C-128-2008

21 de abril de 2008

 

Señor

Marvin Elizondo Cordero

Alcalde Municipal

Municipalidad de Garabito

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio, sin número de consecutivo, ni fecha, recibido en esta institución el pasado 31 de marzo, en el que nos indica que “se apersona a incoar PROCESO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO”, pero sin que se precise o se identifique dicho acto,  tan solo los nombres de las personas a cuyo favor parece que se dictó dicho acto.

 

Luego, se hace una referencia general a permisos de construcción y patentes comerciales, aparentemente otorgadas de manera irregular, respecto a una propiedad situada en esa circunscripción territorial y finaliza con la siguiente “PETITORIA”.

 

Los requerimientos anteriores ciertamente ponen de manifiesto un desconocimiento o al menos una confusión del Departamento Legal de esa corporación territorial, en relación con el procedimiento de revisión de oficio que contempla artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227 del 2 de mayo de 1978 y sus reformas (en adelante LGAP).

 

No debe extrañar, entonces, que devolvamos su solicitud, sin el dictamen favorable solicitado, toda vez, que del estudio de una de las cuatro copias adjuntadas del expediente administrativo del señor Oscar García Castro y Grettel Hernández Nelly, referente a la propiedad del Partido de Puntarenas n.°45029, se desprende, como veremos a continuación, que no se cumplieron con los presupuestos de orden procedimental que contempla el citado artículo 173 de la LGAP.

 

 

I.         CUESTIÓN ACLARATORIA EN RELACIÓN CON LA POTESTAD DE REVISIÓN DE OFICIO EN SEDE ADMINISTRATIVA.

 

Tal vez lo primero que haya que aclararle a la municipalidad consultante es que la Procuraduría General de la República carece de facultades legales por la vía del artículo 173 de la LGAP para además de declarar la nulidad solicitada, ordenar una demolición, la clausura de un establecimiento o bien la anotación al margen de este procedimiento sobre la propiedad en cuestión.

 

Lo anterior, debido a que nuestra labor en virtud de la referida disposición legal, se circunscribe a fiscalizar, en el ámbito de competencia que nos es propio y a través del dictamen preceptivo, la legalidad de la actuación administrativa desde una doble perspectiva: desde un punto de vista formal, asegurando que la Administración pública instruyó un procedimiento ordinario, en el que se observaron los principios y las garantías del debido proceso y particularmente, el derecho de defensa de los interesados, para constatar si el acto cuestionado presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y desde un punto de vista sustancial o de fondo, verificando que el acto o los actos que se pretenden anular de oficio, efectivamente presentan los rasgos anteriores de disconformidad con el ordenamiento.

 

Recuérdese a este respecto, que el artículo 173 de la LGAP establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, al facultar a la Administración para volver sobre sus actos declaratorios de derechos subjetivos, en casos patentes de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el tanto ésta sea declarada dentro de un  procedimiento administrativo ordinario (artículos 308 y siguientes también de la LGAP). En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial, y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado actualmente por los numerales 34 y 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley n.° 8508, del 28 de abril del 2006) que entró en vigencia el pasado 1º de enero del año en curso.

 

Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 

 

La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.

 

Habiendo aclarado este punto, procede ahora pasar revista a las razones concretas que nos impiden verter el dictamen favorable solicitado en este caso en concreto.

 

II.        INOBSERVANCIA DE LOS PÁRRAFOS 1) y 3) DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP, EN CUANTO A LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO Y AL MOMENTO PROCEDIMENTAL PARA SOLICITAR EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

Después de ser revisada con detenimiento la documentación que se nos remitió con su gestión, tenemos que en el caso sujeto a nuestra consideración, no se ha materializado el procedimiento administrativo ordinario que, según se acaba de explicar, debe preceder necesaria e inexcusablemente a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, de un acto administrativo que reconoce un derecho a favor de un particular.

 

De conformidad con los párrafos 1° y 3° del artículo 173 de la LGAP, tanto en su redacción anterior, como en la actual – a partir de la reforma operada a dicho numeral el pasado 1º de enero del año en curso por el artículo 200 inciso 6) del Código Procesal Contencioso Administrativo – el momento procedimental para requerir nuestro dictamen es hasta después de haberse tramitado el referido procedimiento ordinario y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor que, en este caso como se precisará más adelante, es el Concejo Municipal.

