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Texto Dictamen 101
 
  Dictamen : 101 del 04/04/2008   

C-101-2008

C-101-2008


4 de abril de 2008


 


Señor


Luis Enrique Méndez Briones


Decano


Colegio Universitario para el Riego y el Desarrollo del Trópico Seco


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número CURDTS-D-039-2008 de fecha 4 de febrero de 2008.


 


I.         Objeto de la consulta


 


El consultante solicita nuestro criterio en torno al siguiente aspecto:


 


“ ¿Cuál es la correcta interpretación del artículo 104 inciso b) (sic) de la Ley General de Administración Pública, en el respecto (sic) de  si es competencia del Consejo Directivo de los Colegios Universitarios nombrar a los Directores Administrativo y Académico de la institución o si es competencia del Decano?”


 


Adjunta a su gestión, el criterio jurídico emitido por la Asesoría Legal de esa entidad, oficio número U.A.J.-01-2008 del 8 de enero de 2008, mediante el cual concluye que corresponde al Consejo Directivo “como órgano colegiado, superior jerárquico del decano al ser este un ente unipersonal de tipo ejecutivo nombrarlo así como a sus suplentes y demás altos funcionarios de la institución que el reglamento les indique. Y en este aspecto nos queda claro que en el supuesto de no existir un artículo en el Reglamento en contrario es competencia del Decano el nombramiento de los demás funcionarios del Colegio (…)”.


 


De seguido procederemos al análisis de lo consultado.


 


II.        Sobre lo consultado


 


Este Órgano Asesor se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica del consultante, indicando que se trata de un ente público menor, que forma parte de la Administración Pública Descentralizada, y que cuenta con personalidad jurídica y patrimonio propios (ver dictamen número C-452-2006 de 10 de noviembre de 2006).


 


Tal criterio deriva de las normas que regulan la creación de dicho Colegio Universitario.  Al respecto, la Ley de Creación del Colegio Universitario para el Riego y el Desarrollo del Trópico Seco, número 7403 del 03 de mayo de 1994, señala en su artículo 1 lo siguiente:


 


ARTICULO 1.-


Créase el Colegio Universitario para el Riego y el Desarrollo del Trópico Seco, como una institución de educación superior parauniversitaria, dedicada a impartir carreras completas, a investigar, a capacitar y a promover la acción social. El Colegio que será reconocido por el Consejo Superior de Educación. El Estado lo financiará y lo administrará directamente. Estará exento de cualquier tipo de impuesto, tasas o sobretasas y sujeto a la presentación del presupuesto, conforme a la ley.” (El subrayado no es del original).


 


Por su parte, el Reglamento a la referida ley, Decreto Ejecutivo número 23776 del 04 de noviembre de 1994, en su artículo 2 dispone:


 


“Artículo 2º.-


El Colegio será un ente descentralizado estatal, con personalidad jurídica propia.” (El subrayado no es del original).


 


A partir de las normas citadas resulta clara la naturaleza jurídica del Colegio Universitario para el Riego y el Desarrollo del Trópico Seco, como órgano público descentralizado, tal y como se indicó antes.


 


Previo a hacer referencia a la estructura administrativa del consultante, conviene mencionar que como entidad parauniversitaria que es el Colegio Universitario de comentario, le resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley 6541 de 19 de noviembre de 1980, que “Regula Instituciones de Enseñanza Superior Parauniversitaria  y el Decreto Ejecutivo 30431 de 23 de abril de 2002, denominado “Reglamento de la Educación Superior Parauniversitaria”, publicado en el Diario Oficial La Gaceta del 17 de mayo de 2002. Prescripción que ha sido establecida expresamente en el artículo 8 del Reglamento a la ley de Creación del Consultante, al disponer.


        


Artículo 8º.-


En todos los aspectos no regulados por este Reglamento, se aplicarán las normas pertinentes contempladas en la Ley de Creación de los Colegios Universitarios, Ley Nº 6541 del 5 de noviembre de 1980, y su respectivo Reglamento.”


 


En razón de ello, en lo no regulado por la ley 7403 y su reglamento acudiremos a la Ley de Creación de Colegios Universitarios y su reglamento.


 


Propiamente sobre la estructura administrativa del consultante, el artículo 3 de su Ley de Creación señala que estará compuesta por un Consejo Directivo y un Decano:


 


 ARTICULO 3.- El Colegio Universitario para el Riego y el Desarrollo del Trópico Seco contará con una estructura administrativa mínima, compuesta por un consejo directivo y un decano, a quien le corresponderá representar judicial y extrajudicialmente al Colegio


 


En lo que concierne al Consejo Directivo, este es el órgano superior de la institución, según el artículo 5 del mismo cuerpo normativo.


 


En cuanto a las funciones del mencionado Consejo, el artículo 8 de la Ley de creación indicada, nos señala: 


 


“ARTICULO 8.- Al Consejo Directivo le corresponde:


a) Hacer cumplir el objetivo principal, los fines y las funciones señaladas en la ley.


b) Definir y orientar la política de la institución en materia de docencia y extensión, preferentemente en el campo agropecuario, en lo relacionado con el riego y el avenamiento, la investigación; la capacitación, la acción social y el desarrollo sostenible; además le corresponde velar por el aprovechamiento adecuado de la infraestructura existente.


c) Proponer al Consejo Superior de Educación crear, modificar, ajustar o suprimir carreras.


ch) Aprobar el proyecto de presupuesto y proponerlo al Consejo de Educación Superior.


d) Dictar las normas que regirán el funcionamiento académico y administrativo de la institución conforme a la ley y su reglamento.


e) Proponer al Consejo Superior de Educación, para su conocimiento y resolución, el proyecto de su estatuto orgánico.


f) Celebrar convenios con las universidades nacionales, para la formación de los recursos humanos y el otorgamiento de los títulos correspondientes por parte de ellas.”


 


Cabe mencionar que esta norma es similar a la contenida en el artículo 12 del Reglamento a la Ley de Creación de Colegios Universitarios, Decreto Ejecutivo 30431.


 


Como puede observarse del artículo indicado, las funciones encomendadas al Consejo Directivo son específicas y se refieren, en lo fundamental, a aspectos de gobierno, esto es, la definición de las políticas que deberá seguir la entidad en materia de docencia, investigación, acción social, así como, de funcionamiento académico y administrativo, los temas relacionados con las carreras que impartirá la institución, entre otras. 


 


Respecto a la figura del Decano, debemos hacer la observación de que ni la ley de creación de dicho Colegio ni su reglamento, disponen mayores detalles sobre dicha figura. Es por ello, que debemos remitirnos a la legislación supletoria indicada en el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Creación del Colegio Universitario consultante, y que fuera mencionado antes.


 


El “Reglamento de la Educación Superior Parauniversitaria” dispone en su numeral 14, que el Decano es el funcionario de mayor jerarquía en los colegios universitarios. Será nombrado por el Consejo Directivo por un período de cuatro años (artículo 15), siendo ese mismo Consejo el facultado para ejercer la potestad sancionadora sobre él (artículo 19).


 


            Ahora bien, respecto a las funciones a su cargo, el numeral 18 establece: 


 


Artículo 18.—Son funciones del Decano:


a) Dirigir y ejecutar la política académica, de investigación y de acción social de la institución;


b) Velar por la marcha armoniosa y eficiente de la institución;


c) Ejecutar los acuerdos que dicte el Consejo Directivo, salvo en que la ejecución sea encomendada a otro organismo o funcionario;


d) Ejercer la representación judicial y extrajudicial de la institución;


e) Someter anualmente a conocimiento del Consejo Directivo el proyecto de presupuesto de la institución, así como sus modificaciones;


f) Firmar, junto con el coordinador de la carrera y el Ministro de Educación Pública o su delegado los diplomas que la institución confiera;


g) Presentar anualmente al Consejo Directivo una memoria razonada sobre la marcha de la institución y el plan académico para el año siguiente;


h) Autorizar el nombramiento del personal de la institución, según propuesta de la dirección administrativa de acuerdo con la legislación que rige la materia;


i) Actuar como superior jerárquico de todas las dependencias académicas y administrativas de la institución;


j) Conceder permiso a los funcionarios de la institución, sin goce de sueldo hasta por un año;


k) Asistir a las sesiones del Consejo Directivo con voz, pero sin voto; y


l) Ejercer cualquier otra función que la ley, el presente reglamento, o el Consejo Directivo le establezcan.” (El subrayado no es del original).


