado en el Título III de la ley de comentario y d) el Régimen de Capitalización de pensiones y jubilaciones, regulado en el Título II de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.

 

            Luego, se determinó que la creación de una comisión sobre los rendimientos implicaría una suerte de desviación de los recursos del Fondo de Capitalización. Sobre el particular, se subrayó que, conforme con el artículo 18 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, los réditos producto del Fondo de Capitalización deben reinvertirse en el mismo.

 

            De su parte, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional aporta dos nuevos argumentos jurídicos de interés para determinar si procede reconsiderar el criterio de este Órgano Consultivo. De un lado, se aduce que el régimen de financiamiento de los gastos administrativos de la Junta fue establecido con anterioridad a la creación del Régimen de Capitalización Colectiva, por lo que no sería posible sostener que el legislador pretendiera que la administración de este nuevo régimen se financiara con el mecanismo de financiamiento previsto anteriormente en la Ley, cuando solamente existía el Régimen de Reparto. De otro extremo, se señala que la potestad reglamentaria prevista en el artículo 13 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones otorga a la Junta plenos poderes para regular y establecer un método de financiamiento alternativo para cubrir los costos de  administración del Régimen de Capitalización. Se adiciona que el poder reglamentario que la Ley concede a la Junta tiene el mismo rango y alcance que el perteneciente a la Caja Costarricense del Seguro Social.

 

            Examinados ambos razonamientos, este Órgano Consultivo considera que no procede reconsiderar oficiosamente nuestro criterio. A fin de motivar este criterio, examinaremos si la creación del régimen de capitalización implicó la modificación del régimen legal de financiamiento de la administración del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional. Posteriormente, se determinará la naturaleza y alcances de la potestad reglamentaria concedida por la Ley a la Junta.

 

I.                   LA LEY N.° 7531 CONSOLIDA EL REGIMEN LEGAL DE FINANCIAMIENTO DE LA JUNTA DE PENSIONES Y JUBILACIONES DEL MAGISTERIO NACIONAL

 

Desde su génesis, la administración del Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional corresponde a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, conocida por sus siglas como JUPEMA. Así se estableció en los artículos 15 y 20 de la Ley N° 2248 del 5 de setiembre de 1958, norma que ha sufrido ya sucesivas reformas, tanto parciales como integrales.

 

            Sin embargo, en su momento, no se consideró necesario establecer un régimen de financiamiento especial para la administración del Régimen. Esto por cuanto la JUPEMA constituía un órgano incardinado en el Poder Ejecutivo y por lo tanto, sus gastos se sufragaban a través del Presupuesto Nacional.

 

            Empero, mediante Ley N°  7028 del 23 de abril de 1986, reforma a la Ley N° 2248, se estableció una disposición proveyendo para el sistema de financiamiento de la Junta. Al efecto, se modificó su artículo 31 para establecer que las dietas de los miembros de la Junta Directiva, los salarios de los funcionarios y demás gastos administrativos debían saldarse con cargo al Fondo de Reserva creado en esa misma norma.

 

De acuerdo con el artículo 20 de la Ley N° 2248 – reformada por la Ley N° 7028- el Fondo de Reserva debía constituirse con las contribuciones del 5/1000 de los salarios y pensiones de los beneficiarios del régimen. El objetivo principal de este fondo consistía en cubrir los eventuales déficit que pudiere enfrentar la Junta para el pago de las pensiones a su cargo. Sin embargo,  Ley estableció que el 1/1000 debía destinarse a gastos administrativos. En su momento, se consideró que el monto resultante era suficiente para la gestión de la JUPEMA. En relación con esa reforma, cabe recordar que la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, en su dictamen afirmativo de mayoría, se refirió al régimen de financiamiento de la JUPEMA en los siguientes términos:

 

“Finalmente, por medio de un artículo nuevo, que en el proyecto lleva el número 31, se indica la fuente de la que se tomarán los fondos necesarios para cubrir el pago de dietas y sueldos del personal de la Junta, así como los gastos administrativos en general de la institución.

A este artículo le adicionamos una oración, en virtud de la cual se dispone que para cubrir los gastos citados, la Junta no podrá hacer uso de más de uno por mil del cinco por mil que se crea en el artículo 20 del proyecto.

Consideramos que con ese uno por mil, que en 1986 alcanzará una suma cercana a los nueve millones de colones, y que naturalmente se incrementará en los años siguientes, bien podrá la Junta hacer frente a sus gastos administrativos….” (ver folios 435 y 436 del expediente legislativo.)

 

            Posteriormente, por Ley N° 7268 del 14 de noviembre de 1991 – reforma integral a la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional – se otorgó a la JUPEMA el carácter de ente público no estatal (ver dictamen C-110-1994 del 1 de julio de 1994).  

 

            Adicionalmente, la Ley N° 7268 reformó el régimen de financiamiento para la JUPEMA, variando el destino del Fondo de Reserva. De acuerdo con los artículos 28 y 29, los gastos administrativos derivados de la administración del Régimen de Pensiones del Magisterio Nacional debían cubrirse a través del denominado Fondo de Reserva. Éste estaría constituido por los aportes de todos los afiliados, tanto los trabajadores en activo como los pensionados, que debían contribuir con el 5/1000 de sus remuneraciones. Valga señalar que una disposición semejante ya se contemplaba en el proyecto que sirvió de base a la Ley N° 7268. La norma no fue objeto de mayor discusión por el fondo (ver expediente legislativo, folios: 23, 1246 -1248, 1286 -1290).

