C-127-2008

21 de abril, 2008

Máster

Anabelle Castillo López

Presidenta de Junta Directiva

Fondo Nacional de Becas

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DE-020-08 del 31 de enero de 2008, por medio del cual nos consulta “¿A partir de qué fecha es que se puede aplicar el ajuste denominado <<Salario Escolar>> a los funcionarios de FONABE y qué criterios legales aplicarían en el pago del mismo”.

I.         ANTECEDENTES RELACIONADOS CON LA CONSULTA

            La gestión que nos ocupa indica que con motivo de nuestro dictamen C-111-2007, del 11 de abril de 2007, el FONABE ejecutó una serie de cambios operativos a efecto de integrar a sus servidores al Régimen de Servicio Civil.  Señala que la fecha límite para el ingreso a dicho Régimen fue fijada por la Contraloría General de la República en su oficio FOE-SOC-0217, para el 30 de abril de 2007.  Agrega que como a esa fecha no se habían completado los trámites requeridos, el Poder Ejecutivo, por medio del acuerdo 075-MEP, decidió “… nombrar por el plazo improrrogable de seis meses, a los servidores que se detallan en la siguiente planilla, los cuales venían prestando sus servicios mediante la relación laboral con el fideicomiso 478 FONABE-BNCR, y quienes mantendrán el régimen retributivo salarial que mantenían con el citado Fideicomiso”.    Manifiesta que el régimen retributivo-salarial que se mantenía con el Fideicomiso mencionado era de naturaleza privada, aplicando inclusive los aumentos salariales decretados para el sector privado.

            Nos indica que mediante la resolución OSC-MS-167-2007, emitida por la Dirección de Servicio Civil el 29 de octubre de 2007, se asignaron 48 puestos al Régimen de Servicio Civil, con lo cual, a partir del 1° de noviembre de 2007, los puestos del FONABE pasaron a ser parte del Régimen de Servicio Civil.

            Por otra parte, señala que según el decreto n.° 23495 de 29 de julio de 1994, modificado por el n.° 23907 de 21 de diciembre de 1994, “El salario escolar, consiste en un ajuste adicional, para los servidores activos, al aumento de salarios por costo de vida otorgado a partir del 1° de julio de 1994, y será un porcentaje del salario nominal de dichos servidores, para que sea pagado en forma acumulativa, en el mes de enero de cada año”.  Agrega que en FONABE se inició la aplicación del salario escolar a partir del 1° de noviembre de 2007, cuando se realizó el ingreso al Régimen del Servicio Civil, siendo que el primer pago a los servidores por ese concepto se realizó el 24 de enero de 2008.

            Señala que recientemente los servidores de FONABE presentaron una serie de gestiones en las cuales solicitan el reconocimiento del salario escolar correspondiente a periodos anteriores al ingreso al Régimen.

            Finalmente indica que en pronunciamientos anteriores, esta Procuraduría ha establecido que el salario escolar es un ajuste que forma parte del salario que percibe todo funcionario público, y que al ser FONABE un órgano desconcentrado del Ministerio de Educación Pública, no existe certeza respecto a la aplicabilidad de ese beneficio.

II.        SOBRE EL CARÁCTER DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

            De la lectura de la consulta que se nos plantea resulta claro que el asunto que se somete a nuestro conocimiento se origina en solicitudes concretas, presentadas ante las autoridades del FONABE, para el reconocimiento del salario escolar correspondiente a periodos anteriores al 1° de noviembre de 2007.  Ante consultas con características similares a la que se analiza, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

“...el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta [ la Procuraduría] a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados.  En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la adminis­tración activa.

 El asunto que ahora nos ocupa se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.  Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios...". (C-194-94 del 15 de diciembre de 1994. Reiterado, entre muchos otros, en el C-021-2006 del 20 de enero de 2006, y en el C-003-2007 del 10 de enero de 2007. Lo escrito entre paréntesis cuadrados no corresponde al original).

“…en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes [a la Procuraduría General de la República] no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa.  Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003.  En el mismo sentido, pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-203-2005 del 25 de mayo del 2005 y C-081-2008 de 14 de marzo de 2008.  Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

A pesar de lo anterior, en un afán de colaborar con el consultante, nos referiremos de manera general al punto de su interés,  no sin antes aclarar que no nos estamos pronunciando sobre las solicitudes concretas que fueron planteadas ante el FONABE, pues esas peticiones deben ser resueltas, exclusivamente, por la Administración activa.

III.      RESPECTO A LOS REQUISITOS PARA EL PAGO DEL SALARIO ESCOLAR

Tal y como lo indicamos en nuestro pronunciamiento OJ-174-2004 del 13 de diciembre de 2004, la figura del salario escolar consiste en un pago salarial diferido que se realiza a aquellos empleados a quienes se les ha retenido de su remuneración periódica sumas que, acumuladas, se le entregan en el mes de enero de cada año.   En otras palabras, el salario escolar constituye una especie de “ahorro obligatorio” del servidor, quien durante cierto periodo  ha visto disminuido su salario con el objetivo de recibir ese pago en una fecha preestablecida.

