C-094-2008

2 de abril, 2008

Lic. Carlos Portuguez Méndez

Licda. Marta Luz Pérez Peláez

Lic. Luis Gerardo Fallas Acosta

Tribunal Administrativo de Transporte

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

Estimados señores:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio TAT-051-2008 de 27 de febrero último, mediante el cual formula consulta sobre los siguientes puntos:

“… cuáles son las potestades del Tribunal Administrativo de Transporte, que se derivan de su condición de jerarca del órgano, frente a su personal y a la Administración de Bienes y Servicios? Más concretamente, ¿Puede el Tribunal Administrativo de Transportes, sin la intervención de la jerarquía del Ministerio, ejercer las potestades de dirección, fiscalización y disciplina de todos los funcionarios que sirven al órgano? Puede el Tribunal Administrativo de Transporte, sin la intervención de la Jerarquía del Ministerio ordenar los procesos dirigidos a instrumentalizar el ingreso, seguridad, manejo, resolución y notificación de los expedientes de apelación sometidos a nuestra competencia? ¿Es el Presidente del Tribunal Administrativo de Transporte, sin la intervención de la Jerarquía del Ministerio, el encargado de ejecutar los acuerdos del órgano, sirviendo como enlace entre el Tribunal y la estructura administrativa interna y externa? Tiene las facultades y por ende la responsabilidad el Tribunal Administrativo de Transporte, sin la intervención de la Jerarquía del Ministerio, de emitir, mantener y mejorar políticas de control interno y valoración del riesgo, dentro de su propia estructura? Salvo la facultad de contratar, (que ha sido definido por la Procuraduría General de la República) tiene la facultad y, por consiguiente, la responsabilidad el Tribunal Administrativo de Transporte, sin la intervención de la Jerarquía del Ministerio, de participar en el proceso de ejecución presupuestaria, entiéndase, elaboración del proyecto de presupuesto, determinación del plan de compras, aprobación de informes de ejecución presupuestaria, aprobación de informes de liquidación de presupuesto para ser remitido a órganos externos (incluyendo a la misma Ministra)? Tiene la facultad y por consiguiente la responsabilidad el Tribunal Administrativo de Transportes, sin la intervención de la Jerarquía del Ministerio, de elaborar y proponer a los órganos externos correspondientes (incluyendo a la misma Ministra) el Plan Institucional Operativo (POI) y en consecuencia establecer sus metas anuales?”.

            De acuerdo con su oficio, la consulta se motiva en la interpretación de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República C-072-2002 de 11 de marzo de 2002 y C-224-2002 de 3 de septiembre del mismo año. Interpretación que, en su criterio, vacía de potestad administrativa al Tribunal.

            El criterio jurídico que se adjunta sostiene que la decisión de consultar tiene como antecedente las resoluciones emitidas por el Despacho de la Ministra de Obras Públicas y Transportes, fundadas en dictámenes de la Procuraduría que se han referido a la personería jurídica y capacidad de contratar del Tribunal.  Al efecto, se citan las resoluciones Ns. 000696 de 24 de octubre de 2002 (sic) y 00929 de 21 de diciembre de 2007, en las cuales se resuelve que el Tribunal carece de función administrativa y financiera, correspondiéndole al Despacho la determinación de cada decisión administrativa o funcionario que se adopte al interno del Tribunal. Por lo cual se han anulado actos administrativos ordenados por el Tribunal. Considera el Tribunal que existen problemas en la interpretación de la independencia administrativa y financiera que llevan a desconocer la desconcentración.  Al efecto, opina que un órgano requiere poder de disposición en materia administrativa, lo cual se deriva de diversas normas: Ley General de Control Interno y Ley General de Administración Pública, artículo 65. En ese sentido, concluye que el Tribunal Administrativo de Transportes es un jerarca a la luz de la Ley de Control Interno pero si fuese un titular subordinado conserva la obligación de dictar medidas administrativas en aras de crear, mantener y mejorar el sistema de control interno del órgano. El Tribunal es competente para ejercer las potestades de dirección, fiscalización y disciplina de los funcionarios que sirven al órgano, ordenar los procesos dirigidos a instrumentalizar el ingreso, seguridad, manejo, resolución y notificación de los expedientes de apelación sometidos a su competencia, participar en el proceso de ejecución presupuestaria y proponer el Plan Institucional Operativo.

            Puesto que la consulta hace referencia a divergencias de interpretación, es imprescindible que de previo a emitir cualquier criterio sobre el fondo de lo consultado, la Procuraduría se pronuncie sobre la admisibilidad de la presente consulta.

A.-       REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica.  Conforme esos artículos, la consulta está sujeta a requisitos de admisibilidad, definidos expresamente por el legislador o derivados de la configuración legal de la función consultiva. A efecto del presente análisis es importante citar lo dispuesto en los  artículos 4 y 5:

“ARTÍCULO 4º.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

“ARTÍCULO 5º.—C ASOS DE EXCEPCIÓN:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”.