 


De lo hasta aquí indicado, puede afirmarse que efectivamente la estructura del el Colegio Universitario para el Riego y el Desarrollo del Trópico Seco se compone de dos órganos; el primero colegiado, Consejo Directivo, que es el órgano superior de la institución; y uno unipersonal, el Decano, nombrado por el Consejo, y que es el superior jerárquico de todas las dependencias administrativas y académicas de esa entidad.


 


Respecto a las funciones encomendadas a cada uno de dicho órganos, y en lo que interesa para efectos de la presente consulta, corresponde al Decano la materia relativa a los nombramientos del personal de la institución, siendo que en tal punto, al Consejo solo se le he encomendado el nombramiento del Decano. 


 


En relación a este tema, y a modo ilustrativo, resulta interesante transcribir, en lo conducente,  el dictamen número C-445-2006 de 8 de noviembre de 2006, mediante el cual, éste Órgano Asesor se refirió al ejercicio de la potestad disciplinaria respecto al personal de un Colegio Universitario, en los siguientes términos:


 


“La Ley n.° 6541 de 19 de noviembre de 1980, Ley que Regula las Instituciones de Educación Superior Parauniversitaria, en su numeral 13, señala que estas tienen, como estructura administrativa mínima, un Consejo Directivo y un Decano o director, a quien corresponde la representación legal y extrajudicial.


Por su parte, el artículo 9 del Reglamento de Educación Superior Parauniversitario, decreto ejecutivo n.° 30.431 de 23 de abril del 2002, indica que el Consejo Directivo es el órgano superior de la institución y le corresponden las siguientes atribuciones según el numeral 12:(…)


En lo referente al Decano, ese mismo cuerpo normativo, en su artículo 14, expresa que es el funcionario de mayor jerarquía en los colegios universitarios. Además, el artículo 18, inciso i)   indica que corresponde al Decano de los Colegios Parauniversitarios la atribución de actuar como superior jerárquico de las dependencias académicas y administrativas de la institución. El inciso h) de ese mismo numeral señala que le corresponde autorizar el nombramiento del personal de la institución, según propuesta de la dirección administrativa de acuerdo con la legislación que rige la materia, así como (inciso j) el conceder permiso a los funcionarios de la institución, sin goce de sueldo hasta por un año.


En   lo que respecta a la potestad disciplinaria, la que, según el numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública, corresponde ejercer al superior jerárquico, el Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del CUNA, n.° 2167 de 30 de setiembre del 2003 y sus reformas, en su artículo 153, atribuye la competencia al Decano de la aplicación de las sanciones en materia disciplinaria, excepto las amonestaciones verbales y escritas  que corresponden al jefe inmediato del funcionario, a través del Departamento de Recursos Humanos conforme al procedimiento que se establece en ese Reglamento. Más aún, el numeral 161, expresa que cuando la denuncia tenga el calificativo de grave, la jefatura inmediata del trabajador denunciado, tiene la opción de reservarla para su conocimiento o elevarla al Decanato. Siguiendo con esta misma lógica, en casos muy calificados, nos indica el numeral 163 de ese mismo cuerpo normativo, y cuando, por la naturaleza de la presunta falta, se considere perjudicial la permanencia del servidor en el puesto, el Decano debe ordenar a la Unidad de Recursos Humanos que, mediante acción de personal, proceda a la suspensión con goce de salario en el cargo, o su traslado temporal a otro puesto. También el artículo 165 del Reglamento indica que si de la instrucción no resulta mérito para continuar las diligencia, el órgano director, mediante resolución razonada, propondrá al Decanato el archivo del expediente. Por último, el artículo 171 señala que la acción disciplinaria caduca cuando:


1) Si transcurre un mes desde que se pone en conocimiento del Decano el resultado de la investigación preliminar, sin que este disponga la apertura del procedimiento administrativo correspondiente.


2) Si la instrucción del procedimiento disciplinario se paraliza totalmente por un mes, por causa atribuible a la Administración.


3) Si concluida la instrucción, con la recomendación final del Órgano Director, el Decano no dicta la resolución final dentro del plazo de un mes”.


No le cabe la menor duda a la Procuraduría General de la República que el Decano del Colegio Universitario de Alajuela, con base en toda la normativa reseñada, ejerce la potestad disciplinaria. Empero, esta conclusión no resuelve aún el asunto que tenemos entre manos, pues pareciera que el conflicto de deslinde de competencias que se ha presentado entre la Junta Directiva y el órgano unipersonal tiene como elemento central el precisar si el ejercicio de esa competencia lo es en forma exclusiva y excluyente o, por el contrario, no tiene esa connotación y, por consiguiente, el Consejo Directivo podría revisar, de oficio a instancia de parte, lo actuado por el Decano.


Para complicar aún más el panorama, tenemos que originalmente el artículo 7 del Reglamento Autónomo señalaba que la aplicación de ese cuerpo normativo correspondía al Decano y a Unidad de Recursos Humanos, quienes tenían a su cargo, en forma coordinada, todo lo concerniente a nombramientos, despidos, cambios de puestos, ascensos, vacaciones, permisos o licencias, mediante las respectivas acciones de personal, correspondiendo al Consejo Directivo, únicamente, su interpretación auténtica. Sin embargo, mediante la reforma que se aprueba en la sesión n.° 2289 del Consejo Directivo, celebrada el 15 de junio del 2005, se le da la siguiente redacción:


“Artículo 7º—La aplicación de este Reglamento corresponde al Decano, al Departamento de Recursos Humanos y, en lo que corresponda, a los niveles de Jefatura. La interpretación auténtica del mismo, es competencia exclusiva del Consejo Directivo”.


Además, resulta interesante reseñar que el artículo 12 de ese mismo Reglamento, en su inciso 2, señala que el Decano tiene las atribuciones que le otorgan el artículo 101 y 103 de la Ley General de la Administración Pública, excluyendo las que se encuentran en el artículo 102 de ese cuerpo normativo, dentro de las cuales se incluye, precisamente, y como se indicó atrás, la potestad disciplinaria. Además, en la opinión jurídica O.J.-001-2002, indicamos lo siguiente:


"Los colegios universitarios poseen una estructura administrativa y personalidad jurídica propias, así como patrimonio y fines exclusivos asignados expresamente por la ley. Su organización administrativa básica consiste en un Consejo Directivo y un Decano o Director, a quien corresponde la representación judicial y extrajudicial de la Institución.


En manos del Decano están depositadas, tanto la dirección como el gobierno del colegio, conforme a las disposiciones de los artículos 7 y 8 del Reglamento de la Educación Superior Parauniversitaria (Decreto Ejecutivo No. 12711 - E de 10 de junio de 1981). El Decano es el órgano superior jerárquico y ejecutor por excelencia de los acuerdos que adopte el Consejo Directivo (artículo 18, inciso c) del citado Reglamento). Se trata de un funcionario u órgano unipersonal, y como tal es el representante patronal del Instituto, con las atribuciones que la ley y su reglamento le han designado. Sin embargo, el Decano no puede actuar con absoluta libertad, ya que se encuentra subordinado, tanto jerárquicamente como en la ejecución de sus labores, al Consejo Directivo, por ser éste el órgano superior de la Institución (artículo 9 del Reglamento). A éste corresponde, entre otras atribuciones, el nombramiento del Decano (artículo 15, ibídem). De lo anteriormente expuesto tenemos que el Decano se encuentra en relación de subordinación jurídica respecto del Consejo Directivo, el cual, además de la facultad expresa que tiene de nombrarlo, lo puede sancionar o destituir aún sin responsabilidad patronal, cuando exista mérito para ello". (Dictamen C-216-89 de 15 de diciembre de 1989). (El subrayado no es del original)


Por otra parte, en el dictamen C-010-2000, señalamos lo siguiente:


“En relación con la competencia, esta Procuraduría en el dictamen nº 041-99 del 14 de febrero de 1999, señaló:


‘La competencia es la aptitud para actuar de las personas u órganos públicos. Comprende el conjunto de poderes y deberes otorgados por el ordenamiento jurídico a una autoridad administrativa. En ese sentido, es la medida de la acción de esa autoridad, señalando los límites de su accionar. Sobre este punto se ha dicho:


‘Las personas públicas, en el cumplimiento de sus fines o, por mejor decir, al tener marcados legalmente unos fines y tender, en su actuación, a ellos, son determinantes de una capacitación, también legal, que provoca o hace surgir esa aptitud para la actuación y, por ello, podríamos considerar la competencia como la aptitud legal para el cumplimiento de la actividad teológica de los órganos públicos. O, aún mejor: la aptitud legal para que con unos medios y unas formas predeterminadas realicen sus fines los órganos públicos...’. (Rafael A. Arnanz, De la Competencia Administrativa, Editorial Montecorvo, Madrid, España, 1967, páginas 26 y 27).


De la circunstancia de que la atribución de competencia sea expresa, podría suponerse que existe una clara determinación de los poderes y deberes dentro de la estructura organizacional, de forma que pueda determinarse a qué autoridad corresponde actuar en XX casos concretos y para cuáles resulta, por el contrario, incompetente. (...).’


Bajo ese contexto, no se comparte el criterio legal que se adjunta en virtud de que parte de la errónea interpretación de que el acuerdo alude a ejecutar o autorizar nombramientos de funcionarios. Esta Procuraduría es de la tesis que, en ningún momento el acuerdo se refiere a la forma cómo debe ser ocupada la plaza o el puesto, en caso de que ésta quede vacante, al versar única y exclusivamente en torno al puesto y no en relación con la persona que lo va ocupar.


Así las cosas, siempre queda bajo las funciones del Decano ‘autorizar el nombramiento del personal de la institución, según propuesta de la dirección administrativa (...)’, (artículo 17 inciso g) del supracitado reglamento). Lo anterior significa que, el Decano designa a las personas que van a ocupar determinados puestos, pero, obviamente, esos puestos tiene que estar autorizados por el Consejo Directivo. No debe olvidarse, que el presupuesto de la institución lo aprueba el Consejo Directivo a tenor del inciso ch) del artículo 12 del reglamento en comentario, y en ese sentido no puede nombrarse a un funcionario en una plaza que no tenga contenido presupuestario.


De esta forma, es claro que, estamos en presencia de un lineamiento de carácter general que está dentro de los límites competenciales asignados al Consejo Directivo como órgano máximo del Colegio Universitario”.


De este pronunciamiento se extrae una regla muy importante, y es que, pese a que el Consejo Directivo es el superior jerarca del Decano, el órgano colegiado no puede asumir las competencias que el ordenamiento jurídico le ha atribuido a este funcionario en forma exclusiva y excluyente.


Dicho lo anterior, la Procuraduría General de la República llega a la conclusión de que el Consejo Directivo no puede conocer y resolver recursos en materia disciplinaria laboral. La razón es sencilla y elemental, ya que al señalar el inciso i) del artículo 18 del Reglamento de Educación Superior Parauniversitaria que el Decano le corresponde actuar como superior jerárquico de las dependencias académicas y administrativas de la institución, lo resuelto por él no podría ser conocido ni revisado por el Consejo Directivo, pues dejaría de ser superior si tal hecho aconteciera. En este caso, estamos en presencia de la atribución de una competencia exclusiva y excluyente a favor del Decano, la cual no puede ser invadida por el Consejo Directivo. Nótese que entre las atribuciones que ese mismo cuerpo normativo le atribuye al órgano colegiado no indica, por ninguna parte, que le corresponde revisar lo actuado por el Decano en materia disciplinaria.