 

En efecto, el párrafo 1° del artículo de comentario mantiene que cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, regulado en su momento por los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (n.°3667, de 12 de marzo de 1966) y actualmente, como se dijo, por los numerales 34 y 39 del Código Procesal Contencioso-Administrativo, ”previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República”; que la redacción actual de dicho párrafo enfatiza en el carácter “obligatorio y vinculante” de dicho dictamen.

 

Dicho párrafo hay que enlazarlo con el párrafo 3° siguiente en el que claramente se establecía que “Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas”; y cuyo texto vigente prácticamente no varía sustancialmente, al indicar que “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley” (el destacado es nuestro).

 

Ello en coherencia con lo expresado por la Sala Constitucional en una abundante y nada despreciable línea jurisprudencial, según lo podemos comprobar del texto que transcribimos a continuación:

 

“V.- LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Resolución n.° 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005. En igual sentido, las resoluciones n.° 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006).

Por lo tanto, la solicitud planteada por Alcalde Municipal de Garabito es a todas luces prematura, ya que de la lectura del expediente administrativo remitido se constata que no se ha abierto procedimiento alguno dirigido a la anulación de los permisos de construcción y patentes que en principio están siendo cuestionadas.

 

Bien es cierto, que en su solicitud se transcribe el oficio 56-CR-2008-DL, sin fecha, del Departamento Legal de esa corporación territorial, en el cual se indica:

 

“Notifíquese la presente, como primera resolución, a todos los que posean patentes, solicitudes y permisos en la propiedad 6-045029-000, para que se pongan a derecho o en su defecto utilicen los mecanismos de defensa entablados por el derecho costarricense, agotando primero la vía administrativa de acuerdo al Capital I y II del Título VI del Código Municipal vigente, la presente resolución podrá ser recurrida con base en el mismo articulado, en el plazo perentorio de CINCO días luego de su efectiva notificación.” 

 

No obstante, esa “resolución” no puede ser tomada ni siquiera como el acto de apertura del procedimiento ordinario que en este dictamen se echa en falta, pues tal y como se indica en su misma solicitud, dicho oficio es la “contestación” a una queja formal planteada por el señor xxx (visible del folio 108 a 112 del expediente administrativo). Además, no consta el acuerdo del Concejo Municipal por el que se decide iniciar un procedimiento del artículo 173 de la LGAP, tampoco se precisan los actos cuestionados que constituirían el objeto de dicho procedimiento o las partes interesadas, ni el nombramiento del órgano director en la persona del licenciado Roger Carmona. Menos aún, no aparece acta alguna de la audiencia que según acabamos de indicar, esa Municipalidad debe practicar como garantía del derecho de defensa de las personas beneficiadas con los actos administrativos cuestionados.

 

Debemos insistir en que, antes de pedir el criterio de este órgano asesor debe iniciarse, según se acaba de explicar, el procedimiento ordinario que establecen los artículos 308 y siguientes de la LGAP; procedimiento que amén de garantizar los principios del debido proceso y el derecho de defensa de las partes interesadas (artículo 39 de la Constitución Política), permite la verificación de la verdad real de lo acontecido, procurando mayor capacidad de acierto de la Administración en el ejercicio de su potestad de revisión oficiosa y en la resolución del asunto (artículos 214, 221 y 297 inciso 1 in fine de la ley citada). En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes n.° C-233-2001, del 27 de agosto del 2001, C-180-2002 del 11 de julio del 2002, C-312-2002 del 18 de noviembre del 2002, C-225-2003 del 23 de julio del 2003, C-194-2007 del 13 de junio del 2007, C-065-2004 de 24 de abril del 2004, C-211-2004 del 29 de junio del 2004, C-455-2006 y C-457-2006, ambos del 10 de noviembre del 2006, C-054-2007 del 22 de febrero del 2007, C-223-2007, del 5 de julio del 2007, C-240-2007, del 19 de julio del 2007 y C-432-2007, del 3 de diciembre del 2007.

 

En consecuencia, lo que corresponde en Derecho es que el Concejo Municipal de dicha corporación territorial, resuelva primero acerca del inicio de un procedimiento ordinario, cuya instrucción podrá delegar en un órgano director, quien dejará los autos listos – con estricto apego a la ley, observando el debido proceso y el derecho de defensa de los interesados – para su decisión final a cargo del órgano decisor. Será hasta ese momento, es decir, antes de que el Concejo Municipal dicte el acto final, en que dicho órgano podrá remitir el expediente administrativo a la Procuraduría y requerir su dictamen. Lo anterior a efectos de que nosotros podamos “ejercer un control previo o preventivo de legalidad en cuanto a que efectivamente se esté ante el supuesto que contempla el artículo 173 de la LGAP (nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos), que se cumplieron los diversos principios y formalidades que informan el procedimiento administrativo, así como que se esté dentro del plazo previsto para decretar la nulidad del acto” (Dictamen C-194-2007, del 13 de junio del 2007).

 

Es importante recordar de la citada sentencia constitucional n.° 2005-3004, las consecuencias jurídicas que se derivan de la omisión de tramitar un procedimiento administrativo ordinario cuando la Administración hace uso de su potestad de revisión de oficio respecto a actos declaratorios de derechos:

 

“VI.-CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS RECAUDOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL ORDINAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. La revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes “sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta ” (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la administración pública como al funcionario (artículo 173, párrafo 6°, ibidem).” (El subrayado no es del original).

 

Finalmente, consideramos oportuno recordar, que en caso de ser llevado a cabo el procedimiento administrativo ordinario y de solicitarse nuevamente nuestro dictamen al tenor del artículo 173 de la LGAP, el expediente administrativo que la Municipalidad deberá remitir, ha de estar certificado – en caso de que sean copias –, completo, ordenado y foliado cronológicamente, como requisito sine qua non para que se pueda emitir el dictamen favorable correspondiente. Así lo ha expresado este órgano asesor, al señalar en su pronunciamiento C-103-2007, del 10 de abril del 2007 lo siguiente:

“El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública establece que antes de declarar la nulidad de un acto por medio del procedimiento previsto en esa norma, es necesario que se haya seguido un procedimiento administrativo ordinario, en el cual se hayan cumplido los principios constitucionales de debido proceso y de defensa (…) La garantía del debido proceso permite que el procedimiento funcione como un medio idóneo para la producción de una voluntad administrativa que, efectivamente, sea justa, tanto para los fines que persigue la Administración en sí misma, como para la protección de los derechos constitucionales del administrado. Parte de esa garantía de debido proceso radica en el hecho de que el expediente cumpla con ciertos requisitos físicos, tales como estar compilado en fólder, ampo o carpeta; que en él consten, en orden cronológico, todos los documentos que se presentaron por parte del administrado o hayan sido agregados por la Administración; entre otros. El incumplimiento de esos requisitos, tal y como lo ha señalado en otras oportunidades esta Procuraduría, puede aparejar la violación a los principios del debido proceso.  A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-158-2005 del 28 de abril de 2005, indicamos que el expediente administrativo debe contener toda la documentación relativa al caso que se investiga y que, además, debe responder a un estricto orden cronológico.  Ello forma parte de la garantía constitucional a un debido proceso y derecho de defensa, pues si el expediente está incompleto o desordenado, su análisis se dificulta y puede provocar confusiones o equivocaciones en perjuicio del administrado. En otras palabras, esos requerimientos trascienden el aspecto del orden.” (En el mismo sentido se pueden ver los dictámenes C-054-2007, del 22 de febrero, C-110-2007, del 11 de abril, y el C-138-2007, del 3 de mayo, todos del año 2007).

 

III.      LA SOLICITUD DEL DICTAMEN DEBE PROVENIR DEL ÓRGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD ASBOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA: EL CONCEJO MUNICIPAL.

 

Esta Procuraduría General de la República ha señalado, en reiteradas ocasiones, que tratándose de la potestad de revisión de oficio de las corporaciones municipales de actos declaratorios de derechos, la competencia para decidir acerca del inicio de un procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director – que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo – y dictar el acto final, corresponde al Concejo Municipal, por ser éste el órgano superior supremo de esa organización municipal, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 173 de la LGAP.

Lo anterior, con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en materia de personal o de empleo, pues en estos casos, sí es el Alcalde el órgano competente para ejercitar la potestad de revisión de oficio que consagra el artículo 173 de repetida cita (ver pronunciamientos n.° 457-2006, del 10 de noviembre del 2006 y n.° C-194-2007, del 13 de junio del 2007).

Pero fuera de ese supuesto concreto, el Concejo Municipal es el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo municipal declaratorio de derechos (ver nuestros dictámenes C-093-2001, del 28 de marzo y C-263-2001, del 1° de octubre, ambos del año 2001).

Como corolario de lo anterior, este órgano asesor también ha aclarado que a tenor del artículo 173 de la LGAP y el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.° 6815, del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), dicho Concejo es también el competente para decidir – mediante el respectivo acuerdo municipal – el envío del expediente administrativo (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho y  solicitar nuestro dictamen (ver los pronunciamientos C-109-2005, del 14 de marzo; C-172-2005, del 9 de mayo, ambos del 2005; C-054-2007, del 22 de febrero, C-175-2007, del 1° de junio y C-194-2007, del 13 de junio, todos del año 2007).

En este caso en particular, tratándose de la anulación de permisos de construcción y de patentes comerciales, es claro que la solicitud de nuestro dictamen, amén de prematura, fue hecha por un órgano que carece de competencia para ello, a saber, el Alcalde Municipal, y no por el Concejo Municipal, que es el máximo jerarca de la corporación territorial consultante.

 

IV.      ES NECESARIO QUE LOS ACTOS QUE SE PRETENDEN ANULAR ESTÉN DEBIDAMENTE INDIVIDUALIZADOS Y QUE CONSTEN EN EL EXPEDIENTE COMO GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO, EN PARTICULAR DE LOS  PRINCIPIOS DE INTIMACIÓN E IMPUTACIÓN.

 

Finalmente, tal y como se advirtió desde un inicio, su gestión no precisa ni individualiza los actos emanados de esa Municipalidad que se estiman viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Lo anterior resulta ser de suma importancia, no solo porque permite la correcta identificación de las personas beneficiadas con dichos actos a los que necesariamente hay que tener como partes interesadas del procedimiento ordinario que se vaya a abrir, a fin de garantizar su derecho de defensa, sino también para constatar que el plazo de caducidad que recoge el  artículo 173 de la LGAP para el ejercicio de la potestad de revisión de oficio no ha acaecido ya.

 

Por tanto, no basta con hacer una referencia general a la actuación municipal que se estima irregular o ilegítima, para tener como válido el procedimiento que se decide iniciar.

 

Precisamente, los principios de intimación e imputación son de esas formalidades sustanciales o básicas que tienen que respetarse en la tramitación del procedimiento administrativo ordinario, al ser parte integral del contenido de la garantía del debido proceso, regulado en el artículo 41 de la Constitución Política. 

 

Lo que implica que necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director.  Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede administrativa de actos que confieren derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable, desde el inicio del procedimiento administrativo, es decir, con el traslado de cargos, que el afectado o interesado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa expresada en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de cuál es el acto declaratorio de derechos, debidamente individualizado – el cual, además debe constar fehacientemente en el respectivo expediente – que se pretende anular,  y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver al respecto, entre otros, los dictámenes C-243-2001, del 10 de setiembre; C-255-2001, de 25 de setiembre; C-326-2001, de 28 de noviembre; C-340-2001 y C-341-2001, ambos del 10 de diciembre, y todos del año 2001; C-289-2005, del 8 de agosto; C-337-2005, del 27 de setiembre, ambos del año 2005; y C-090-2006, del 3 de marzo del 2006). Solo así se logra la efectividad del principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonable fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto (doctrina extraída de las resoluciones 176/199, de 30 de setiembre, y 74/2000, de 16 de marzo, ambas del Tribunal Constitucional Español).

 

De manera que la inobservancia de los referidos principios, al no precisarse los actos que se pretenden anular y consecuentemente, al no identificarse debidamente a las personas que derivan derechos de ellos, conculca la esfera de sus derechos fundamentales, provocando la nulidad absoluta de todo lo actuado (artículos 173 inciso 5 y 223 de la LGAP).

 

V.              CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Procuraduría se encuentra legalmente imposibilitada para emitir el dictamen preceptivo que establece el artículo 173 de la LGAP. Al efecto, se detectaron varias irregularidades de carácter sustancial que nos impide acceder a su petición, como lo son: la solicitud de nuestro dictamen amén de prematura, no fue gestionada por el máximo jerarca de la corporación municipal en la materia de impugnación; además, no se individualizaron de manera clara y precisa los actos administrativos que se pretenden anular y finalmente, no consta que se haya tramitado procedimiento administrativo ordinario alguno dirigido a tal fin.

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente remitido en su momento.

 

De usted, muy atentamente;

 

Alonso Arnesto Moya                                   María Gabriela Pérez López

Procurador Adjunto                                    Abogada de Procuraduría

 

AAM/MGPL/acz

Adjunto lo señalado.