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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 126
 
  Dictamen : 126 del 18/04/2008   

C-126-2008


18 de abril de 2008


 


Licenciado


David Mata Barahona


Auditor Interno a.i.


Auditoría Interna


Colegio Universitario de Cartago


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° AU-22-2007 de fecha 9 de marzo de 2007. De previo a entrar al desarrollo del presente dictamen, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el alto volumen de trabajo que atiende este Despacho.


 


I.- ASUNTO PLANTEADO.


 


            Nos indica en su misiva lo siguiente:


 


“En el Colegio Universitario de Cartago, se ha determinado el otorgamiento de incentivos económicos erróneos, producto de inadecuadas interpretaciones o errores de aplicación.


Si bien los decretos [refiriéndose a las Normas para la aplicación de la Carrera Profesional para las Entidades Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, Decreto Ejecutivo N° 33048 del 17 de febrero del 2006 y al derogado Decreto Ejecutivo N° al Decreto 24105] hacen alusión a la norma para otorgar el incentivo, los mismos carecen de procedimientos para llevar a cabo acciones correctivas, toda vez (sic) surgen interrogantes respecto en (sic) la parte salarial, la cual es de sumo cuidado:


·    ¿Cuál sería el periodo de prescripción de una situación anómala presentada?.


·    ¿Cómo recuperar lo pagado de más a lo largo de un determinado tiempo?.


·    ¿Cómo disminuir el salario de los profesionales en la actualidad?.


·    ¿Qué pasa si el funcionario presenta nuevos documentos para ser reconocidos y tiene un problema?. ¿Se debe o no pagar el nuevo ajuste?


·    ¿Se puede considerar un derecho por parte del funcionario, si el error administrativo se dio hace muchos años?”.


 


II- FONDO DEL ASUNTO.


 


            Con el fin de responder adecuadamente a lo consultado, atenderemos las preguntas en el mismo orden en que fueron planteadas. 


 


1-      ¿Cuál sería el periodo de prescripción de una situación anómala presentada?.


 


Esta Procuraduría ha señalado en múltiples pronunciamientos que el plazo de prescripción para poder recuperar sumas pagadas de más a funcionarios públicos resulta ser de cuatro años, según lo establecido en el artículo 198 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP). Al respecto se ha indicado:


 


“Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebidamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos, ex servidores, jubilados, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública) o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional.


Cabe mencionar que como punto de partida de aquel plazo extintivo, debe tomarse el momento en que la denuncia o el informe que recomiende la apertura de un procedimiento administrativo tendente a determinar la responsabilidad civil, se ponga en conocimiento del jerarca o el funcionario competente para incoarlo. Y cabe indicar que dicho plazo se interrumpe por la iniciación del procedimiento administrativo levantado al efecto por parte de la Administración activa, con conocimiento del interesado, y vuelve a correr una vez dictado el acto final respectivo (Dictamen C-307-2004 op. cit). (Dictamen N° C-068-2006 del 20 de febrero de 2006, la negrita no es del original). (En sentido similar los dictámenes números C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, C-250-97 y C-226-97, respectivamente, de 24 y 1° de diciembre de 1997, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-061-96 y C-137-96 ambos de 6 de agosto de 1996).


 


2-      ¿Cómo recuperar lo pagado de más a lo largo de un determinado tiempo?.


 


Antes de iniciar la gestión cobratoria para la recuperación de los montos pagados de más, la Administración respectiva debe valorar si el pago indebido se basa en un acto administrativo declaratorio de derechos subjetivos, o bien, si el mismo procede de un simple error aritmético o material de la Administración. Si nos encontramos ante el primer supuesto, antes de realizar el cobro se requerirá la anulación del acto administrativo, ya sea ejerciendo la potestad anulatoria administrativa establecida en el artículo 173 de la LGAP[1] –en casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta-, o mediante la interposición del proceso de lesividad regulado actualmente en los artículos 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo ( en adelante CPCA) que entró en vigencia a partir del 1° de enero de 2008.