Al tenor de lo transcrito, para consultar a la Procuraduría General, la Administración Pública debe sujetarse a una serie de requisitos. Entre ellos:

a)         La función consultiva se ejerce a petición de parte.

b)        La consulta debe ser formulada por el jerarca del órgano u ente. Se entiende, por ende, que la consulta proviene de la Administración Pública y que está referida al ejercicio de la función administrativa.

c)         Si el jerarca es un órgano colegiado, debe indicarse el número de acuerdo por el que se decide consultar. No obstante, se admite también la consulta del órgano unipersonal ejecutivo.

d)        Consultas presentadas por miembros de órganos colegiados o funcionarios inferiores se consideran presentadas por particulares .

e)         Cuando la consulta la plantee el auditor interno debe referirse a su competencia y versar sobre materia en que la Procuraduría sea competente.

f)         La consulta debe anteceder al ejercicio de la competencia.

g)        La consulta debe ser formulada en términos generales. No debe concernir un caso concreto. Caso contrario, la Procuraduría se sustituiría a la Administración Activa. No puede pretender que se defina la legalidad de decisiones tomadas en relación con un sujeto concreto.

h)        Se exceptúan los supuestos de función consultiva preceptiva (artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública).

i)          Debe acompañarse el criterio legal de la asesoría jurídica del órgano u institución pública.

j)          La asesoría jurídica no está legitimada para consultar.

En cuanto al contenido de la consulta, corresponde recordar que la consulta debe versar sobre materia técnico jurídico. Puede pronunciarse sobre cualquier duda que se presente respecto de un tema jurídico, salvo que el ordenamiento expresamente le atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano. Este es el caso de la Contraloría General de la República en materias de su competencia, por ejemplo.

            Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa y que el ejercicio de esa función no puede implicar una sustitución de la Administrativa activa. Ello es lo que impide verter el pronunciamiento que el Tribunal solicita.

B.-       LA CONSULTA ES INADMISIBLE

            De acuerdo con el oficio de remisión y el criterio jurídico que lo acompaña, la consulta tiene como objeto resolver la diferencia de interpretación sobre los alcances de la independencia del Tribunal Administrativo de Transporte. Diferencia de interpretación que se sostiene delante de la Ministra de Obras Públicas y Transportes. El dictamen vendría, así, a resolver esas diferencias pero también a resolver los procedimientos administrativos que se han originado en dicha diferencia. Es por ello que consideramos que la consulta es inadmisible. 

            En razón de esas diferencias de interpretación, el Ministerio ha instaurado varios procedimientos administrativos en contra de los integrantes del Tribunal Administrativo de Transporte. Entiende la Procuraduría que estos procedimientos no han sido resueltos en forma definitiva. Antes bien, se encuentran en trámite y en algunos se han presentado recursos contra autos de apertura del procedimiento e incluso, el nombramiento del órgano director.

            Entiende la Procuraduría que el interés que motiva la emisión de un dictamen vinculante sobre los alcances de la independencia administrativa y financiera del Tribunal tiene como objeto preciso hacer valer dicho dictamen ante los procedimientos que han sido instaurados. Con ello, se predeterminaría la resolución de esos procedimientos. O bien, al menos se le darían al consultante elementos de convicción para fundar el ejercicio de su defensa ante esos procedimientos.

Ha sido criterio reiterado de la Procuraduría General desde el dictamen C-194-94 de 15 de diciembre de 1994 que los asuntos sujetos de resolución en sede administrativa no son objeto de dictamen. La incompetencia es clara cuando está en trámite un recurso administrativo. Lo que se deriva del hecho mismo de que no corresponde a la Procuraduría resolver situaciones concretas, con detrimento de las potestades decisorias de la Administración. En este mismo sentido, se ha indicado:

“… no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003, reiterado en el C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

            Por otra parte, nota la Procuraduría que una parte importancia de la divergencia de criterio está en relación con la adopción de decisiones en materia de control interno. Materia en la cual existe una competencia prevalerte de la Contraloría General de la República. Dada esa prevalencia y los conflictos existentes, no resulta procedente emitir criterio, incluso no vinculante, sobre el tema.

CONCLUSION:

            Es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-.        El Tribunal Administrativo de Transporte consulta a efecto de obtener un criterio vinculante que oponer a las interpretaciones que sobre su independencia administrativa y financiera ha realizado el Despacho de la Ministra de Obras Públicas y Transportes.

2-.        Dada la existencia de procedimientos administrativos en curso contra los miembros del Tribunal Administrativo de Transporte, la emisión de un dictamen vinculante podría implicar una forma de sustitución de la Administración Activa, que resulta contraria a la naturaleza misma de la función consultiva.

3-.        Lo anterior se une al hecho de que se pretende un criterio vinculante respecto de la ejecución de la Ley General de Control Interno, materia respecto de la cual existe una competencia consultiva prevalerte de la Contraloría General de la República.

4-.        De lo anterior se deduce la imposibilidad jurídica de que la Procuraduría General dictamine en los términos y circunstancias en que se le solicita y obliga, por el contrario, a declarar  inadmisible la consulta, como en efecto se hace.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc