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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 111 del 09/04/2008
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 111
 
  Dictamen : 111 del 09/04/2008   

C-111-2008


9 de abril, 2008


 


 


Señor


Bernardo J. Alfaro Araya


Sugerente General de Riesgos


Banco Nacional de Costa Rica


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° SGR-0064-2008 del 27 de febrero del año en curso, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si la Unidad de Análisis Financiero (UAF) del Instituto Nacional de Drogas se encuentra facultada legalmente para solicitar el congelamiento de cuentas o bloquear cuentas de terceros.


 


I.-        ANTECEDENTES


 


A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante


Por medio del oficio n.° D.J./282-2008 del 25 de febrero del 2008, suscrito por el abogado Rafael Ángel Brenes Villalobos y la abogada Marietta Herrera Cantillo, directora de la Dirección Jurídica del Banco Nacional de Costa Rica, se concluye que no hay norma legal que disponga la facultad del ICD para ordenar el congelamiento de cuentas o fondos.


 


“Con base en los anteriores elementos, esta Dirección concluye que el ICD no cuenta con facultad legal para ordenar a los bancos congelar fondos o bloquear cuentas de terceros, requiriéndose en todo caso que sea una orden emanada de un juez penal, la que autorice o formule la solicitud respectiva”.


 


B.-       Criterio de la Superintendencia General de Entidades Financieras


 


Mediante oficio n.° DAJ-232-2007 del 7 de noviembre del 2007, suscrito por  el abogado Hilel Zomer Befeler, abogado, y la abogada Elisa Solís Chacón, directora a.i. de la Dirección General de la Asesoría Jurídica de la SUGEF, consideran que solo mediante una orden judicial “(…) emanada del órgano del órgano jurisdiccional competente puede procederse al secuestro, decomiso o la inmovilización de fondos bajo investigación, procediéndose de forma inmediata a poner los mismos en depósito de la misma autoridad judicial”.


 


C.-       Criterio del Instituto Costarricense sobre Drogas


 


Por medio del oficio n.° ADPb-936-2008 este Despacho dio audiencia al Licenciado Mauricio Boraschi Hernández, director general del Instituto Costarricense sobre Drogas. Dicho funcionario, en el oficio n.° DG-172-2008 del 14 de marzo del 2008, en lo que interesa, indica lo siguiente:


 


       “El artículo supra transcrito [se refiere al 86 de la Ley n.° 8204], dispone los mecanismos de seguimiento necesarios, para el efectivo cumplimiento de las actividades de análisis forense que lleva a cabo la UAF. Esta labor de la UAF, que se constituye en uno de los instrumentos de análisis primarios y prioritarios para el efectivo combate de la actividad criminal de la legitimación de capitales, viene a relacionarse con una serie de artículos comprendidos en la ley tantas veces citada.


       En primer lugar, el artículo 1 de la Ley N° 8204, declara de interés público, la adopción de las medidas necesarias para prevenir, controlar, investigar, evitar o reprimir toda actividad ilícita relativa a la materia de esa Ley. Esta disposición, permite comprender la obligatoriedad para que tanto el Estado, así como cualquier persona física o jurídica que se encuentre inmerso del sistema antilavado de dinero nacional, deba tomar acciones necesarias para el análisis y desarrollo de las actividades preventivas y represivas que permiten el efectivo combate del flagelo denominado legitimación de capitales. Es decir, los sujetos obligados, no deben limitar su accionar al establecimiento de las normativas necesarias, sino que bajo el principio de discrecionalidad y razonabilidad, deben ajustar su accionar en procura de evitar una utilización del sistema financiero por parte de las organizaciones criminales dedicadas a este delito.


       Aunado a lo anterior, el artículo 102 de la Ley N° 8204, otorga al ICD, en su condición de rector de la materia, la posibilidad de determinar los mecanismos de cooperación a que se deben someter todos aquellos entes, órganos y personas que revisten especial importancia para el cumplimiento de los objetivos y fines del ‘sistema antilavado de dinero’.


       Todo este marco normativo permite clarificar el contenido del artículo 86 mencionado, ya que, como se dijo al inicio por medio de dicho numeral se creó una medida precautoria, que persigue obtener probanzas que logren asegurar la eventual sanción penal para los sujetos infractores a la Ley N° 8204 y evitar la pérdida del producto de su accionar delictivo ‘el dinero, instrumento o bienes’ que pretenden legitimar.


       Este artículo establece una potestad de retención necesaria, para todas aquellas entidades reguladas en donde se verifique la existencia de recursos provenientes de la actuación presuntamente delictiva de los sujetos investigados por legitimación de capitales. Esta potestad incluso, viene a constituirse en un trámite oficioso por parte de la entidad fiscalizadas, toda vez, que el mismo artículo señala que las acciones de congelamiento nacen a partir del momento en que las entidades reciban de las autoridades administrativas (como lo es el caso del ICD) o judiciales, un aviso formal de la existencia de una investigación por parte de la Unidad de Análisis Financiero (UAF) o de un proceso penal judicial, o de que las mismas entidades interpongan la denuncia correspondiente.


       Ahora bien, las autoridades administrativas, como lo es el caso de la UAF, al igual que las autoridades judiciales, de conformidad con el texto del artículo citado, pueden hacer acompañar el aviso formal de la existencia de una investigación, con una solicitud expresa de congelamiento, la cual inclusive lo que viene a hacer es, reforzar la obligación impuesta de manera directa a los sujetos obligados.


       Además, que para poder aún más dimensionar la naturaleza de la UAF del ICD, necesario es recordar que la Unidad tiene un privilegio de acceso a la información tributaria, bursátil o bancaria, siendo que aún sin una orden judicial puede tener acceso a ella, ya que así lo dispone el artículo 32 de la Ley 8204, cuando una vez más le reconoce la condición de autoridad competente administrativa encargada de la investigación de los delitos tipificados en esa ley”.


 


D.-       Criterios de la Procuraduría General de la República


 


Revisando el Sistema Nacional de Legislación Vigente no encontramos pronunciamientos del Órgano Asesor sobre el tema consultado.


 


II.-       INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA POR INCUMPIMIENTO DE REQUISITOS


 


Del texto de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, se desprenden ciertos requisitos de admisibilidad que delimitan los alcances de la función consultiva conferida en ese instrumento legal.


 


Propiamente en relación con la consulta planteada, nos permitimos recordar lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, cuyo texto indica:


 


Artículo 4º.-


Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal


Respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.


 


En virtud de lo anterior se tiene que previo a referirse sobre el fondo del asunto debe verificarse que la consulta sea formulada por el jerarca del órgano o bien por el auditor interno cuando así proceda.


 


En tal sentido manifestamos mediante dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de dos mil cinco lo siguiente:


 


I.-   La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo:


Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad’. (C-263-2005 del 20 de julio)”. (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005)


 


Cabe agregar a lo anterior que, en el caso de entidades bancarias, esta Procuraduría General, en atención al artículo 4 transcrito anteriormente, ha considerado que procede emitir el criterio solicitado cuando la consulta la presente directamente la Junta Directiva o bien, Gerentes Generales (véase al respecto el dictamen C-436-2007 de 10 diciembre del 2007).


 


En el presente caso, se advierte que quien gestiona ante este Órgano Asesor es el Subgerente General de Riesgo del Banco Nacional de Costa Rica.  También es claro que las eventuales consecuencias de nuestro dictamen inciden directamente en el funcionamiento del Banco como tal, siendo por ello necesario reconducir la consulta  a través de los jerarcas apuntados, para que ellos valoren, en definitiva, la conveniencia o procedencia de obtener un dictamen vinculante en el punto que es de interés, por esas mismas razones, para la institución. 


 


En virtud de lo anterior, lamentablemente se impone el rechazo de la consulta por incumplimiento de uno de los requisitos de admisibilidad que devienen de obligada atención por parte de esta Procuraduría General –artículo 4 de nuestra Ley Orgánica-.


 


III.-     CONCLUSIÓN


 


Por lo expuesto, se concluye que la consulta planteada presenta problemas de admisibilidad, al ser formulada por el Subgerente General de Riesgo del Banco Nacional de Costa Rica, incumpliendo así con el requisito previsto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica en el sentido de que la gestión debe ser presentada por el jerarca administrativo correspondiente, razón por la que nos vemos obligados a declinar nuestra función consultiva sobre el tema consultado.


 


            Atentamente,


 


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


 


FCV/mvc


Copia:  Lic. Mauricio Boraschi Hernández, director general del Instituto Nacional de Drogas