C-134-2008

23 de abril de 2008

Licenciado

Juan Carlos Córdoba Meléndez

Auditor Judicial a. i.

Auditoría del Poder Judicial

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio 764-26-AF-2007, de 1 de octubre de 2007, por el que la Auditoría del Poder Judicial consulta una serie de inquietudes sobre la forma en que a lo interno de ese Poder de la República se han venido haciendo reajustes o revalorizaciones de las prestaciones económicas pagadas con cargo al régimen de pensiones y jubilaciones judiciales, en el caso de ex funcionarios que luego de acogerse a su pensión o jubilación, reingresan a laborar nuevamente al Poder Judicial o a alguna otra entidad pública.

I.- Antecedentes:

Se pone en nuestro conocimiento la posición asumida al respecto por la Auditoría del Poder Judicial, materializada en el informe rendido al Consejo Superior del Poder Judicial (oficio 818-313-AF-2005), así como la decisión adoptada sobre la materia, tanto por el citado Consejo (sesión de 18 de octubre de 2005, articulo LXX), como por la Corte Plena (sesión de 7 de agosto de 2006, articulo XXXII).

Y con base en dichos antecedentes se nos pide que valoremos lo siguiente:

“Es correcto que cuando un jubilado judicial suspende su jubilación y reingresa a laborar al Poder Judicial, al momento en que se deja de laborar nuevamente y solicita que se le reactive su derecho jubilatorio, la Administración le realice nuevamente los cálculos de dicho beneficio con base en los últimos salarios recibidos de esta nueva relación laboral, cuando ya esa persona ostentaba la calidad de jubilado con el derecho suspendido.

O por el contrario, lo que procede en estos casos, es simplemente que cuando la persona decide reactivar su derecho y dejar de laborar, se le reajuste el derecho jubilatorio que ya tenia con base en los aumentos por costo de vida.

Relacionado con lo anterior, y apegados al principio de igualdad, es correcta la posición de la Administración en relación con los jubilados que suspenden su derecho para ingresar a laborar en otras instituciones del sector público, y una vez que terminan su relación laboral y reactivan su derecho jubilatorio, solicitan que se les reajuste sus jubilaciones tomando en consideración los nuevos salarios devengados en otras instituciones, en el entendido de que están en la disposición de hacer el traslado de cuotas.”

Por oficio APG-075-2007, de 4 de octubre de 2007, esta Procuraduría General le previene al consultante que de previo darle curso al oficio de merito, señale la relación que existe entre las cuestiones planteadas y el plan de trabajo de fiscalización que esa auditoria desarrolla en el Poder Judicial; prevención que fue debidamente cumplida por el interesado mediante oficio 812-168-AF-2007 de 18 de octubre de 2007.

II.- Consideraciones previas.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor. 

Según se infiere del oficio aludido, y especialmente de la documentación que se acompaña, existen criterios abiertamente contradictorios tanto de la Auditoría Interna, como del Consejo Superior del Poder Judicial y de la propia Corte Plena, con respecto a la forma en que se ha procedido con la revalorización o revisión del monto de pensión o jubilación inicial una vez que un ex servidor judicial cesa su reincorporación en instituciones públicas, incluido el propio Poder Judicial. Y por ello, implícitamente el objeto de la presente consulta pretende que analicemos cuál de las dependencias administrativas citadas tiene la razón en la citada controversia; máxime cuando se estima, por parte de la consultante, que la administración activa está actuando a contrapelo de la legalidad administrativa.

Cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005, C-392-2006 de 6 de octubre de 2006 y C-147-2007 de 10 de mayo de 2007, entre otros muchos).

No está de más señalar que respecto a los informes de Auditoría, la Ley General de Control Interno –Nº 8292 de 31 de julio de 2002-, en sus artículos del 36 al 38, establece un procedimiento especial para proponer alternativas o soluciones distintas a las recomendadas por las Auditorías; incluso prevé un conflicto de competencias ante la Contraloría General. Por lo que podría valorarse en este caso la aplicación de ese procedimiento, a fin de determinar con precisión el punto de interés ante aquella otra instancia competente.

Sin embargo, tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener un pronunciamiento sobre las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la administración pública, nos permitimos rendir el siguiente dictamen, cuyo carácter vinculante deriva de la mera constatación objetiva de las normas jurídicas que resultan aplicables especialmente en el régimen de pensiones judicial, concernientes a la revaloración o revisión del monto de pensión inicial una vez que cesa una eventual reincorporación en instituciones públicas, así como la interpretación que los propios Tribunales de Justicia han efectuado de dicha normativa.

Por consiguiente, debe quedar claro que la Procuraduría General entra a conocer la presente consulta no con el afán de analizar si los diversos criterios administrativos están o no conformes al ordenamiento jurídico, pues dicha labor obviamente excedería el marco jurídico de nuestras competencias, sino por cuanto estimamos que la interpretación legal que se solicita respecto de la revalorización o revisión de las prestaciones económicas a largo plazo derivadas del régimen contributivo de jubilaciones y pensiones judiciales, una vez que cesa una eventual reincorporación en instituciones públicas, es objeto propio de nuestra competencia consultiva. Y para ello, se hará abstracción de los informes de mérito.

III.- Sobre lo consultado.

El tema de la incompatibilidad del desempeño de un cargo público remunerado con el percibo de pensiones o jubilaciones públicas ha sido ampliamente objeto de análisis por parte de esta Procuraduría General (dictamen C-129-2006 de 28 de marzo de 2006 y OJ-146-2006 de 24 de octubre del mismo año, entre otros); especialmente el de la incompatibilidad contenida en el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (dictámenes C-137-2006 de 3 de abril de 2006, C-082-2007 de 19 de marzo de 2007 y C-335-2007 de 19 de setiembre de 2007).

Y en lo que interesa a la presente consulta, respecto de esa incompatibilidad con propiedad afirmamos que a nivel internacional del Derecho de la Seguridad Social (Convenios 102 y 128 de la OIT y Código Iberoamericano de Seguridad Social) resulta jurídicamente factible que las prestaciones económicas a largo plazo derivadas de regímenes contributivos de jubilaciones y pensiones, puedan ser legítimamente suspendidas bajo las condiciones prescritas por la legislación nacional, en caso de que el beneficiario ejerza una actividad lucrativa. Y que al respecto, históricamente nuestra legislación nacional ha previsto en diversas fuentes normativas[1] que el disfrute de una jubilación o pensión es incompatible con el trabajo  salarialmente retribuido en la Administración Pública.

Asimismo, fuimos claros en advertir que a nuestro juicio –siguiendo como criterio orientador la doctrina del Tribunal Constitucional Español- “dicha incompatibilidad no vulnera ningún derecho adquirido de los jubilados o pensionados, ya que supone dejar temporalmente en suspenso la efectividad de su derecho a percibir la prestación económica correspondiente mientras ocupe un cargo público remunerado; es decir, el derecho a percibir la correspondiente jubilación o pensión no se pierde, suprime o extingue por el hecho de optar por el referido puesto de trabajo en el sector público, sino que, su efectividad se suspende por el tiempo que dure el desempeño de aquél cargo, sin que ello afecte, por lo demás, la revaloración del monto de su pensión o jubilación inicial una vez que cese su reincorporación al empleo; lo cual implica el reconocimiento efectivo del “principio de intangibilidad de las prestaciones económicas” derivadas de los regímenes de invalidez, Vejez y Sobrevivencia, de los sistemas de Seguridad Social y complementarios” (pronunciamiento OJ-146-2006 y dictamen C-082-2007 op. cit).