Al analizar las características del salario escolar, y la forma en que opera su pago, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

“…es menester hacer un análisis de lo que comúnmente se ha venido denominando ‘salario escolar’, salario que nace mediante el Decreto número 23495-MTSS publicado en el Alcance número 23 a la Gaceta número 138 del veinte de julio de mil novecientos noventa y cuatro, el cual fue modificado por el Decreto Ejecutivo número 23907-H publicado en la Gaceta número 246 del veintisiete de diciembre del mismo año. Dicho decreto estableció un sistema de retención y pago diferido de un porcentaje del total del aumento decretado por costo de la vida para el año que corresponda.  Ese porcentaje se fijó en un dos por ciento del total a pagar por dicho rubro, el cual debería cancelarse por parte del patrono en forma acumulada y diferida con el último pago del mes de enero siguiente. Así, verbigracia, si el aumento decretado por el Estado para el sector equivale a un ocho por ciento, mensualmente el patrono retendrá -al trabajador activo- un dos por ciento de ese aumento sobre una base mensual y pagará junto con el salario mensual la diferencia, sea en el caso de ejemplo, un seis por ciento.  De esta forma queda claro que el monto pagado por la vía del llamado ‘salario escolar’ es un monto que no paga el Estado en forma adicional como si fuera un monto extraordinario en el mes de enero de cada año, sino que es un monto que por derecho le corresponde al trabajador recibir en forma diferida en el mes de enero, monto que de por sí ya ha devengado y se encuentra dentro de su patrimonio.” (Sala Constitucional, sentencia n.° 722-98 de las 12:09 horas del 6 de febrero de 1998).

            La retención salarial que origina el pago del salario escolar ha sido ordenada para algunos servidores por vía de decreto (ver al respecto los decretos n.° 23495-MTSS y 23907-H citados en la transcripción anterior).  Para los servidores cubiertos por el Servicio Civil, la retención se ordenó mediante la resolución de la Dirección General de Servicio Civil n.° DG-062-94 de las 10:00 horas del 5 de agosto de 1994; y para los servidores de las instituciones y empresas públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, esa retención se ordenó mediante la resolución AP-34-94.

En lo que se refiere a las relaciones de empleo privadas, no existe actualmente norma alguna que obligue a los patronos a hacer retenciones por concepto de salario escolar, por lo que el tiempo servido en relaciones de ese tipo  –al no haber una retención salarial al trabajador– no es útil para el pago del rubro salarial que aquí se analiza.

Cabe mencionar que existe un proyecto de ley con el cual se persigue incorporar la figura del salario escolar en las relaciones de empleo privadas.  Se trata del proyecto que se tramita bajo el expediente n.° 15171; sin embargo, ese proyecto no ha sido aprobado aún, aparte de que lo ahí previsto, más que un salario escolar de retención obligatoria, es un ahorro voluntario. (Ver al respecto nuestra OJ-024-2007 de 16 de marzo de 2007).

            Partiendo de lo expuesto, es claro que en caso de duda, el elemento esencial para determinar si una persona tiene derecho al pago de salario escolar es la existencia o no de las retenciones salariales correspondientes.  Solo en caso de que se hayan hecho esas deducciones procedería el reconocimiento de tal extremo. 

            Tratándose de instituciones cuyo personal haya pasado de un régimen de empleo privado a uno de empleo público (situación de por sí extraordinaria), la obligatoriedad de reconocer el salario escolar surge en el momento en que se practiquen las deducciones respectivas.  Por su parte, el pago de ese rubro salarial debe realizarse en el mes de enero inmediato posterior a la fecha en que dieron inicio las deducciones correspondientes.

IV.      CONCLUSION:

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.         Por ser el salario escolar un rubro que se conforma con las retenciones hechas a la remuneración periódica que perciben los servidores públicos, no es posible reconocer su pago en los casos en que no se han hecho las retenciones respectivas.

2.         No existe actualmente norma alguna que obligue a los patronos privados a hacer retenciones por concepto de salario escolar.

3.         En el caso de instituciones cuyo personal haya pasado de un régimen de empleo privado a uno de empleo público, la obligatoriedad de reconocer el salario escolar surge en el momento en que se practiquen las deducciones respectivas.  Por su parte, el pago de ese rubro salarial debe realizarse en el mes de enero inmediato posterior a la fecha en que dieron inicio las deducciones correspondientes.

De la señora Presidenta del Fondo Nacional de Becas, atento se suscribe;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm