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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 093
 
  Dictamen : 093 del 02/04/2008   

16 de julio del 2007

C-093-2008


2 de abril de 2008


 


Señora


Rebeca Chaves Duarte


Secretaria


Concejo Municipal


Municipalidad de Nandayure


 


Estimada señora:


                          


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio n.° SCM 17-95-2008, del día 21 de febrero del 2008, por medio del cual nos transcribe el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de esa corporación, según el inciso 17), artículo XI, de la sesión ordinaria n.° 95, del 20 de febrero del 2008, y que a su vez procedemos a citar literalmente: 


 


“17- Conocido el Oficio AM sm-52-2008 enviado por el Alcalde Municipal, mediante el que remite el DICTAMEN MN 46-2008 emitido por el Lic. Carlos Luis Mejías A., referente al caso que se lleva en Tribunal Contencioso Administrativo, sección tercera bajo el Expediente N° 06000313-0161-CA, promovido por FLOMAJUCASA, S.A., contra la Municipalidad de Nandayure, este Concejo acuerda: Consultar ante la Procuraduría General de la República , para que al amparo de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, se pronuncie sobre la procedencia o no de la declaración de la nulidad manifiesta, absoluta y evidente del acuerdo tomado por el Concejo Municipal en la Sesión Extraordinaria N° 61 celebrada el 28 de febrero de 2005, basándose en la nulidad que tal acuerdo encarna, adjuntando copia del expediente administrativo y el presente dictamen legal. Comuníquese. ACUERDO DEFINITIVAMENTE APROBADO CON DISPENSA TRAMITE DE COMISION”.


 


Asimismo, mediante oficio n.° SM 04-2008 del 4 de marzo de año en curso, se nos remiten las copias certificadas del expediente correspondiente a la solicitud de concesión presentada por FLOMAJUCASA S.A., sobre una parcela ubicada dentro de la zona marítimo terrestre (que consta de 87 folios), así como del expediente tramitado ante la  Sección III del Tribunal Contencioso Administrativo (que consta de 126 folios), relativo al recurso de alzada que interpuso la representante de la mencionada sociedad contra el acuerdo de esa corporación municipal tomado en la sesión ordinaria n.°17, artículo XII, inciso 29 del 23 de agosto de 2006, que de forma ilegítima – según lo pudo constatar ese Tribunal en su resolución administrativa n.° 436-2007, de las 10:35 horas 26 de octubre del 2007 (visible a los folios 123 a 125 de ese expediente) – anuló el citado acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria n.° 61 del 28 de febrero del 2005 y que constituye el objeto de la presente consulta.


 


Así, después de ser revisados con detenimiento los expedientes anteriores, tenemos que en el caso sujeto a nuestra consideración, no se ha materializado el procedimiento administrativo ordinario que, a tenor del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978), debe preceder necesaria e inexcusablemente a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, de un acto administrativo que reconoce un derecho a favor de un particular.


 


Siendo que, de conformidad con los párrafos 1° y 3° del artículo 173 de cita, tanto en su redacción anterior, como en la actual – a partir de la reforma operada a dicho numeral el pasado 1º de enero del año en curso por el artículo 200 inciso 6) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley n.° 8508, del 28 de abril del 2006) – el momento procedimental para requerir nuestro dictamen es hasta después de haberse tramitado el referido procedimiento ordinario y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor, en este caso, el Concejo Municipal.


 


En efecto, el párrafo 1° del artículo de comentario mantiene que cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, regulado en su momento por los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (n.°3667, de 12 de marzo de 1966) y actualmente, por los numerales 34 y 39 del Código Procesal Contencioso-Administrativo, ”previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República”; que la redacción actual de dicho párrafo enfatiza en el carácter “obligatorio y vinculante” de dicho dictamen.


 


Dicho párrafo hay que enlazarlo con el párrafo 3° siguiente en el que claramente se establecía que “Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas”; y cuyo texto vigente prácticamente no varía sustancialmente, al indicar que “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley” (el destacado es nuestro).