 


Ahora bien, si el pago efectuado indebidamente deviene de un simple error aritmético o material de la Administración no es necesario seguir el trámite antes mencionado, pero sí se debe, al menos, comunicar al funcionario el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro, y se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas. Esa determinación de cuántos tractos y qué monto se va a rebajar, es un asunto de resorte exclusivo de la Administración Activa que deberá resolver atendiendo a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad para cada caso en particular, tal y como lo ha resuelto la Sala Constitucional:


 


I.- Esta Sala, respecto a hechos similares a los que aquí se impugnan, en sentencia número 2006-009456 de las 19:14 horas del 4 de julio del 2006, en lo que interesa, dispuso que:


“(…) III.- La Sala Constitucional, en la sentencia N° 2005-11023 de las 14:13 hrs. de 19 de agosto de 2005, se pronunció respecto de una situación similar a la que aquí ocupa, en que se impugna el rebajo del salario de un servidor del Ministerio de Educación Pública, por haber percibido varias sumas de manera indebida. En esta ocasión, la Sala sentó los criterios bajo los cuales la Administración Pública puede recuperar esos montos, sin vulnerar los derechos fundamentales del funcionario afectado. En esa resolución la Sala indicó:  


“Si bien es cierto esta Sala ha estimado que no es inconstitucional la potestad de la Administración de recuperar los montos que por error ha cancelado a sus funcionarios, también se ha dicho que la forma en que se lleve a cabo la recuperación ha de ser comunicada al interesado y además, debe ser razonable y proporcionada, de lo contrario existiría una violación a los derechos fundamentales:


“ (...) la Sala estima arbitrario, desde todo punto de vista, el hecho de que la Administración no le haya comunicado a la recurrente con anterioridad a la aplicación de la actuación impugnada la reducción de su salario, así como las razones que la motivaron, con lo cual la Administración violó el derecho al debido proceso de la actora. Asimismo, se considera que el rebajo que le practicó la autoridad recurrida a la promovente de 206.709,00 colones en el mes de agosto del 2001 vulnera los principios de la lógica y de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto esa suma constituye la totalidad del salario mensual de la promovente. Lo anterior por cuanto, dicha actuación representa una situación confiscatoria que contradice, a toda luz, los principios que integran el Derecho de la Constitución. En este sentido, si bien la Administración conserva la potestad de recuperar los montos que por error pago de más a sus funcionarios, debe realizarlo mediante la elaboración de cuotas razonables que no veden la posibilidad de que el afectado pueda satisfacer sus necesidades elementales, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración. En virtud de lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el amparo.” (Sala Constitucional, sentencia número 2002-4842 de las 16:12 horas del 21 de mayo del 2002)” (Resolución N° 2007-001284 de las 16:48 horas del 31 de enero del 2007).


 


Y en similar sentido:


 


II.- SOBRE LOS REBAJOS SALARIALES. Si bien, la Sala ha aceptado que la Administración puede recuperar, por medio del rebajo salarial, los montos pagados en exceso, para lo que no requiere tramitar el procedimiento ordinario que fija la Ley General de la Administración Pública (al respecto, véase entre otras la sentencia No.2001-7309). Lo cierto es que también ha aclarado que tales rebajos son procedentes, siempre y cuando se comunique, previamente, al funcionario –al menos- las sumas adeudadas, el número de tractos en los que procede el reintegro y el monto mensual de la deducción, así como el hecho que la suma a deducir, mensualmente, le permita recibir un monto de salario suficiente para satisfacer sus necesidades básicas. Al respecto, concretamente, ha dicho:


“ (...) la Sala estima arbitrario, desde todo punto de vista, el hecho de que la Administración no le haya comunicado a la recurrente con anterioridad a la aplicación de la actuación impugnada la reducción de su salario, así como las razones que la motivaron, con lo cual la Administración violó el derecho al debido proceso de la actora. Asimismo, se considera que el rebajo que le practicó la autoridad recurrida a la promovente de 206.709,00 colones en el mes de agosto del 2001 vulnera los principios de la lógica y de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto esa suma constituye la totalidad del salario mensual de la promovente. Lo anterior por cuanto, dicha actuación representa una situación confiscatoria que contradice, a toda luz, los principios que integran el Derecho de la Constitución. En este sentido, si bien la Administración conserva la potestad de recuperar los montos que por error pago de más a sus funcionarios, debe realizarlo mediante la elaboración de cuotas razonables que no veden la posibilidad de que el afectado pueda satisfacer sus necesidades elementales, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración. En virtud de lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el amparo.” (Sala Constitucional, sentencia número 2002-4842 de las 16:12 horas del 21 de mayo del 2002). (Voto N° 2007-5009 de las 14:45 horas del 13 de abril del 2007. En sentido similar, entre otros, los votos números 2007-4205 de las 13:08 horas del 23 de marzo, 2007-3781 de las 12:31 horas del 16 de marzo, 2007-3138 de las 10:00 del 9 de marzo, 2007-2527 de las 10:17 horas del 23 de febrero, 2007-1980 de las 19:13 horas del 13 de febrero, todos del 2007).


 


3-      ¿Cómo disminuir el salario de los profesionales en la actualidad?.


 


La regla general es que en atención del principio de intangibilidad de los actos propios, la Administración está vedada para anular en vía administrativa un acto suyo que haya declarado algún derecho en favor de un administrado. En ese sentido, para poder dejar sin efecto un acto de este tipo la Administración debe acudir al proceso de lesividad regulado actualmente en los artículos 10 inciso 5) y 34 del CPCA –se reitera vigente a partir del 1° de enero de este año-.


 


La anterior regla general encuentra una excepción: los casos en donde la nulidad, además de absoluta, presente las características de ser evidente y manifiesta, según lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP. Esta potestad anulatoria se encuentra sujeta a la tramitación de un procedimiento ordinario administrativo (artículos 214 a 319 de la LGAP), en el que se respeten las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa del administrado, y de previo a que la Administración pueda anular el respectivo acto, se establece como una garantía para el administrado la obligación de recabar el dictamen preceptivo de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la República.[2] Sobre el particular la Sala Constitucional ha señalado: 


 


Tal y como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso.” (Resolución Nº 2007-007262 de las 10:34 horas del 25 de mayo del 2007). (Ver en similar sentido, entre otras las resoluciones números 2007-03134 de las 09:56 horas del 9 de marzo del 2007, 755-94 de las 12:12 horas del 4 de febrero, 2186-94 de las 17:03 horas del 4 de mayo, ambas de 1994, 0895-95 de las 17:06 horas del 15 de febrero de 1995).


 


4- ¿Qué pasa si el funcionario presenta nuevos documentos para ser reconocidos y tiene un problema?.  ¿Se debe o no pagar el nuevo ajuste?.


 


            Esta Procuraduría se encuentra imposibilitada legalmente para externar criterio respecto a si se debe pagar o no un extremo salarial como lo es el de carrera profesional, en vista de que ésta es una decisión que corresponde exclusivamente a ese Colegio Universitario, previa constatación y análisis del cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios dispuestos para ese fin (entre ellos el Decreto ejecutivo Nº 33048 del 17 de febrero del 20006 denominado “Normas para la aplicación de la Carrera Profesional para las Entidades Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria”).


 


            En ese sentido, en diversas oportunidades hemos señalado la improcedencia de pronunciarnos sobre casos concretos y situaciones pendientes de resolver por parte de las administraciones consultantes:


 


 “No obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Dictamen N° C-141-2003 del 21 de mayo de 2003, y en el mismo sentido, entre otros, los dictámenes números C-203-2005 del 25 de mayo y C- 294-2005 del 17 de agosto, ambos del 2005 y el C-469-2006 del 23 de noviembre del 2006, y las opiniones jurídicas números OJ-134-2006 del 22 de setiembre de 2006 y OJ-040-2007 del 9 de mayo de 2007). ” (Dictamen N° C-157-2007 del 24 de mayo del 2007 en igual sentido el dictamen N° C-033-2008 del 1 de febrero de 2008).