Ahora bien, en punto a lo ahora consultado debemos comenzar por reafirmar entonces que la suspensión temporal del devengo de las prestaciones económicas a largo plazo derivadas de regímenes contributivos de jubilaciones y pensiones –incluido el del Poder Judicial-, por el tiempo que dure el desempeño de aquél cargo, no debe afectar la revaloración del monto de la pensión o jubilación inicial una vez que cese su reincorporación al empleo, porque como derecho accesorio que garantiza el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y jubilaciones, tanto a nivel internacional (arts. 65.10 y 66.8 del Convenio 102, art. 29 del Convenio 128, ambos de la OIT y art. 33 del Código Iberoamericano de Seguridad Social) como nacional (art. 7 de la Ley Marco de Pensiones –Nº 7302- y art. 229 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial - Nº 7333-), se prevé como mínimo el reajuste, adaptación o actualización de las citadas prestaciones a largo plazo, tanto de las que están en curso de pago como de las nuevas pensiones que se otorgan, en función de la evolución del costo de la vida, pues los jubilados son particularmente vulnerables a los procesos de inflación, por cuanto su pensión constituye la fuente principal, o incluso única, de sus ingresos (Recomendación 131 de 1989, La protección de la vejez por la seguridad social: Capítulo V. Revisión de las prestaciones de vejez, OIT) (Sobre revalorización o reajuste de pensiones véase, entre otros, el dictamen C-128-2004 de 28 de abril de 2004).

Pero en cuanto a la eventual revisión del monto de la jubilación o pensión, en caso de reingreso a laborar en la Administración Pública, y no necesariamente al propio Poder Judicial, debemos acotar lo siguiente:

Con base en las disposiciones contenidas por el numeral 31 [2] de la Ley Marco de Pensiones, tanto en los regímenes contributivos especiales cubiertos por ella, como aquellos otros que no faculten la revisión del monto de pensión en caso de reingreso a laborar en la Administración Pública –como es el caso del Régimen de pensiones y jubilaciones judiciales-, en tesis de principio es jurídicamente factible la revisión del monto de las pensiones a efectos de tomar en cuenta períodos adicionales de servicios prestados en la Administración Pública que no hayan sido considerados al momento de reconocerse el derecho; ello siempre y cuando el interesado plantee la solicitud de revisión dentro de los tres meses posteriores al cese de su última relación.

No obstante, debe indicarse que la revisión aludida de tiempo servido en la Administración Pública no considerado al momento de declarar formalmente el derecho a la pensión o jubilación, en el caso específico del régimen judicial, bajo la égida del criterio de especialidad normativa (lex specialis derogat legi generali), encuentra su regulación normativa específica y prevalente en el ordinal 231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –Nº 7333 de 5 de mayo de 1993-; norma frente a la cual ha prevalecido razonablemente una interpretación restrictiva en el sentido de que sólo es factible reconocer el tiempo laborado por reingreso al propio Poder Judicial, no así aquel laborado en otras dependencias de la Administración Pública, sin haber reingresado al menos por cinco años a aquel Poder de la República.

Efectivamente, en atención a una consulta facultativa del Consejo Superior del Poder Judicial, concerniente a la posibilidad de que computar el tiempo servido y cotizado en otras instituciones del Estado, diferentes al Poder Judicial, para el reconocimiento de pensiones o jubilaciones judiciales, la Procuraduría General interpretó el citado ordinal 231 de la siguiente manera:  

“Según puede inferirse sin mayor dificultad, la norma transcrita hace expresa alusión, para el cómputo del tiempo servido, a los años laborados y cotizados para otras dependencias o instituciones estatales. Resulta entonces innegable que con base en esa disposición normativa de rango legal, y a efecto de otorgar una jubilación o pensión al amparo del régimen del Poder Judicial, es posible computar el tiempo servido y cotizado en otras instituciones del Estado diferentes a aquél Poder de la República. Pero cabe advertir que para acceder a las prestaciones económicas de dicho régimen, la propia ley establece como requisito "sine qua nom" el haber servido al Poder Judicial los últimos cinco años; esto es así, porque los requisitos de elegibilidad o calificación exigidos por el ordenamiento, deben ser alcanzados mientras se es servidor activo del Poder Judicial (principio de actualidad)”. (Pronunciamiento OJ-119-2005 de 9 de agosto de 2005).

Aun cuando aquella norma pareciera regular lo concerniente al reconocimiento de tiempo servido en otras dependencias públicas al momento de otorgar la jubilación o la pensión inicial por aquél régimen, y no necesariamente para una posterior revisión de aquel beneficio económico, lo cierto es que los propios Tribunales de Justicia han inferido de aquella disposición legal una regla general limitativa que regula todo lo concerniente  al reconocimiento de tiempo servido en el Poder Judicial y en otros Entes Públicos, para efectos del pago de la jubilación judicial.

La siguiente trascripción, de al menos un precedente judicial, ilustrará adecuadamente aquél criterio:

“(…) R E S U L T A N D O:

1.- El actor, en escrito fechado veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, con base en los hechos y citas legales allí contenidas, solicita que en sentencia se declare: (Solicito que en sentencia se declare con lugar esta demanda ordenándose el reconocimiento del lapso laborado para el INCOFER con posterioridad a mi jubilación judicial, sea del 9 de marzo de 1993 al 29 de marzo de 1994, correspondiente a 1 año y 20 días, y mi título de abogado, para los efectos legales de aumento de mi jubilación judicial, y en cada cuota mensual con pago retroactivo al 30 de marzo de 1994, con intereses legales desde esta última fecha.

(…) C O N S I D E R A N D O:

(…) IV.- Analizada la normativa que regula el derecho a la jubilación de los servidores judiciales, se llega a la conclusión de que no existe norma alguna que tutele lo pretendido por el accionante; razón por la cual, ante la carencia de norma y el principio de legalidad que aquí rige, su pretensión no puede serle acogida. En efecto, con base en ese principio de legalidad, que es cardinal en el Derecho Público y el cual permea toda la actividad de la Administración Pública, no es posible acoger la petición del accionante; pues ninguna norma jurídica la autoriza y más bien, el principio (pro-Fondo), ni siquiera permite una interpretación extensiva o analógica. El de legalidad, contemplado en el artículo 11 de la Constitución Política y desarrollado en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que todos los actos y los comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, con pleno sometimiento a la Constitución, a la ley y a todas las otras normas del ordenamiento jurídico sectorial, público. En su esencia, el principio de legalidad conlleva una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, a la Administración, sólo le está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa y, todo lo que así no esté autorizado, le está vedado. Pero, además, resulta de interés señalar que, esta Sala y la Constitucional, en reiteradas ocasiones, han señalado que las relaciones de servicio público, se rigen por sus principios generales propios, ya no solamente distintos a los del Derecho Laboral (privado), sino, muchas veces, inclusive, contrapuestos a éstos; razón por la cual, se estima que no se ha producido la violación de los principios que el recurrente se ha limitado a reclamar como transgredidos. (Al respecto, pueden consultarse, entre otros, de la Sala Constitucional, los votos N°s. 1.696, de las 15:30 horas, del 21 de agosto de 1.992; 4.788, de las 8:48 horas, del 30 de setiembre de 1.993; 3.309, de las 15:00 horas, del 5 de julio de 1.994; 6.095, de las 9:18 horas del 18 de octubre de 1.994; 3.125, de las 16:24 horas, del 14 de junio de 1.995; 3.865, de las 10:57 horas, del 14 de julio de 1.995; 3.089 de las 15:00 horas, del 12 de mayo de 1.998 y, de esta Sala, también entre otras, las sentencias N°s. 254, de las 9:10 horas, del 30 de agosto de 1.996; 91, de las 10:05 horas del 25 de marzo y 236, de las 9:50 horas, del 18 de setiembre, ambas de 1.998 y 258, de las 10:00 horas, del 31 de agosto de 1.999). Por otra parte, el artículo 231, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece un supuesto distinto al que se encuentra el ex servidor; dado que, en dicho numeral, sólo se establece la posibilidad de tomar en cuenta el tiempo de servicio prestado en otras dependencias o instituciones públicas estatales, pero a los efectos de computar el tiempo exigido por la ley, para poder optar por el beneficio jubilatorio; aparte de que, tales servicios, sólo se computan si, el servidor, ha laborado en el Poder Judicial, durante los últimos cinco años antes de que solicite el beneficio jubilatorio. Además debe indicarse que, los supuestos de otras personas, traídos a colación por el accionante en su recurso, no tienen el efecto por él pretendido de dar sustento jurídico a su gestión; pues se trata de personas que disfrutan de pensiones de regímenes distintos al administrado por el Poder Judicial, los cuales se regulan con otra normativa; por lo que, esa sola circunstancia, no tiene la virtud de brindarle sustento jurídico a su petición.- (Resolución Nº 1999-00299 de las 10:40 horas del 29 de setiembre de 1999, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