 

             Los numerales 28 y 29 citados, prescribían:

 

“Artículo 28.- La Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional será responsable de la administración de un Fondo de reserva derivado de la deducción de un cinco por mil (5/1000) de los salarios y pensiones de los beneficiarios del régimen. Este Fondo deberá depositarse en una institución bancaria del Estado.

 

Artículo 29.- Los recursos del Fondo que se crea en el artículo 28,

se utilizarán únicamente para los siguientes fines:

1.- Para cubrir las dietas de los miembros de la Junta, los salarios

de su personal y en general, sus gastos administrativos. Para este

propósito, no podrá destinarse una suma superior a una tercera parte de lo que ingrese al Fondo por concepto de las deducciones a que se refiere el artículo 28.

2.- Para cubrir las obligaciones de carácter financiero que se deriven de los convenios que la Junta firme con las entidades financieras y sociales del Magisterio Nacional.

3.- Para realizar préstamos directos a los pensionados a fin de que satisfagan necesidades personales, de acuerdo con lo que al respecto establezcan los reglamentos internos del Régimen.

4.- Para realizar préstamos directos a los pensionados a fin de que éstos financien actividades de pequeña empresa, de acuerdo con los reglamentos que al respecto emita la Junta.

5.- Para invertir en valores financieros, que deberán ser de primer orden en cuanto a rendimiento y seguridad”.

 

            Mediante Ley  N° 7531 del 10 de julio de 1995 – que reafirma que la JUPEMA es un ente público no estatal- se reformó integralmente la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.

 

La nueva Ley regula en forma profusa, en sus títulos II y III, los Regímenes de Capitalización y de Reparto – el cual se clausura cerrando el acceso de nuevos afiliados -.  Resulta de interés subrayar que la Ley contempla un título IV destinado a reglamentar lo relativo a la organización y funcionamiento de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional. Dentro de este título, se contempla un capítulo III relativo al financiamiento y gastos administrativos de la Junta. Al respecto, sus numerales 106 y 107 establecen:

 

“Artículo 106.- Financiamiento

       Para atender el ejercicio de sus funciones, la Junta recibirá una comisión por gastos administrativos, que surgirá de deducir, a cada uno de sus asegurados, un cinco por mil (5 x 1000) de los salarios y pensiones del Régimen a su cargo.

       Con esta deducción, se constituirá un Fondo Especial de Administración, que deberá llevarse, contable y físicamente, separado del Fondo de Capitalización.

       Este fondo especial será administrado con la máxima prudencia y frugalidad.

 

Artículo 107.- Fondo Especial de Administración.

       El Fondo Especial de Administración se destinará en forma exclusiva a lo siguiente:

a)    Pagar las dietas de los miembros de la Junta Directiva , los salarios de su personal y, en general, sus gastos administrativos. Para estos efectos, no podrá destinar más del tres por mil (3x1000), según el primer párrafo del artículo 106.

b)    Cubrir las obligaciones de carácter financiero derivadas de los convenios que la Junta celebre con las entidades financieras y sociales del Magisterio Nacional.

c)    Realizar préstamos directos a los pensionados, a fin de que satisfagan necesidades personales, de acuerdo con los reglamentos que se dicten para el efecto.

d)    Realizar préstamos directos a los pensionados, para que financien actividades de pequeña empresa, según los reglamentos que se emitan para el efecto.

e)    Realizar aportes de capital a la Corporación de Servicios Múltiples del Magisterio, para la creación de programas y proyectos destinados exclusivamente a los pensionados del Magisterio Nacional.  Los recursos ociosos del Fondo Especial de Administración podrán ser invertidos en valores financieros, con las limitaciones incluidas en los artículos 20 a 25 de esta ley.

       En los tres primeros meses de cada año la Junta Directiva presentará a las organizaciones magisteriales representadas en su seno, un informe público detallado de sus labores, de la ejecución presupuestaria del año anterior con el máximo grado de detalle y del presupuesto vigente”.

 

            Estas normas ya se encontraban en el proyecto de Ley presentado por el Poder Ejecutivo para su discusión y aprobación por la Asamblea Legislativa. Durante la tramitación de la iniciativa de Ley, empero, estas normas no suscitaron debate alguno. Por el contrario, fueron aprobadas con su redacción original. Razón por la cual el expediente legislativo no aporta mayores elementos para determinar  el criterio del legislador. Sin embargo, debemos acotar que el tenor literal de las normas permite desentrañar su significación. En primer lugar, debe destacarse que el capítulo III del Título IV establece el mecanismo de financiamiento de la JUPEMA, conforme el cual deben solventarse todos los gastos administrativos derivados de la gestión de los Regímenes de Pensiones a cargo de la Junta. Se trata de un régimen de financiamiento único. La Ley no ha previsto un régimen de financiamiento diferenciado según el Régimen de Pensiones de que se trate.

 

En este orden de ideas, debe subrayarse que si bien la Ley N° 7531 conserva el mecanismo de financiamiento de la JUPEMA previsto en la Ley N° 7268, la nueva Ley estableció modificaciones de trascendencia.

 

En primer lugar, la Ley N° 7531 cambia el nombre del Fondo creado por la Ley N° 7268. Este cesa de denominarse “Fondo de Reserva”, para llamarse “Fondo Especial de Administración”. Asimismo, establece la obligación de administrar el Fondo Especial de Administración en forma separada – contable y físicamente – del Fondo de Capitalización. Este último fondo sustenta el Régimen de Capitalización Colectiva. El Régimen de Reparto subsiste con carácter transitorio.

 

Es decir, con la Ley N° 7531 se consolidó el régimen financiero de la JUPEMA. De lo expuesto, se deduce que el hoy denominado Fondo Especial de Administración tiene su antecedente en el Fondo de Reserva creado en 1986 con el fin principal de cubrir los eventuales déficit en los presupuestos de la JUPEMA. De allí, su denominación original como “Fondo de Reserva”. Sin embargo, se previó que el 1/1000 de este fondo debía asignarse a cubrir los gastos administrativos. Y este será el objeto del Fondo de Reserva a partir de la reforma por  Ley N° 7268: este se destina esencialmente a cubrir los gastos administrativos de la Institución.

 

En el marco de la Ley N° 7531 de 1995 el legislador conceptualiza el Fondo como un Fondo de Administración, dirigido esencialmente a cubrir los gastos de administración y constituido por las contribuciones coactivas de los beneficiarios del régimen del Magisterio, trabajadores activos o pensionados. Estas contribuciones tienen un carácter parafiscal. Es decir, que el legislador de 1995 se decantó por afianzar el mecanismo de financiamiento ya previsto en la Ley N° 7268.

 

            Con ese propósito, la Ley N° 7531 establece que este Fondo debe administrarse en forma separada al Fondo de Capitalización. En consecuencia, queda prohibido que los recursos existentes en el Fondo Especial de Administración sean utilizados para cubrir el importe de las pensiones u otro fin distinto de los previstos. Sin perjuicio de las facultades concedidas a la Junta en orden a otorgar préstamos reembolsables a los pensionados, o de realizar aportes de capital redituables a la Corporación de Servicios del Magisterio.

 

            La Ley N° 7531 asegura el financiamiento de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional a través del Fondo Especial de Administración, el cual goza de la garantía jurídica del principio de separación que impide la desviación de sus recursos hacia fines distintos de los previstos en la Ley.

 

            Es importante destacar que en la inteligencia de la Ley N° 7531 el Fondo Especial de Administración es la fuente de financiamiento de los gastos en que deba incurrir la JUPEMA por la administración del Sistema de Pensiones del Magisterio Nacional, incluyendo los costos derivados de la gestión del régimen de capitalización colectiva. El legislador no previó un sistema diferente para el financiamiento de la gestión del régimen de capitalización. Por el contrario, se trata de un régimen único de financiamiento. De allí, el especial énfasis que la Ley hace en el principio de separación contable y física que debe regir entre el Fondo de Capitalización  y el Fondo Especial de Administración.  Este principio se separación se encuentra también en el artículo 19 de la Ley N° 7531:

 

“Artículo 19.- Independencia del Fondo

El Fondo de Capitalización aquí creado es independiente del patrimonio de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional y se declara inembargable.

La Junta mantendrá ese Fondo separado, física y contablemente, tanto de su propio patrimonio como del Fondo Especial de Administración, mencionado en el artículo 106 de esta ley y separado también de cualquier otra cuenta o fondo que se establezca en el futuro”.

 

            Existe un mandato legal para separar el Fondo de Capitalización del Fondo Especial de Administración, que se explica en razón de sus fines diferentes. El primero tiene por objeto cubrir las pensiones de todos los afiliados cubiertos por el Régimen de Capitalización, a saber, todas las personas que se desempeñen en el Magisterio Nacional y hayan sido nombradas por primera vez con posterioridad al 14 de julio de 1992 o hayan nacido el 1o. de agosto de 1965, o en fecha posterior.  Por el contrario, el Fondo de Administración busca financiar los gastos administrativos que genere la JUPEMA.

 

            Dentro de la lógica sistémica de la Ley, pues, no debe existir confusión entre ambos Fondos. Pero del otro extremo, la diferenciación entre ambos obedece a la necesidad de separar los recursos de la administración de aquellos destinados a la capitalización para el pago de pensiones. Esto persigue un único objetivo: garantizar la existencia de ambos fondos, uno dedicado al financiamiento de las pensiones del régimen de capitalización (lo que obliga a la capitalización) y otro para el financiamiento de la gestión.

 

Por supuesto, la Ley no distingue el financiamiento de la gestión del Régimen de Capitalización respecto de los gastos derivados de la administración del Régimen de Reparto.

 

            Partiendo de que a la entrada en vigencia de la Ley N° 7268, el Régimen de Capitalización no había sido creado, JUPEMA señala que no resulta razonable considerar que el legislador pretendiera financiar con el citado fondo la gestión del Régimen de Capitalización.

 

Es de advertir, sin embargo, que la Ley N° 7531 consolida el régimen de financiamiento establecido por la Ley N° 7258. De acuerdo con la norma de cita, el Fondo Especial de Administración debe financiar toda la gestión de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, independientemente del régimen de jubilación de que se trate. El artículo 107, inciso a, de la Ley N° 7531 – arriba trascrito – no deja lugar a dudas: el Fondo Especial de Administración tiene por objeto cubrir las erogaciones que se deban hacer por pago de dietas de los miembros del Órgano Director de la JUPEMA, los salarios de su personal y cualquier otro gasto.  Para tal financiamiento, resulta irrelevante si el gasto lo genera  la administración del régimen de reparto o del régimen de capitalización.

 

            Por otra parte, en apoyo de la creación de una comisión se hace referencia al financiamiento que cobran las operadoras de pensiones. Estas están autorizadas por el artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador, N° 7983 del 16 de febrero de 2000, a cobrar una comisión sobre los rendimientos que se obtienen en ocasión de la gestión  de los fondos de pensiones complementarias. No obstante, es notorio que, que en orden a su régimen de financiamiento existe una diferencia sustancial entre las regulaciones jurídicas vigentes para las operadoras de pensiones y la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional. Estas diferencias se sustentan, de un lado, en la distinta naturaleza jurídica de las operadoras de pensiones respecto la JUPEMA y, de otro, del régimen de pensiones que administran.