 


Ello en coherencia con lo expresado por la Sala Constitucional en una abundante y nada despreciable línea jurisprudencial, según lo podemos comprobar del texto que transcribimos a continuación:


 


V.- LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ”. (Resolución n.° 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005. En igual sentido, las resoluciones n.° 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006).


 


Por lo tanto, la solicitud planteada por el Concejo Municipal de Nandayure es a todas luces prematura, ya que de la lectura de los expedientes administrativos remitidos se constata que no se ha abierto procedimiento alguno dirigido a la anulación del acuerdo municipal cuestionado, lo que se termina de comprobar con el dictamen legal MN 46-2008, de las 15:00 horas del 18 de febrero del presente año, suscrito por el licenciado Carlos L. Mejías, abogado externo de esa municipalidad – que también se adjunta a su gestión – en el que erróneamente recomienda, que “De resultar el dictamen positivo de la Procuraduría General de la República, el Concejo Municipal, mediante acuerdo debe dar la respectiva autorización para que el Alcalde Municipal inicie el procedimiento ordinario administrativo, donde se le emplace a la empresa FLOMAJUCASA S.A., para que, bajo los apercibimientos de ley, ejercite su derecho de defensa como lo considere conveniente”.


 


Debemos insistir, en que antes de pedir el criterio de este órgano asesor en lo atinente a la supuesta nulidad del acto municipal referido, debe iniciarse, según se acaba de explicar, el procedimiento ordinario que establecen los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública; procedimiento que amén de garantizar los principios del debido proceso y el derecho de defensa de las partes interesadas (artículo 39 de la Constitución Política), garantiza la verificación de la verdad real de lo acontecido, procurando mayor capacidad de acierto de la Administración en el ejercicio de su potestad de revisión oficiosa y en la resolución del asunto (artículos 214, 221 y 297 inciso 1 in fine de la ley citada). En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes n.° C-233-2001, del 27 de agosto del 2001, C-180-2002 del 11 de julio del 2002, C-312-2002 del 18 de noviembre del 2002, C-225-2003 del 23 de julio del 2003, C-194-2007 del 13 de junio del 2007, C-065-2004 de 24 de abril del 2004, C-211-2004 del 29 de junio del 2004, C-455-2006 y C-457-2006, ambos del 10 de noviembre del 2006, C-054-2007 del 22 de febrero del 2007, C-223-2007, del 5 de julio del 2007, C-240-2007, del 19 de julio del 2007 y C-432-2007, del 3 de diciembre del 2007.


 


En consecuencia, lo que corresponde en Derecho es que ese Concejo Municipal decida primero acerca del inicio de un procedimiento ordinario, cuya instrucción podrá delegar en un órgano director, quien dejará los autos listos, con estricto apego a la ley y al principio del debido proceso y el derecho de defensa de los interesados, para su decisión final a cargo del órgano decisor. Será hasta ese momento, es decir, antes de que éste dicte el acto final, en que dicho órgano podrá remitir el expediente administrativo a la Procuraduría y requerir su dictamen. Lo anterior a efectos de que nosotros podamosejercer un control previo o preventivo de legalidad en cuanto a que efectivamente se esté ante el supuesto que contempla el artículo 173 de la LGAP (nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos), que se cumplieron los diversos principios y formalidades que informan el procedimiento administrativo, así como que se esté dentro del plazo previsto para decretar la nulidad del acto” (Dictamen C-194-2007, del 13 de junio del 2007).


 


CONCLUSIÓN


 


Esta Procuraduría se encuentra legalmente imposibilitada para emitir el dictamen preceptivo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ante la inobservancia de ese precepto al no haberse tramitado antes un procedimiento administrativo ordinario y además, porque la gestión del Concejo Municipal es evidentemente prematura.


 


Se devuelven, adjunto a este dictamen, los expedientes remitidos en su momento.


 


De usted, muy atentamente;


 

Alonso Arnesto Moya                                            María Gabriela Pérez López

Procurador Adjunto                                              Abogada de Procuraduría a. i.

AAM/MGPL/acz


Adjunto lo señalado