Incluso a nivel de la Corte Plena dicha orientación ha prevalecido al momento de regular internamente la materia –nos referimos al “Reglamento para el reconocimiento de tiempo servido en el Poder Judicial y en otros Entes Públicos para efectos del pago de anualidades y la jubilación del Poder Judicial”, aprobado por Corte Plena en sesión Nº 36-06 celebrada el 4 de diciembre de 2006, art. XI, según circular Nº 34-2007, publicada en el Boletín Judicial N° 77 del 23 de abril de 2007 y adicionada por la circular Nº 56-07, publicada en el Boletín Judicial Nº 133 de 11 de julio de 2007-.

En consecuencia, con base en las previsiones normativas vigentes y en la interpretación que de las mismas ha prevalecido, es claro que cuando un ex servidor judicial reingresare al servicio del Poder Judicial –no así a otras instituciones públicas distintas a aquel Poder de la República-,  no es que pierda su condición de pensionado, sino que simplemente dejará de percibir la prestación económica correspondiente mientras ocupe aquel cargo público remunerado. Y la misma será reestablecida a su nueva y definitiva separación de aquél y podrá ser calculada según las nuevas aportaciones que acredite.

Por las razones dadas, y bajo las construcciones modernas del “principio de legalidad o de juridicidad administrativa”, que apuntan a la llamada “vinculación positiva”, según la cual, “no se admite ningún poder jurídico a favor de la Administración Pública, que no sea desarrollo de una atribución normativa precedente” [3], resulta jurídicamente razonable que actualmente se tramite en la corriente legislativa el proyecto de ley bajo el expediente Nº 16.309, que pretende impulsar la reforma de los artículos 231 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al fin de regular de forma expresa la materia de interés, permitiendo computar para efectos de una eventual revisión del monto de pensión o jubilación asignado, el tiempo a aquellos ex funcionarios que se encuentren jubilados y que laboren posteriormente en cualquier institución del Estado.

CONCLUSIONES:

Con base en las previsiones normativas vigentes, la Procuraduría General concluye:

Por una aplicación prevalente del numeral 231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - Nº 7333 de 5 de mayo de 1993-, por sobre lo dispuesto por el ordinal 31 de la Ley Marco de Pensiones - Nº 7302 de 8 de julio de 1992-, se puede afirmar que en el caso del régimen judicial, para efectos de una eventual revisión posterior del monto de la pensión o jubilación inicial, sólo es factible reconocer el tiempo laborado por reingreso al propio Poder Judicial, no así aquel laborado en otras dependencias de la Administración Pública.

En los demás casos, la suspensión temporal por incompatibilidad del devengo de las prestaciones económicas a largo plazo derivadas del régimen contributivos de jubilaciones y pensiones judiciales, por el tiempo que dure el desempeño de un cargo público, no puede afectar la posterior revaloración del monto de la pensión o jubilación inicial una vez que cese la reincorporación al empleo. Y por ello debe reconocérseles al menos el reajuste, adaptación o actualización de las citadas prestaciones a largo plazo, en función de la evolución del costo de la vida.

Puede valorar el Poder Judicial elaborar y proponer una reforma legal de la norma contenida en el numeral 231 de su Ley Orgánica, a fin de regular adecuadamente la materia de interés y permitir computar el tiempo a aquellos ex funcionarios que se encuentren jubilados y que laboren posteriormente en cualquier institución del Estado distinta al Poder Judicial; esto para efectos de una eventual revisión del monto de pensión o jubilación inicialmente asignado. O bien, pueden retomar la reforma propuesta en el expediente legislativo Nº 16.309.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv

C.c: Corte Suprema de Justicia

Consejo Superior del Poder Judicial