Además, en vista de que estamos en presencia de un reglamento ejecutivo, que desarrolla el contenido de una ley, las normas de un reglamento autónomo de servicio, no podrían contradecirlo, ya que, de conformidad con el numeral 6 de la Ley General de la Administración Pública, que recoge el principio de jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico administrativo, el primero prevalece sobre el segundo y, de conformidad con la regla de la interpretación conforme, el segundo hay que interpretarlo y aplicarlo acorde con el reglamento ejecutivo y, en supuesto de una contradicción insalvable entre uno y otro, el operador jurídico debe optar por el de mayor rango.


La consecuencia lógica de lo que llevamos dicho, en el entendido que, tanto en materia administrativa como laboral, el agotamiento de la vía administrativa es facultativo, a causa de las sentencias de la Sala Constitucional donde declaró inconstitucional el agotamiento obligatorio en ambas materias (vid. votos n.° 3669-06 y n.° 15487-06), es concluir que al Decano le corresponde agotar la vía administrativa en materia disciplinaria laboral.”  (Lo resaltado no es del original)


 


            Lo hasta aquí señalado, queda claramente determinado que las funciones del Consejo Directivo y del Decano, dentro de la estructura organizativa de un Colegio Universitario, se encuentran debidamente delimitadas por la normativa que se ha invocado en este criterio, siendo clara la atribución concedida al Decano  respecto al nombramiento de los funcionarios de esa institución.


 


            Partiendo de lo anterior, y en lo que es objeto de consulta, debemos examinar la disposición contenida en el artículo 104 de la Ley General de Administración Pública, la cual se encuentra ubicado en el Título Cuarto, Capitulo Segundo de la referida ley, dedicado a la relación jerárquica.


 


Dispone el referido artículo lo siguiente:


 


Artículo 104.-


1. En silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191, 192 y de la Constitución Política.


2. Cuando exista una articulación entre un jerarca colegiado y otro unipersonal de tipo ejecutivo, corresponderá al primero nombrar a este último, a sus suplentes y a los demás altos funcionarios del ente que indique el reglamento, y corresponderá al jerarca ejecutivo el nombramiento del resto del personal”. (Lo resaltado no es del original)


 


Siendo que el artículo se ubica dentro de las relaciones de jerarquía administrativa, conviene mencionar lo que ha señalado este Órgano Asesor sobre el particular:


 


“(…) B.-       EN CUANTO A LA JERARQUIA


            La Dirección Ejecutiva a.i. del INCIENSA manifiesta su disconformidad con el dictamen de la Procuraduría, por cuanto considera que ha habido una indebida interpretación de las relaciones entre Consejo Técnico y Director Técnico Administrativo. Entre estos no habría jerarquía, sino dirección.


De previo a referirnos a lo argumentado, procede recordar que la jerarquía es un principio de organización que tiende a mantener la unidad de sentido dentro de la organización y asegurar que ésta actúe en forma ordenada y racional en la satisfacción del interés general.  La relación de jerarquía, relación de principio, se establece entre titulares de funciones jerárquicamente ordenadas y con un criterio instrumental: sea la mejor realización del fin público asignado al ente. Es una relación entre órganos referida a un conjunto de competencias. En virtud de dicha relación, el superior pueda determinar, dentro del marco legal, la actuación del inferior en el desarrollo de su competencia, excepto en el caso de que esa determinación haya sido realizada previamente por la ley.


La jerarquía comprende potestades de principio, como son el poder de mando, de instrucción, el poder de vigilancia y control, el ejercicio de la potestad sancionadora, anuladora, resolutoria, el poder de nombramiento, el poder normativo, el poder de dirección (artículos 102-105). La potestad de dirección administrativa, en los términos de los artículos 105 y 99.-2 de la Ley General de la Administración Pública, va implícita en la relación de jerarquía. Por el contrario, la relación de dirección no comprende la jerarquía, lo que se explica por el hecho mismo de que esta relación interorgánica ha sido diseñada para permitir al Poder Ejecutivo un medio de acción sobre el resto del sector público. Permítasenos la siguiente cita:


“Diputado AMES ALFAU: Don Carlos José, aquí me parece, salvo mejor criterio de ustedes, no que hay una confusión sino que tal vez se prestaría para una confusión porque dice “la jerarquía implicará la potestad de dirección”, por qué no se completa el inciso, para que decir “no a la inversa”?


LIC. ORTIZ ORTIZ: Bueno, es que la potestad de dirección, por ejemplo, la tiene el Ejecutivo sobre los entes autónomos pero no tiene poder jerárquico.


DIPUTADO AMES ALFAU: Entonces es mejor aclararlo de una vez para no decir “pero no a la inversa”.


LIC. ORTIZ ORTIZ: Es que con eso lo que estamos diciendo es que la potestad de dirección no implicará la de jerarquía.


EL PRESIDENTE: Si se tiene jerarquía se tiene dirección, pero se puede tener dirección sin tener jerarquía.


LIC. ORTIZ ORTIZ: Sí, por ejemplo, el Estado tiene potestad de dirección sobre los entes autónomos, pero no poder jerárquico. El Banco Central tiene potestad de dirección sobre los bancos centrales, sobre la banca comercial, pero no potestad jerárquica, en cambio, la directiva de los bancos comerciales tiene potestad de dirección sobre su gerente y, además, jerárquica porque le puede dar u ordenar actos concretos para casos determinados, con nombres y apellidos.


EL PRESIDENTE: Sí, tal vez se puede poner “pero la potestad de dirección no implicará la de jerarquía” y así se aclara todavía más el párrafo…” Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, ASELEX, 1996, p. 194.


    Del análisis del expediente legislativo que dio origen a la Ley N° 8270 no se deriva ningún elemento que permita considerar que el legislador tuvo como objetivo trastocar las reglas sobre organización administrativa, de manera tal que pretendiera sujetar el órgano de gobierno al órgano de ejecución administrativa. Por consiguiente, debe razonarse de conformidad con los principios que rigen la organización y tomando en cuenta la naturaleza de los órganos que conforman la estructura interna del INCIENSA. De allí el análisis presente en el dictamen N° C-217-2007. Consecuentemente, debe quedar claro que el Consejo Técnico es el jerarca supremo colegiado del órgano administrativo, para los efectos que el ordenamiento legal establece.


   Por otra parte, el Consejo Técnico es un órgano del INCIENSA, no un órgano de la Dirección. Si ello fuera así, que no lo es, podría tener sentido la afirmación de que el “el Director General es el superior jerárquico del Instituto y el Consejo Técnico dirige al jerarca acerca del rumbo de la Institución”.


Ahora bien, ¿puede el Director Técnico ser considerado jerarca? La respuesta es positiva en los términos que el dictamen C-217-2007 señala. La Ley General de la Administración Pública parte de la posibilidad de que la estructura administrativa comprenda como jerarca supremo un órgano colegiado. Al lado de este puede haber un funcionario unipersonal, con funciones  ejecutivas, artículos 103 y 104. Ese funcionario unipersonal puede ser jerarca y ostentar determinadas tareas, entre estas, la representación del órgano. Interesa resaltar que esta función se le asigna al funcionario unipersonal no porque se le considere el jerarca supremo del organismo, sino porque la representación puede ser ejercida en forma más eficaz por un órgano simple (gerencia, presidencia ejecutiva, la dirección) que por un colegio (junta directiva, consejo asesor, Consejo Técnico). Disponen los incisos 1 y 2 del artículo 103 de la Ley General:


“Artículo 103.-


1. El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar ésta mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado.


2. Cuando a la par del órgano deliberante haya un gerente o funcionario ejecutivo, éste tendrá la representación del ente o servicio”.


En igual forma, el numeral 104 dispone que si hubiere una articulación entre un jerarca colegiado y uno unipersonal de tipo ejecutivo, corresponderá al primero nombrar al funcionario unipersonal, a sus suplentes y demás altos funcionarios del ente que indique el reglamento y corresponderá al jerarca ejecutivo el nombramiento del resto del personal.


El Consejo Técnico es el jerarca supremo colegiado y el Director Técnico Administrativo es el jerarca unipersonal, a quien le corresponde la representación del INCIENSA y, conforme la Ley General, el poder de nombramiento de los funcionarios subordinados cuya designación la Ley expresamente no haya atribuido al Consejo Técnico como jerarca supremo. Además, dentro del marco definido por la Ley y los planes, políticas, reglamentos, directrices emitidas por el Consejo, el Director Ejecutivo se encarga de la operación, funcionamiento cotidiano del Instituto. En ese ámbito de gestión, es el órgano ejecutivo superior del Instituto. Y precisamente porque es el órgano ejecutivo no puede ejercer dirección sobre el órgano de gobierno.(…)”  (Lo resaltado no es del original)


 


            Tal y como se desprende del criterio antes citado, la Ley General establece la posibilidad de que la estructura administrativa comprenda como jerarca supremo un órgano colegiado y órgano unipersonal con funciones  ejecutivas, según los artículos 103 y 104 de la Ley General.


           


En lo que nos interesa, el órgano colegiado nombrará al unipersonal (artículo 104 inciso 2), tal y como sucede en el caso de estudio, donde corresponde al Consejo Directivo el nombramiento del Decano (artículo 15 del Reglamento de la Educación Superior Parauniversitaria).


 


Ahora bien, respecto al nombramiento de los  demás altos funcionarios del ente, la norma resulta clara en determinar que tal situación debe estar definida por el reglamento, esto es, que correspondería al Órgano Colegiado, en este caso el Consejo Directivo del Colegio Universitario consultante, el nombramiento de aquellos funcionarios que así se disponga mediante norma expresa.


 


Es por ello que, en lo que atañe propiamente al tema consultado, sea a qué órgano le corresponde el nombramiento de los Directores Académico y Administrativo del Colegio Universitario para el Riego y el Trópico Seco, la respuesta a tal interrogante es que dicho nombramiento es competencia del Decano.


 


Esta conclusión se desprende de los textos normativos que se reseñan en este criterio, que determinan una competencia específica y clara que en el sentido de la potestad de nombramiento del personal que labora en esa entidad, es atribución exclusiva del Decano (artículo 18 incisos h) e i) del Reglamento a la Educación Superior Parauniversitaria).


 


Amén de la claridad indicada en el párrafo precedente in fine, no deja de observar este Órgano Asesor que, que el legislador no atribuyó ninguna competencia a nivel legal al Consejo Directivo en materia de nombramiento de personal, siendo inclusive que la atribución de nombramiento del Decano le fue asignada a nivel reglamentario, de manera que, en este punto, el artículo 104 inciso 2) resulta de aplicación para solventar el silencio del legislador en punto al nombramiento del órgano unipersonal por parte del jerarca colegiado, no así para los demás altos funcionarios, toda vez que no existe disposición alguna que determine, además del cargo del Decano, el nombramiento de otros altos puestos a cargo del Consejo Directivo.


 


Por ende, podemos afirmar que no existe disposición jurídica que haga derivar atribución alguna a favor del Consejo Directivo del consultante para efectuar los nombramientos de los Directores Académico y Administrativo de esa entidad.


 


Así las cosas, reiteramos lo indicado en el sentido supra  de que la ley de creación del Colegio Universitario Consultante, así como la ley de Creación de Colegios Universitarios, y sus respectivos reglamentos – normativa en todo caso especial y posterior a la Ley General de Administración Pública-,  son claros en la determinación de funciones a cada uno de los órganos de la estructura organizativa de estos tipos de entidades, siendo que, en lo respecta al nombramiento de personal, tal atribución ha sido depositada en forma exclusiva y excluyente en la figura del Decano como superior jerárquico de todas las dependencias académicas y administrativas de la institución. 


 


Cabe agregar, como consideración final, que la condición de funcionario permanente del Decano es un elemento adicional, desde la interpretación de las normas del derecho administrativo dirigidas a la mejor satisfacción del interés público (artículo 10 LGAP), para considerar que es él quien posee los mayores elementos de convicción para ejercer la potestad de nombramientos, puesto que los miembros del Consejo no están permanentemente involucrados en la gestión administrativa de la institución.


 


III.       Conclusión


 


De conformidad con las anteriores consideraciones, concluye este Órgano Asesor, que corresponde al Decano el nombramiento de los Directores Administrativo y Académico de esa entidad.


 


De usted, atentamente,


 


Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta