C-144-2008

5 de mayo de 2008

Ingeniero

Álvaro Rodríguez Aguilar

Director Ejecutivo a.i

Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio DE-INTA-308-2007, del 6 de agosto del 2007 –recibido el 10 de setiembre siguiente – por medio del cual nos pone en conocimiento del acuerdo n.°11, artículo 5, adoptado en la sesión ordinaria n.° 135 del 28 de agosto del 2007 de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria (INTA), en el que se solicita nuestro criterio respecto a las facultades de ese órgano colegiado superior para nombrar al Director Ejecutivo de dicho instituto.

Asimismo nos indica que en torno a ese punto se han planteado varias hipótesis, tales como, si es potestad exclusiva de esa Junta Directiva el nombramiento del Director Ejecutivo, previo proceso de selección de candidatos, del Ministro de Agricultura y Ganadería o bien, que se trate de una decisión consensuada entre ambos órganos.

I.-        Criterio de la Asesoría Legal del instituto consultante.

De conformidad con el dictamen legal AL-INTA-62-2007, del 6 de agosto del 2007, la Junta Directiva del INTA es el órgano facultado para llevar a cabo el nombramiento del Director Ejecutivo en virtud del artículo 12 inciso j) de la Ley de creación del INTA (n.°8149, de 5 de noviembre del 2001) y el artículo 23 inciso j) de su reglamento (Decreto Ejecutivo n.°31857-MAG, del 19 de mayo de 2004). Para lo cual podrá hacer uso de su “poder discrecional para fijar los parámetros para el nombramiento e idoneidad de la persona que se designe”, tomando en cuenta la remisión que ambas disposiciones hacen al artículo 4 inciso g) del Estatuto del Servicio Civil (Ley n.°1581, del 30 de mayo de 1953) relativo a los puestos de confianza.

II.-       La competencia para el nombramiento del Director Ejecutivo del INTA recae en su Junta Directiva.

Luego de examinar el texto íntegro de la Ley n.° 8149 y de su reglamento e incluso, el articulado de la Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria (FODEA), que incorpora la Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura y Ganadería (n. °7064, del 29 de abril de 1987), a este órgano consultivo no le queda claro de adónde provienen las dudas interpretativas expuestas líneas atrás en relación con el nombramiento del Director Ejecutivo del INTA.

Lo anterior porque, a nuestro parecer, el inciso j) del artículo 12 de la Ley n.° 8149 es muy diáfano en establecer como uno de los deberes de la Junta Directiva del Instituto:

“Nombrar y remover de su puesto al director ejecutivo, de conformidad con el inciso g) del artículo 4 del Estatuto del Servicio Civil. El director ejecutivo deberá ser costarricense, profesional en el área de las ciencias agropecuarias y poseer experiencia en administración.” (El destacado no es del original).

Potestad que a su vez es reiterada, como así se indica en su consulta, por el artículo 23 inciso j) del Decreto Ejecutivo n. °31857-MAG.

En ese sentido no se observa ambigüedad o antinomia de los preceptos citados con alguna otra disposición de la Ley n.° 8149 o de cualquier otra norma del sector agropecuario que haga pensar que la facultad de nombramiento del Director Ejecutivo del INTA recae en cualquier otro órgano que no sea su Junta Directiva.

Por el contrario, el bloque normativo anterior pone de manifiesto el amplio grado de discrecionalidad que en la elección de dicho cargo se le confiere a ese órgano colegiado superior, empezando por la remisión expresa que el inciso j) de los artículos 12 y 23 de la Ley del INTA y de su reglamento, respectivamente, hace al inciso g) del artículo 4 del Estatuto del Servicio Civil, que al efecto, dispone:

“Artículo 4º.-

Se considerará que sirven cargos de confianza:

(…)

g)      Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.

Transitorio al inciso g)

Las personas citadas en el inciso anterior, que actualmente ocupen en propiedad tales cargos, conforme al artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil seguirán en esa misma condición hasta el cese de la prestación de sus servicios. Cuando esto ocurra y el cargo quede vacante, la Dirección General de Servicio Civil elaborará la correspondiente resolución declarándolo de confianza.”

(Así adicionado el inciso anterior incluyendo su Transitorio, por la Ley No.7767 de 24 de abril de 1998). El subrayado no es del original.

La consideración del puesto de Director Ejecutivo como un cargo de confianza que hace la ley, implica como así lo ha indicado recientemente la Procuraduría en el dictamen C-099-2008, del pasado 3 de abril, que éste puede ser nombrado y removido discrecional y libremente por el jerarca institucional, con lo cual, esta categoría constituye una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (artículos 140.1 y 192 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), debido a que no gozan del derecho a la inamovilidad (artículo 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil), ni tienen que acreditar su idoneidad para el cargo por el procedimiento estatutario de concurso u oposición, porque expresamente están exceptuados de él (artículos 3 inciso c) y 20 inciso d) del Estatuto de Servicio Civil).

No obstante lo cual, según se aclara también en el citado dictamen C-099-2008, el grado de discrecionalidad de que goza el superior jerarca a estos efectos no es ilimitado, debido a que los funcionarios de confianza deberán reunir ciertos requisitos mínimos indispensables para el adecuado desempeño de sus funciones; requisitos mínimos, incluso de preparación académica y de experiencia, que dependerán de las funciones específicas que conformen el puesto. De ahí, la previsión final del inciso g) del artículo 4 del Estatuto del Servicio Civil respecto a que esta clase de servidores deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico:

“Según lo afirmamos, la categorización del puesto de confianza no depende de la mera designación que se le dé al puesto, sino de la naturaleza propia de las funciones a desempeñar. Por consiguiente consideramos que tampoco es aceptable desde todo punto de vista jurídico que la designación de una persona en aquellos puestos descanse solamente en la voluntad psicológica del funcionario que lo nombra. Como dicho nombramiento se materializa en un acto administrativo, necesariamente su contenido (antecedentes de hecho y de derecho surgidas del motivo – art. 122.1 de la Ley General de la Administración Pública-, deberá estar debidamente explicitado y acreditado objetivamente; en especial el cumplimiento de los requisitos mínimos antes aludidos.

Lo anterior no implica de ningún modo excluir o erradicar la discrecionalidad del accionar administrativo, por demás insoslayable en esta clase de decisiones, pero sí importa sujetar el ejercicio de esa potestad discrecional a límites jurídicos insalvables en un Estado de Derecho como el nuestro (…) Lo que a lo sumo permite nuestro ordenamiento es un margen de flexibilidad para que en esos casos pueda prescindirse de los requisitos y procedimientos ordinarios para el ingreso a la función pública, pero esa situación no los exonera del requisito fundamental para ocupar todo cargo público: “la idoneidad”(…)”

Reiteramos, entonces, que la Junta Directiva del INTA cuenta con un importante grado de discrecionalidad en el nombramiento de su Director Ejecutivo, a tal punto que el artículo 27 del reglamento a la Ley n. °8149, le atribuye la competencia a aquélla para definir su proceso de selección.

De manera que el papel del Ministro de Agricultura y Ganadería en la escogencia de dicho puesto se limita a aquél que como miembro de la Junta Directiva y como su presidente con voto de calidad (sea personalmente o por medio de su representante) le corresponde desempeñar (artículos 7.a, 8 y 9 de la Ley n.°8149). Fuera de ese supuesto el ordenamiento jurídico no le atribuye una participación adicional en ese proceso. En todo caso, la discusión que en el seno de la Junta Directiva del INTA se pudiera dar en la elección del candidato al puesto de Director Ejecutivo deja entrever que la persona que finalmente resulte escogida es fruto de una decisión consensuada en la que intervino sino el propio Ministro, sí un representante suyo.

Adicionalmente, no debemos perder de vista que en virtud del artículo 1° de su Ley de creación, el INTA es un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Agricultura y Ganadería (ver nuestros pronunciamientos C-120-2008, del pasado 17 de abril; C-209-2007, de 25 de junio de 2007; OJ-066-2005, del 26 de mayo de 2005, C-235-2003, del 1 de agosto de 2003 y C-033-2002, de 28 de enero de 2002), con lo cual queda sustraído de las facultades de avocación y revisión del Ministro de esa cartera, pero además de su potestad de mando (artículo 83, párrafos 2 y 3 de la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227 del 2 de mayo de 1978), lo que termina de reforzar la idea del amplio poder de decisión con que cuenta la institución y en consecuencia, su Junta Directiva, en relación con el punto consultado (a tal punto que en el citado OJ-066-2005, se habló de que el INTA “goza de independencia funcional y administrativa” en el ejercicio de las competencias que le fueron transferidas de forma exclusiva y definitiva).

III.-     Conclusiones:

1.                  De conformidad con la normativa que rige la materia la Junta Directiva del INTA es el órgano competente para nombrar a su Director Ejecutivo y cuenta para ello con un amplio margen de discrecionalidad dada la consideración legal de dicho puesto como un cargo de confianza.

2.                  Asimismo, la participación del Ministro de Agricultura y Ganadería en la escogencia de esa persona se limita al papel que, como miembro de la Junta Directiva (sea personalmente o por medio de su representante) y como su presidente con voto de calidad, le corresponde fungir por Ley.

De usted, atento se suscribe;

Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto

AAM/acz