 

De acuerdo con el artículo 30 de la Ley de Protección al Trabajador, las operadoras de pensiones se organizan como sociedades comerciales. La Junta es un ente público no estatal. Luego, las operadoras administran fondos de pensión complementaria a la jubilación otorgada por el Seguro Social. La Junta administra un sistema sustitutivo de las pensiones de la Seguridad Social, condición propia tanto del régimen de reparto como del de capitalización.

 

            Este diferente régimen jurídico tiene también su eco en materia de financiamiento. En orden a garantizar la provisión de recursos para la JUPEMA, la Ley N° 7531 ha optado por establecer una contribución parafiscal a cargo de los propios afiliados. La contribución forzosa que deben pagar los afiliados a la JUPEMA se distingue de la comisión que cobran las operadoras de pensiones. De conformidad con lo establecido en el dictamen C-275-2004 del 29 de setiembre de 2004, en el caso de las operadoras de pensiones, los gastos administrativos se solventan a través del cobro de una comisión, cuyo monto es autorizado por la Superintendencia de Pensiones. Por el contrario, tratándose de la JUPEMA, el monto de la contribución es establecido directamente por la Ley:

 

“De esa forma se impone a los beneficiarios del régimen el deber de contribuir con una suma (un cinco por mil) para el financiamiento de los gastos de la Junta. Esta contribución es de carácter coactivo, por cuanto los beneficiarios no tienen la posibilidad de decidir si contribuyen o no con el sistema. Luego, es la propia ley la que determina el monto de la contribución y el destino que se hará a los recursos así recaudados. En ese sentido, estima la Procuraduría que no puede considerarse que los recursos que de esta forma obtiene la Junta de Pensiones puedan ser considerados fondos privados y sujetos al régimen correspondiente. Por el contrario, puesto que es producto de una imposición deben considerarse fondos públicos.

 

Esta afirmación podría desvirtuarse con el argumento de que se trata de una comisión por gastos administrativos, razón por la cual los recursos obtenidos no serían fondos públicos. Estima la Procuraduría, sin embargo, que en el presente caso no se está ante una simple comisión por gastos administrativos. Por el contrario, para financiar la Junta la Ley impuso el pago de una suma de dinero a los beneficiarios del régimen. Y no sólo impuso el pago sino que estableció el monto que se debía cubrir respecto de los salarios y pensiones de los beneficiarios del régimen. Aun cuando se trate de financiar los gastos administrativos del ente administrador del sistema de pensiones, lo cierto es que desde el punto de vista jurídico existe una sensible diferencia con el régimen de las comisiones por administración de fondos, tal como aparece regulado en la Ley de Protección al Trabajador. Esta ley, artículo 49, autoriza a las operadoras y organizaciones autorizadas a cobrar comisiones, pero no impone el monto de la comisión, no establece la base sobre la cual se cobrará sino que se remite a la SUPEN, se permiten comisiones extraordinarias.  Bajo la supervisión de la Superintendencia, corresponde a las operadoras y entidades autorizadas regular determinadas condiciones de la comisión”.

 

Cabe acotar que el establecimiento de una contribución parafiscal con el objeto de financiar la gestión del Régimen de Pensiones del Magisterio Nacional es admitida por el Convenio N° 102 de la Organización Internacional del Trabajo – aprobado por Ley N° 4736 del 29 de marzo de 1971 -. Este establece que la administración de los regímenes de pensiones debe financiarse colectivamente a través de cotizaciones o impuestos, o ambos a la vez. Al respecto, el numeral 71.1 del Convenio N° 102 prescribe:

 

“Artículo 71

1. El costo de las prestaciones concedidas en aplicación del presente Convenio y los gastos de administración de estas prestaciones deberán ser financiados colectivamente por medio de cotizaciones o de impuestos, o por ambos medios a la vez, en forma que evite que las personas de recursos económicos modestos tengan que soportar una carga demasiado onerosa y que tenga en cuenta la situación económica del Miembro y la de las categorías de personas protegidas”.

 

Es indubitable que la Ley N° 7531 de 1995 optó por un sistema de financiamiento distinto del que luego estableció la Ley de Protección al Trabajador para las operadoras de pensiones. En el caso de la JUPEMA, el ordenamiento jurídico instituyó el Fondo Especial de Administración como la fuente de financiamiento de sus gastos administrativos, con exclusión de cualquier otro mecanismo.

 

No está de más señalar que la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional carece de libertad para establecer la forma en que financiará su gestión, pues se encuentra sometida a su propia Ley, como a todo el ordenamiento jurídico administrativo. Al respecto,  el numeral 97 de la Ley N° 7531 establece:

 

“Artículo 97.- Naturaleza de la Junta

La Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional es un ente público no estatal, con personería jurídica y patrimonio propio.

Como tal, está sujeta a las normas de la presente ley, así como al ordenamiento jurídico administrativo público y, particularmente, a las ordenanzas, directrices y demás actos vinculantes emanados de la Superintendencia General de Pensiones”.

 

Es decir que la Junta se encuentra sometida por el principio de vinculación positiva a la Ley.  De modo que no tiene más facultades y poderes que los que la Ley establezca. De allí que no pueda crear una comisión para financiar los gastos administrativos asociados con la gestión del Fondo de Capitalización. Esto implicaría quebrantar su Ley reguladora.

 

En todo caso, es menester remarcar que la contribución para el Fondo Especial de Administración se cobra a todos los afiliados al Sistema de Pensiones del Magisterio Nacional. Esto con independencia del régimen al cual se encuentra  afiliado. Por lo tanto, el Fondo se alimenta con las contribuciones coactivas que se deducen a los trabajadores activos y pensionados, ya sea de aquellos adscritos al Régimen de Reparto como los pertenecientes al Régimen de Capitalización. Es decir que, tal y como se indicó en el dictamen C-207-2005, los trabajadores afiliados al Régimen de Capitalización se encuentran sujetos a la obligación de pagar la contribución para el sostenimiento de la JUPEMA. Por lo cual, debe entenderse que la eventual creación de una comisión tendría por objeto incrementar el monto pagado regularmente por esos trabajadores. 

 

            Ergo, es indispensable reiterar lo establecido en el dictamen C-207-2005, en el sentido de que el punto a discutir no estriba en si los beneficiarios del régimen de capitalización contribuyen a solventar los gastos de su gestión. Lo que es discutible es si el monto que se paga es suficiente para cubrir todos los gastos. Sin embargo, un incremento en la contribución requeriría una reforma legal.

 

            Con fundamento en lo anterior, no encuentra este Órgano Consultivo mérito suficiente para reconsiderar el dictamen C-207-2005, en cuanto establece que los gastos de administración de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional se financian con la contribución impuesta por el artículo 106 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones. Contribución que  financia los gastos que genere la administración de los distintos regímenes de pensión regulados por la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.

 

II.                LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA JUNTA DE PENSIONES Y JUBILACIONES DEL MAGISTERIO NACIONAL.

 

El artículo 13 de la Ley N° 7531 otorga a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional la potestad de promulgar el denominado “Reglamento General”. La norma literalmente reza:

 

“Artículo 13.- Reglamento General

Para ejecutar lo dispuesto en los dos artículos anteriores, así como el procedimiento administrativo para su realización, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional emitirá un reglamento general del Régimen de capitalización de pensiones y jubilaciones.

 

Ese reglamento contemplará necesariamente:

 

a) Los períodos de espera o calificación para cada una de las contingencias, separadamente.

b) El número y la calidad de las cotizaciones necesarias para adquirir el derecho a las diversas prestaciones, según las contingencias, separadamente.

c) La cuantía y la duración de las prestaciones, para cada una de las contingencias cubiertas, separadamente.

d) El procedimiento administrativo para tramitar las solicitudes de los interesados, el cual, en todo caso, deberá sujetarse a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública para el procedimiento sumario.

e) Las reglas sobre la inversión de los recursos del Fondo de Capitalización, las cuales deben garantizar, con estricto apego a la presente ley, las mejores condiciones de rentabilidad y seguridad.

f) Todos los otros elementos que se consideren necesarios para la correcta administración del Régimen, según lo dispuesto en esta ley, las directrices de la Superintendencia General de Pensiones y la prudencia y la responsabilidad administrativas”.

 

En criterio de la consultante, la norma empodera a la JUPEMA para regular ampliamente todo lo relativo a la gestión del Régimen de Capitalización. Lo que comprendería la posibilidad de establecer una comisión especial para sustentar la administración del Régimen de Capitalización. Asimismo, se afirma que en el Voto N° 473-I-1996 de las 8:12 horas del 18 de octubre de 1996, dictado por la Sala Constitucional, se equiparó la potestad reglamentaria otorgada a la JUPEMA con aquella que se reconoce a la Caja Costarricense del Seguro Social. En virtud de lo cual, la Junta tendría facultades para establecer una comisión sobre los rendimientos del Fondo de Capitalización.

 

Es indispensable, pues, dilucidar la naturaleza y alcance de la potestad reglamentaria reconocida por el artículo 13 de la Ley N° 7531.

 

Es doctrina reconocida por el Tribunal Constitucional, que la Carta Fundamental concede a la Caja Costarricense del Seguro Social la potestad de reglamentar el régimen de seguros sociales sometido a su administración. Al respecto, citamos lo establecido en el Voto N° 378-2001 de las 14:37 horas del 16 de enero de 2001:

 

“V.- Sobre la infracción al principio de reserva de ley. El primer argumento de la accionante es que la norma impugnada lesiona el principio de reserva legal, al imponer, mediante un reglamento, un requisito sustancial para ejercer el derecho a pensión. La regulación de los derechos fundamentales está reservada a la ley , del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo y por el procedimiento previsto en la Constitución Política para la emisión de las leyes, es posible regular, y en todo caso, restringir los derechos fundamentales, todo -por supuesto- en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables. Sin embargo, la norma aquí cuestionada no contraviene la Constitución Política en virtud que el artículo 73 de la Constitución Política confía la administración y el gobierno de los seguros sociales a la Caja Costarricense del Seguro Social, por lo que la Constitución establece a favor de esta institución autónoma, un grado de autonomía –administrativa y de gobierno- que le permite regular, por vía de reglamento lo relativo a los seguros sociales. Dicha norma constitucional es desarrollada en la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, en especial en los artículos 1, 2 y 3, que disponen:

Artículo 1.-

La institución creada para aplicar los seguros sociales obligatorios se llamará Caja Costarricense de Seguro Social y, para los efectos de esta ley y sus reglamentos, CAJA.

La Caja es una institución autónoma a la cual le corresponde el gobierno y la administración de los seguros sociales. Los fondos y las reservas de estos seguros no podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas de las que motivaron su creación. Esto último se prohibe expresamente. Excepto la materia relativa a empleo público y salarios, la Caja no está sometida ni podrá estarlo a órdenes, instrucciones, circulares ni directrices emanadas del Poder Ejecutivo o la Autoridad Presupuestaria, en materia de gobierno y administración de dichos seguros, sus fondos ni reservas.

 

"Artículo 2.-

El Seguro Social obligatorio comprende los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y desempleo involuntario; además, comporta una participación en las cargas de maternidad, familia, viudedad y orfandad y el suministro de una cuota para entierro de acuerdo con la escala que fije la Caja, siempre que la muerte no se deba al acaecimiento de un riesgo profesional".

"Artículo 3.- La cobertura del Seguro Social - y el ingreso al mismo - son obligatorias para todos los trabajadores manuales e intelectuales que perciban sueldo o salario. El monto de las cuotas que por esta ley se deban pagar, se calculará sobre el total de las remuneraciones que bajo cualquier denominación se paguen, con motivo o derivadas de la relación obrero - patronal. (…)

La Caja determinará reglamentariamente los requisitos de ingreso a cada régimen de protección, así como los beneficios y condiciones en que éstos se otorgarán."

Las normas transcritas confieren a la Caja Costarricense del Seguro Social la potestad de administrar todo lo referente a seguros sociales, lo que implica determinar reglamentariamente los requisitos de ingreso a cada régimen de protección, sus beneficios y condiciones, por lo que el Reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte emitido por la Junta Directiva, así como sus reformas lo ha sido en ejercicio de esta competencia, derivada del numeral 73 constitucional. En consecuencia, el artículo 9 inciso a) del Reglamento del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense del Seguro Social no viola el principio de reserva legal.”

 

            Es evidente que se trata de una potestad reglamentaria con características peculiares. Consiste en la facultad de regular, por la vía reglamentaria, el Régimen General de Invalidez, Vejez y Muerte y, en general el régimen de seguridad social. Esta potestad disfruta de una reserva constitucional y es consustancial a la autonomía de gobierno de la que goza la Caja Costarricense del Seguro Social. Es decir, se ha interpretado que al otorgarle autonomía de gobierno para la regulación de la seguridad social, la Carta Política sustrae al legislador ordinario la posibilidad de intervenir en la definición específica de los distintos aspectos del Régimen de la Seguridad Social.

 

            Es evidente que una potestad reglamentaria de la entidad de la concedida a la Caja Costarricense del Seguro Social solamente puede tener su origen en la propia Constitución.

 

            Ahora bien, en el caso de la potestad reglamentaria de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional es notoria la ausencia de asiento constitucional, ya que es en virtud de la Ley N° 7531 que se atribuye potestad reglamentaria a la Junta. La constitucionalidad de esa atribución ha sido ya acogida por la Sala Constitucional en su Voto  N° 473-I-1996 de las 8:12 horas del 18 de octubre de 1996. En esta decisión,  estimó el Contralor de Constitucionalidad que si el legislador crea un ente público puede válidamente concederle la potestad de reglamentar sus actuaciones. Esto dentro del marco de la Ley y sin que ello signifique atribución de la potestad reglamentaria de las leyes:

 

“VII.- Se plantea por otra parte la inconstitucionalidad del artículo 13 de ley número 2248 reformada, en cuanto faculta a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional a reglamentar lo dispuesto en la ley sobre las condiciones, prestaciones y trámites para la obtención de beneficios relativos al régimen de capitalización. Se alega que tal disposición es contraria a la distribución de poderes que contiene la Constitución Política que obliga a que sea el Poder Ejecutivo quien reglamente las leyes, y no entes de menor rango. No obstante, la única forma de admitir la tesis del accionante sería entender que en nuestra Constitución Política la potestad reglamentaria está indisolublemente unida a determinados órganos y que fuera de ellos ninguna otra entidad pública puede ostentarla aun cuando le sea concedida por ley. Esto no se desprende de ninguna norma o principio constitucional, ni tampoco el accionante presenta el menor argumento en favor de tal aseveración, que resulta más bien contradictoria con la noción de que si el propio legislador ha creado un ente público (que ha de desarrollar labores administrativas) el mismo legislador, puede válidamente asignarle la competencia requerida para la reglamentación de sus actos, siempre y cuando lo sea dentro del marco establecido en la ley, de la cual no podrá apartarse. Por ello, en el caso concreto, sí puede la Asamblea Legislativa otorgar a la Junta, como ente público no estatal, competencia para la reglamentación de determinados aspectos de la ley, sin violar con ello la asignación concreta que de ese tipo de competencia hace la Constitución Política, a ciertos órganos, y que se entiende hecha por el Constituyente sin perjuicio justamente de lo que para otros casos no contemplados en ella pudiera suceder. Como conclusión, la inconstitucionalidad del artículo 13 de la Ley 2248 reformada debe rechazarse por el fondo.”

 

            Ergo, la potestad reglamentaria otorgada a la Junta no tiene asiento constitucional, sino legal. A diferencia de los poderes otorgados por la Constitución a la Caja Costarricense del Seguro Social, la potestad de la Junta no se encuentra protegida por una reserva constitucional que impida a la Asamblea Legislativa regular el régimen de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional.  Por el contrario, la potestad reglamentaria de la Junta debe ejercitarse conforme la ley, por lo que no tiene la virtud de oponerse válidamente a ella.

 

            En todo caso, debe destacarse que la potestad reglamentaria concedida a la Junta también se diferencia de la potestad de reglamentar las leyes, a través de los denominados reglamentos ejecutivos. Esta facultad está reservada constitucionalmente al Poder Ejecutivo. Permítasenos la siguiente cita del Tribunal Constitucional en su Voto N° 5827-1997 de las 14:06 horas del 19 de setiembre de 1997:

 

“Esta facultad de reglamentación de las leyes, está reservada, según lo dispone los incisos 3 y 18 del artículo 140 de la Constitución Política, al Poder Ejecutivo. Y sobre este punto expreso, ha dicho la Sala en su reiterada jurisprudencia:

"Como tesis de principio, puede afirmarse que la potestad reglamentaria, esa competencia que se le asigna al Poder Ejecutivo de desarrollar la ley (reglamento ejecutivo) no es un poder-deber en sí mismo, puesto que dependerá del contenido de la propia ley, el que aquél se vea obligado a desarrollar algunos de sus principios, pues correspondiendo al Ejecutivo aplicar o velar por que la ley se aplique, en tanto sea necesario para ellos decidirá su reglamentación. Es decir, la reglamentación se otorga al Ejecutivo como un instrumento que facilita el ejercicio de administrar". (Voto No. 1463-90 de las 14:30 horas del 30 de octubre de 1990).

"Dentro de los reglamentos que puede dictar la Administración, se encuentra el que se denomina "Reglamento Ejecutivo", mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía. Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en Legislador. Esta tesis ha sido confirmada por este alto Tribunal, al considerar "En opinión de esta Sala, al hacerlo así, el Poder Ejecutivo violó el numeral 140-3 de la Constitución Política, ya que la competencia reglamentaria está condicionada, en esencia, al desarrollo de aquellos principios que de manera general dispuso el legislador". (ver Voto 1130-90). A mayor abundamiento, esta Sala en el voto 3550-92, señaló que "...sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial" ". (Voto No. 243-93 de las 15:45 horas del 19 de enero de 1993).

 

            A luz de los precedentes, debemos entender que la potestad reglamentaria otorgada a la Junta no solo es diferente a la de la Caja Costarricense de Seguro Social, sino que no consiste en el poder de reglamentar la Ley N° 7531. El artículo 13 delimita su contenido al indicar que la potestad reglamentaria concedida tiene por objeto “ejecutar” lo dispuesto en los numerales 11 y 12 de la misma Ley. Estos artículos rezan:

 

“Artículo 11.- Requisitos de elegibilidad

La Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional determinará, según los estudios técnicos actuariales correspondientes, los requisitos que deberán cumplirse para la declaratoria de los beneficios.

 

Artículo 12.- Cuantía de las prestaciones

La Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional determinará el monto de la jubilación, así como los otros componentes del perfil de beneficios, de conformidad con los estudios técnicos actuariales realizados al efecto”.

 

            Las normas se explican por sí mismas. El objeto de la potestad reglamentaria otorgada a la Junta reside en regular los requisitos de elegibilidad y la cuantía de las prestaciones que se deben pagar dentro del Régimen de Capitalización. Esta reglamentación debe basarse en los correspondientes estudios técnicos actuariales. Precisamente, por tratarse de una materia técnica el legislador ha entendido que es conveniente delegarla en el órgano especializado. Al efecto, el párrafo segundo del artículo 13 impone un contenido mínimo necesario. Asimismo, se concede a la Junta la potestad de regular el procedimiento administrativo para la tramitación de las solicitudes de pensión. Todo conforme con la Ley.

 

            Constituye, pues, un error asumir que el inciso f) del artículo 13 de la Ley N° 7531 - el cual contiene una disposición de clausura que permite reglamentar cualquier otro aspecto necesario para la correcta administración del Régimen - sirva de fundamento para crear una comisión sobre los rendimientos del Fondo de Capitalización. Como indicamos en el dictamen cuya reconsideración se solicita:

 

“Se afirma que el artículo legal no agota el contenido posible del reglamento general. Afirmación que es cierta en cuanto lo enumerado es el contenido “necesario” del reglamento y por cuanto el inciso f) señala que se reglamentarán los otros elementos necesarios para la correcta administración del Régimen. Por consiguiente, en la medida en que una determinada disposición sea necesaria para administrar el Fondo podrá ser objeto de reglamentación en ese texto. No obstante, el término se refiere a facultades, derechos, deberes u obligaciones necesarias para dicha administración. En este orden de ideas, es de advertir que del artículo 114 de la Ley pareciera desprenderse que el contenido del Reglamento está referido sobre todo a los beneficios que se pueden otorgar y los requisitos de elegibilidad y demás elementos necesarios para que el Régimen que se crea mantenga el equilibrio actuarial. A contrario sensu, no pareciera que crear una comisión sobre rendimientos sea objeto del reglamento de mérito”.

 

Antes que nada, debe resaltarse que el régimen de financiamiento de la gestión es una materia que escapa al ámbito de la potestad reglamentaria contemplada en el numeral 13 de la Ley N° 7531, porque está dispuesto en la Ley. En consecuencia, dicho régimen solo podría ser objeto de reglamentos de ejecución a esa Ley. Y esta no ha previsto el financiamiento a través de la comisión. Luego, el establecimiento de una comisión para el financiamiento de la gestión del Régimen de Capitalización implicaría una modificación sustancial del régimen financiero de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, el cual se encuentra legalmente establecido en los artículos 106 y 107 de la Ley N° 7531, que en todo caso deben prevalecer frente a cualquier disposición de rango inferior.

 

            Una última consideración. En su solicitud de reconsideración, el ente consultante sugiere que la facultad de establecer una comisión sobre los rendimientos podría tener fundamento en la atribución conferida en el inciso c) del artículo 104 de la Ley N° 7531. Esta norma establece que es potestad de la Junta determinar las tasas de contribución de los funcionarios activos. La norma literalmente reza:

 

“Artículo 104.- Atribuciones de la Junta Directiva en relación con el Régimen de Capitalización

Son atribuciones de la Junta Directiva en relación con el Régimen de Capitalización del Título II de la presente ley (…)

(…)

c) Determinar las tasas de contribución de los funcionarios activos, de conformidad con lo que recomienden los estudios actuariales”.

 

            Esa interpretación está errada. Es claro que el inciso c) del artículo 104 faculta a la Junta para actualizar la tasa de la cotización que, conforme el numeral 14 de la Ley N° 7531, los trabajadores activos deben aportar al Régimen de Capitalización. Esta potestad se encuentra también en el artículo 16 de la misma Ley.

 

“Artículo 16.- Modificación de las cotizaciones

La Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional podrá ajustar las cotizaciones de los funcionarios activos asegurados, cuando así lo recomienden los estudios actuariales y previa autorización de la Superintendencia General de Pensiones.

La cuota patronal sólo podrá variarse con autorización expresa de la Asamblea Legislativa, emitida por ley ordinaria”.

 

            Destáquese que a diferencia de la cotización de asegurado – que solamente se paga mientras se es trabajador activo asegurado- el deber de contribuir para los gastos administrativos corresponde tanto a trabajadores activos como a los pensionados. Esta es una razón de más para desechar la interpretación concedida por el consultante a la norma, la cual se refiere exclusivamente a las contribuciones de los funcionarios activos. Consecuentemente, el inciso c) del artículo 104 no autoriza a la Junta Directiva para actualizar las contribuciones forzosas que los asalariados y pensionados deben aportar para los gastos administrativos de la JUPEMA.

 

Así las cosas, no existe razón para reconsiderar el dictamen C-207-2005 del 27 de mayo de 2005 en orden a la creación, por vía reglamentaria, de una comisión sobre los rendimientos del Fondo, en tanto violenta flagrantemente los artículos 17 y 18 de la Ley de cita y los límites de la potestad reglamentaria.  En consecuencia, una comisión con el objeto indicado requiere de una modificación de lo dispuesto en los referidos artículos 17 y 18 de la Ley N° 7531.

 

CONCLUSIONES:

 

Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Consultivo concluye:

 

1.            Con el propósito de financiar la gestión administrativa de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional establece una contribución parafiscal, con cargo a los salarios y pensiones de los afiliados. El importe de esta contribución es del 5/1000 de los ingresos percibidos.

 

2.            Todos los beneficiarios del Sistema de Pensiones del Magisterio Nacional deben pagar la contribución forzosa para solventar los gastos administrativos de la Junta. Esa obligación concierne tanto los afiliados al Régimen de Reparto como a  los pertenecientes al Régimen de Capitalización. El sujeto pasivo son los trabajadores activos y los pensionados de dicho Sistema.

 

3.            Las contribuciones forzosas pagadas por los afiliados al Sistema de Pensiones del Magisterio Nacional constituyen el Fondo Especial de Administración.

 

4.            Los recursos del Fondo Especial de Administración deben financiar todos los gastos administrativos de la Junta, tanto los generados por la administración del Régimen de Capitalización como los ocasionados por el Régimen Transitorio de Reparto.

 

5.            El Fondo Especial de Administración debe administrarse en forma separada, contable y físicamente, del Fondo de Capitalización, por lo que solo puede financiar gastos administrativos, siendo prohibido que sus recursos se utilicen en el pago de pensiones.

 

6.            La Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, a diferencia de las operadoras de pensiones, constituye un ente público no estatal, creado directamente por la Ley para administrar un régimen sustitutivo de pensiones, que se diferencia, además, del fondo de pensión complementaria.

 

7.            La creación de una comisión sobre los rendimientos del Fondo de Capitalización constituiría un quebranto de la Ley N° 7531 y del régimen financiero que ella establece, puesto que esa Ley previo un específico mecanismo de financiamiento de la JUPEMA.

 

8.            Consecuentemente, la creación de una comisión sobre los rendimientos del Fondo de Capitalización, así como un eventual aumento en la contribución forzosa del artículo 106 de la Ley N° 7531 requieren de reforma legal.

 

9.            Tómese en cuenta que dicha comisión sobre los rendimientos del Fondo de Capitalización implicaría un aumento del monto que pagan los afiliados al Régimen de Capitalización por gastos administrativos.

 

10.        La potestad reglamentaria que se reconoce a la Caja Costarricense de Seguro Social es consecuencia de la autonomía de gobierno que la Constitución le atribuye. Autonomía que le permite regular directamente todo lo concerniente a la administración de los seguros sociales bajo su cargo.

 

11.        El artículo 13 de la Ley N° 7531 atribuye a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional la potestad de emitir un reglamento general. Esta potestad tiene su origen en una norma de rango legal. Por tanto, el ejercicio de la potestad está sujeto a la Ley y, en modo alguno, implica reglamentación de la Ley.

 

12.        Excede el ámbito del poder reglamentario definido por la ley, el establecimiento o modificación del régimen de financiamiento de la gestión de los regímenes de pensiones.

 

13.        En consecuencia, para establecer una comisión para financiar la gestión del Régimen de Capitalización se requiere modificar los artículos 106 y 107 de la Ley N° 7531, que en todo caso, deben prevalecer frente a cualquier disposición de rango inferior.

 

14.        Por tanto, debe confirmarse en todos sus extremos el dictamen C-207-2005 del 27 de mayo de 2005.

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Ines Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/JOA/mvc