 


5- ¿Se puede considerar un derecho por parte del funcionario, si el error administrativo se dio hace muchos años?”.


 


Como ya hemos mencionado, si el pago indebido se basó en un acto administrativo declaratorio de derechos subjetivos, la Administración cuenta con dos vías para la anulación del mismo: ejercer la potestad anulatoria administrativa establecida en el artículo 173 de la LGAP -en casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta-, o mediante la interposición del proceso de lesividad regulado en los artículos 10 inciso 5) y 34 del CPCA. En el primer supuesto, de conformidad con el citado artículo 173 la Administración cuenta con un plazo de caducidad de un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren. Una vez transcurrido ese término el acto se torna intangible. Téngase presente que antes de la reforma al numeral 173 de la LGAP por parte del CPCA el plazo de caducidad era de cuatro años.


 


En el segundo supuesto, a tenor del inciso 1) del numeral 34 del CPCA, la Administración autora del acto administrativo deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza en el plazo máximo de un año “…contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos.  En este último supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.” Una vez transcurrido ese término el acto se torna intangible. De igual manera, también téngase en cuenta que antes de la entrada en vigencia del CPCA la Administración contaba con un plazo de caducidad de cuatro años para declarar lesivo el acto (artículo 35 inciso 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa derogado por el artículo 198 del CPCA).


 


Finalmente, tratándose de un pago indebido no sustentado en un acto administrativo declaratorio de derechos subjetivos, sino en un error aritmético o material de la Administración, se reitera que la norma aplicable resulta ser el artículo 198 de la LGAP, de suerte tal que pasados los 4 años de prescripción no podría ejercerse ninguna acción de recuperación de las sumas efectivamente devengadas por el funcionario.


 


III- CONCLUSIONES.


 


            Con fundamento en los razonamientos expuestos este Órgano Consultivo, concluye lo siguiente:


 


 


Ø  Previo a iniciar la gestión cobratoria para la recuperación de los montos pagados de más, la Administración debe valorar si el pago indebido se basa en un acto administrativo declaratorio de derechos o, bien, si el mismo procede de un simple error aritmético o material de la Administración.


 


Ø  Si el pago indebido se basa en un acto declaratorio de derechos para poder dejarlo sin efecto debe acudirse al proceso de lesividad regulado en los artículos 10 inciso 5) y 34 del CPCA. En ese sentido, la Administración autora del acto administrativo deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza en el plazo máximo de un año “…contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos. En este último supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.”


 


Ø  Si el pago indebido se funda en un acto declaratorio de derechos donde la nulidad, además de absoluta, presenta las características de evidente y manifiesta, la Administración puede en vía administrativa intentar su nulidad previo cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 173 de la LGAP. La Administración cuenta con un plazo de caducidad de un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.


 


Ø  Si el pago efectuado indebidamente deviene de un simple error aritmético o material de la Administración, al funcionario se le debe comunicar el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro, y, además, se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas. En este supuesto el plazo para poder recuperar sumas pagadas de más a funcionarios públicos es un plazo de prescripción de cuatro años (artículo 198 de la LGAP).


 


Ø  Antes de la entrada en vigencia del CPCA la Administración contaba con un plazo de caducidad de cuatro años para declarar lesivo el acto (artículo 35 inciso 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa derogado por el artículo 198 del CPCA) y antes de la reforma al numeral 173 de la LGAP por parte del CPCA (artículo 200) el plazo de caducidad era de cuatro años.


 


 


Sin otro particular,


 


Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy                                        Alejandro Arce Oses


Procuradora Área de Derecho Público                                Abogado de Procuraduría


 


ACACHA/AAO.




[1] Reformado por el artículo 200 del Código Procesal Contencioso Administrativo.


 


 


[2] Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa.