C-148-2008

6 de mayo, 2008

 

 

 

 

Doctor

Carlos Manuel Soto Guevara

Presidente

Colegio de Profesionales en Ciencias

Económicas de Costa Rica

 

 

Distinguido señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° CPCE-JD-268-08 del 24 de marzo del 2008, recibido en mi despacho el 16 de abril del año en curso, a través del cual pide el criterio de la Procuraduría General de la República sobre las siguientes interrogantes:

 

“1.- Existe una confusión sobre el papel que desempeñan los miembros Suplentes en la Junta Directiva, ¿Es obligación de los miembros Suplentes asistir a las sesiones de Junta Directiva?; En caso de no ser obligatoria su asistencia, ¿podrían asistir regularmente a las sesiones de ésta por decisión de la propia Junta?; ¿Cuáles son las funciones de los Suplentes dentro de la Junta Directiva?; ¿En qué casos estos miembros deben ser llamados para asumir cargos en la Junta Directiva?

 

2.- Ahora bien, surgen igualmente interrogantes en esta Junta Directiva en cuanto al asunto de la reelección de los miembros de la Junta Directiva. Si interpretamos que los Suplentes no son miembros de la Junta Directiva, ¿Les cubre la prohibición de la reelección, y de cubrirles, bajo qué supuestos operaría dicha prohibición? ¿Qué sucede con los Suplentes en el caso de que suplan a algún miembro de la Junta Directiva durante algún tiempo de sus funciones? ¿La reelección de un miembro de Junta Directiva para el siguiente período debe ser necesariamente en el mismo puesto, o bien podría postularse para otro puesto?; y en el caso de que un miembro de la Junta Directiva pudiera postularse para otro puesto, ¿se consideraría reelección, o sería elección en puesto diferente, y por tanto no le cobijaría la prohibición de la reelección hasta tanto sea elegido por un segundo período en el mismo puesto anterior”.

 

Este criterio se solicita con base en el acuerdo adoptado por la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica en la sesión n.° 2136-2008.

 

 

I.-        ANTECEDENTES

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante

 

Mediante oficios n.° ALD-001-2008 y n.° ALD-002-2008 del 13 y 18 de marzo del año en curso, respectivamente, suscrito por el Lic. Rafael A. Herrera García, asesor legal del ente consultante, se arriba a las siguientes conclusiones:

 

“Es por lo anterior, que por la vía de la interpretación de las normas involucradas en el asunto, esta Asesoría concluye que los vocales, al ser parte de la Junta Directiva, y tener la obligación de asistir a las sesiones de ésta, estarían llamadas a cubrir las ausencias temporales del tesorero, secretario o fiscal durante el desarrollo de la sesión; mientras que los suplentes, vendrían a llenar las vacantes temporales de una o varias sesiones completas de los miembros de Junta Directiva (salvo las del Presidente y del Vicepresidente), cuando éstos se excusan de asistir a éstas con la debida antelación que permita convocar a uno o ambos suplentes, de tal forma que en la medida de lo posible, la Junta Directiva siempre cuente con los siete miembros que la conforman, a fin de que las decisiones colegiadas ostenten la mayor representación posible, y permitan la continuidad del órgano colegiado ante las ausencias temporales.

 

Por otro lado, el hecho de que la Junta haya determinado o no la asistencia de los suplentes a las sesiones de ésta, aparte de la costumbre, es una potestad discrecional de ésta, y quizás previsora de las eventuales ausencias de los señores miembros de la Junta Directiva, ya sea por fuerza mayor, o por motivos sobrevivientes durante el desarrollo de las sesiones. Eso sí, en el caso de que la Junta Directiva determine que los suplentes deben o pueden de asistir a las sesiones, debe de respetarse la forma en que las ausencias temporales durante la sesión deben de ser solventadas, es decir, primero los vocales, por orden de elección; y en el caso de ausencias temporales de una o varias sesiones completas, o ausencia definitiva, por los suplentes, conservando los vocales la suplencia temporal de uno de los miembros de la Junta, durante el desarrollo de ésta.

 

Es importante mencionar que la costumbre de que anteriormente se haya interpretado que los suplentes deban asistir a las sesiones de Junta Directiva, podríamos considerarla como lo que la doctrina ha denominado como una costumbre “praeter legem”, es decir, la que trata una materia no regulada por la ley, totalmente admisible en un sistema escrito como el costarricense. En ese tanto, la costumbre sería totalmente permitida, máxime si tomamos en cuenta de que a nivel doctrinal, ésta se conforma por la opinión o percepción (opinio juris) de quienes la aplican, quienes están convencidos de que su actuación en tal sentido está totalmente respaldada por una norma escrita, lo cual evidentemente no sucede, y por ello es simplemente costumbre.

 

Es por lo anterior, que podemos entender que en el caso que nos ocupa, la Junta Directiva haya continuado con la costumbre reiterada de anteriores Juntas Directivas en el sentido de que los suplentes asistan a las sesiones de ésta de forma obligatoria, siendo que creían que ello estaba respaldado por la Ley del Colegio o por su Reglamento, cuando en la realidad, ni siquiera se establece de esta forma”.

 

“Así las cosas, en el caso de este Colegio en el cual no existe el requisito legal mencionado en el dictamen de ‘no haber ocupado en el último año anterior a la Asamblea un cargo en la Junta Directiva’, pareciera claro que la reelección del director bien podría ser en un cargo distinto al ejercido en el período anterior, respetándose siempre la disposición referente a la única reelección consecutiva, independientemente del cargo desempeñado en la Junta Directiva.

 

Dentro de la Junta Directiva se encuentran incluidos también los vocales por mandato legal, con respecto a los cuales no hay duda de la prohibición contenida en la norma transcrita, a quienes también se les aplica. Sin embargo, debemos proceder a interpretar lo correspondiente a los suplentes, que si bien es cierto, se encuentran mencionados en el artículo transcrito de la integración de la Junta Directiva del Colegio, no son parte de la misma en sentido estricto, pues no les cubre la obligación de asistir a las sesiones de la Junta, salvo cuando fueren convocados expresamente.

 

En el caso de este puesto, existen varios elementos que nos podrían ayudar a interpretar la cuestión. Dentro de ellos podemos mencionar el hecho de que son electos igualmente que los miembros de la Junta Directiva, en la misma ocasión, mediante el sufragio electivo y secreto. Además, en el caso de nuestro Colegio, por una interpretación o costumbre, han asistido de manera regular a las sesiones de ésta, y han recibido el subsidio que reciben los miembros de la Directiva; así como también, han participado de las decisiones que a lo interno del órgano colegiado se han tomado, por lo que podríamos concluir que, para el caso concreto del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica, la prohibición que existe para la reelección sucesiva por más de un período, les es también aplicable, máxime si aplicamos el principio que inspira este tipo de prohibiciones, el cual es garantizar la alternabilidad en la integración de los órganos directivos de los Colegios, y no perpetuar a los directores en sus puestos, buscando con ello una mayor representatividad de los colegiados”.

 

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República 

 

El Órgano Asesor ha tratado el tema que nos ocupa. En efecto, podemos citar, a manera de ejemplo, los dictámenes n.° C-032-1988 de 11 de febrero de 1988, el n.° C-007-2006 de 12 de enero del 2006 y, por último, el n.° C-383-07 de 1° de noviembre del 2007.

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO

 

En vista de que son varias las interrogantes, por razones lógicas y de orden, las vamos a tratar en forma separada.

 

 

A.-       La función de los suplentes en la Junta Directiva

 

El artículo 32 de la Ley Orgánica de Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas, Ley n.° 7105 de 31 de octubre de 1988, indica lo siguiente:

 

“La Junta Directiva estará compuesta por los siguientes siete miembros: un Presidente, un Vicepresidente, un Tesorero, un Secretario, dos Vocales y un Fiscal. Habrá dos suplentes que serán llamados a sustituir a aquellos miembros que se separen temporal o definitivamente antes del cese de sus funciones, excepto al Presidente y al Vicepresidente. La Junta Directiva será integrada, preferiblemente, por lo menos con un miembro activo de cada especialización profesional en Ciencias Económicas de las aceptadas por el Colegio”.

 

Con base en lo anterior, resulta claro que los dos suplentes no forman parte de la Junta Directiva, toda vez que este colegio está compuesto por siete miembros y, dentro de estos, no se incluyen los primeros. Esta idea se ve reforzada por el hecho de que el legislador, cuando regula el tema de los suplentes, los trata en una oración separada dentro del primer párrafo del artículo 32 de comentario. Todo ello está en completa armonía con otras normas de la Ley, en especial con el inciso ch) del artículo 25, que establece como una atribución de la Asamblea General del Colegio: “Elegir a los miembros de la Junta Directiva y a los dos suplentes”. Nótese como los dos suplentes aparecen separados de los miembros de la Junta Directiva. Así las cosas, al no ser miembros de la Junta Directiva, no tienen obligación de asistir a sus sesiones.

 

Ahora bien, en el último dictamen supra, sobre la asistencia de los suplentes a las sesiones de la Junta Directiva, también señalamos lo siguiente:

 

“1.- La presencia de los suplentes en la Junta Directiva

       En tratándose de la Administración Pública no territorial el principio que rige las sesiones de los órganos colegiados es que estas son privadas. Es el principio que se deriva del artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública: “las sesiones del órgano serán siempre privadas”. En ausencia de una norma que establezca el carácter público de la sesión, no existe un derecho a pretender la asistencia a una determinada sesión, salvo que ese derecho sea otorgado por una norma jurídica. Es el caso, por ejemplo, de los funcionarios ejecutivos a quienes se les impone la presencia con voz pero sin voto en las sesiones (artículo 54.-2 de la Ley General de Administración Pública). Obsérvese que a pesar de que la Ley les reconoce un derecho de asistencia, este derecho no es oponible al órgano colegiado. Ello por cuanto legalmente éste puede disponer que el representante ejecutivo no asista a las sesiones.  En el dictamen C-237-2007 de 18 de julio del presente año, indicamos sobre ese carácter privado de la sesión:

‘El primer aspecto regulado es el carácter público o privado de las sesiones. Al disponer la Ley General que las sesiones serán privadas, se sienta el principio en este ámbito. La sesión es privada, pero nada impide y por ende no se violenta el principio de legalidad, que el órgano colegiado decida abrir las sesiones a terceros. Interesa resaltar que, en ausencia de una disposición legal que disponga que las sesiones serán públicas, sólo el órgano colegiado puede disponer que lo sean. Se trata de una decisión que se ampara en el principio de autoorganización propio del órgano. Se sigue de lo expuesto, como lógica consecuencia, que en tanto la sesión sea privada ningún particular puede exigir la participación o asistencia en la sesión. Como regla de principio, no existe un derecho a la asistencia a las sesiones. 

(…).

Por el contrario, en tratándose de la Administración Pública no territorial pareciera general que el principio es el carácter privado de las sesiones. Privacidad dirigida a asegurar la libertad, la participación e independencia de los distintos miembros del colegio, que no deben verse presionados por la asistencia de distintos grupos interesados en la adopción de determinadas decisiones. Se pretende, así, limitar la influencia de grupos de interés en las decisiones del colegio’.

Agregándose:

‘Conforme lo expuesto, en el caso de las juntas directivas de entidades descentralizadas o de órganos desconcentrados en que una norma legal expresa no ha dispuesto que las sesiones sean públicas, estas serán privadas.

Ergo, no existe un derecho público subjetivo de los ciudadanos a asistir y presenciar las sesiones de los órganos colegiados respecto de los cuales no se haya establecido la publicidad de las sesiones.

En consecuencia, a las sesiones de los órganos colegiados cuyas sesiones sean privadas sólo pueden comparecer los miembros (que tienen el deber de asistencia), los funcionarios cuya participación haya sido dispuesta en forma expresa por ley, o bien aquéllos funcionarios que sean llamados a comparecer por decisión del propio órgano colegiado’

       Lo anterior es de particular importancia porque del escrito de reconsideración pareciera desprenderse el interés del ICAFE en que se establezca que los suplentes, por su solo nombramiento como tales, tienen el derecho de asistir a todas y cada una de las sesiones de la Junta Directiva y más aún, pareciera que lo que se pretende es que asistan con los derechos propios de un miembro de Junta Directiva, salvo el de voto.

       Empero, como ya se dijo, no existe en la Ley N° 2762 ninguna disposición que permita concluir que los suplentes tienen un derecho de asistencia a las sesiones de Junta Directiva. Derecho que tampoco puede derivarse de la discusión legislativa. En efecto, de las distintas exposiciones que se dieron en torno a la reforma del artículo 103 no se deriva, en modo alguno, que el legislador tuviera interés en que los suplentes se integraran  y pudieran asistir de pleno derecho a las sesiones de Junta Directiva. Así como tampoco es posible deducir de esas discusiones que los dos suplentes que deben pertenecer a regiones no representadas sean parte integrante de la referida Junta.

       Ergo, a nivel legal los suplentes carecen de un derecho de asistencia a las sesiones de Junta Directiva. El punto es si ese derecho puede ser otorgado de otra forma.

2)    Otorgamiento de un derecho de asistencia

En ausencia de una disposición en la Ley 2762 que regule la asistencia de los suplentes en las sesiones de Junta Directiva resulta aplicable lo dispuesto por la Ley General de Administración Pública, esto es que corresponde al propio órgano colegiado acordar que tengan acceso los suplentes y en su caso, que tengan el derecho de participar en las deliberaciones, excluyéndose el derecho del voto que es exclusivo de los miembros del colegio. Dispone la citada Ley:

Artículo 54.-

1.    Las sesiones del órgano serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones con voz pero sin voto. 2. Tendrán derecho a asistir con voz pero sin voto los representantes ejecutivos del ente, a que pertenezca el órgano colegiado, salvo que éste disponga lo contrario.

2.    (…)’

Ahora bien, la Ley General otorga al órgano colegiado el derecho de decidir si convierte la sesión en pública o bien, si la abre para determinadas personas. Ese derecho puede ser ejercido mediante un acto concreto para una sesión determinada (como se deriva del dictamen cuya reconsideración se solicita) o general (para varias sesiones) pero también mediante un acto normativo. En ese sentido, mediante un reglamento de autoorganización (el dictamen N° C-397-2005   de 15 de noviembre de 2005 reafirma la potestad de autoorganización del ICAFE) la Junta Directiva podría disponer que los suplentes u otra categoría de personas asistan a sus sesiones. La potestad de autoorganización es inherente a la organización administrativa y social y su objeto es que la autoridad administrativa disponga de los medios s necesarios para cumplir sus fines,  lo que comprende las potestades de regular las modalidades de organización del servicio, el reglamentar la situación de los funcionarios subordinados y de todos aquéllos que entran en función con esa administración y adoptar todas las medidas que permitan el funcionamiento regular de la Administración.

Nótese que una regulación como la que se indica (asistencia de suplentes) no contraviene a la Ley, ya que el órgano puede decidir incluso que la sesión se abra al público en general, por ende que este asista a las sesiones. Por demás, una decisión en ese sentido no altera los principios propios del accionar administrativo, entre los cuales se encuentran los de publicidad y transparencia. Principios de rango constitucional que han cobrado una particular importancia sobre todo a partir de los años noventa como parámetros de constitucionalidad del accionar administrativo y que tienden a evitar que la actuación administrativa se realice dentro del marco del secretismo.

Esos principios, unido al de representatividad, adquieren una particular importancia en tratándose de entes representativos de intereses, como es el caso del ICAFE. En consideración de lo cual y tomando en cuenta el texto del artículo 54 de la Ley General de Administración Pública, cabría considerar que el Instituto del Café puede otorgar un derecho de asistencia a las sesiones de Junta Directiva a ciertas personas o al público en general, por vía de reglamento de organización, artículo 120, inciso g) del Reglamento Ejecutivo a la Ley N° 2762.

       La regulación reglamentaria permitiría a la Junta Directiva normar las condiciones en que pueden asistir los suplentes, sus derechos y obligaciones y, por consiguiente, la posibilidad de regular dicha asistencia de manera tal que no se afecte el buen funcionamiento del colegio, en general, pero también que el proceso de formación de la voluntad colegiada no sea alterado por dicha asistencia.

       Además, puesto que una apertura en los términos indicados es consecuencia del ejercicio de la potestad de autoorganización del órgano, potestad de principio máxime en un ente corporativo, se sigue como lógica consecuencia que el colegio en cualquier momento podría decidir, con sujeción al principio  del paralelismo de las formas, modificar e incluso dejar sin efecto la posibilidad de que los suplentes u otras personas asistan a Junta Directiva.

       Debe resultar claro, empero, que el ejercicio de la potestad de autoorganización se sujeta al ordenamiento jurídico según la escala jerárquica de las fuentes. Esto significa que en el ejercicio de esa potestad el legislador no puede desconocer lo dispuesto por las normas legales. En consecuencia, constituye un límite para el ejercicio de ese poder lo dispuesto en la Ley en orden a la integración de Junta Directiva por 9 propietarios. Esto significa que el ICAFE está imposibilitado para establecer que los suplentes forman parte de la Junta Directiva, sea que esta se integran por diecisiete miembros. El reglamento debe partir y respetar que los suplentes son suplentes, por lo que no integran plenamente la Junta Directiva, salvo cuando sustituyan al miembro propietario”. (Las negritas no corresponden al original).

 

Con fundamento en lo anterior, la Junta Directiva, en uso de la potestad reglamentaria, podría normar  las condiciones en que pueden asistir los suplentes, sus derechos y obligaciones y, por consiguiente, la posibilidad de regular dicha asistencia de manera tal que no se afecte el buen funcionamiento del colegio, en general, pero también que el proceso de formación de la voluntad colegiada no sea alterado por dicha asistencia.

 

En relación con las funciones de los suplentes, una lectura rápida de la Ley y su reglamento podría llevarnos a creer que la respuesta la encontramos en el mismo numeral 32 de la Ley n.° 7105, cuando se señala, en forma clara y precisa, que su función es sustituir a los miembros de la Junta Directiva que se separen temporal o definitivamente antes del cese de sus funciones, excepto al presidente y al vicepresidente. Empero, el panorama se complica cuando el numeral 41 de ese mismo cuerpo normativo indica que los vocales deben asistir a todas las sesiones de Junta  Directiva y desempeñar en ellas las funciones que les correspondan al tesorero, al secretario y al fiscal, por impedimento o ausencia temporal de estos directores, en cuyo caso actúan en el orden de nombramiento. Y más complejo se pone el asunto en estudio, cuando traemos a colación lo que dispone el numeral 36 del Reglamento General del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas, decreto ejecutivo n.° 20014 de 19 de setiembre de 1990, al indicar que las ausencias del presidente de la Junta Directiva son suplidas por el vicepresidente, en tales casos se designa a un vicepresidente y el primer suplente se  integra como propietario de la Junta Directiva. Si se ausentaren el presidente y el vicepresidente, preside el miembro de mayor edad; si la ausencia fuere definitiva se convoca a Asamblea General para hacer los nombramientos por el resto del período. En los demás casos de ausencias definitivas, se integran los suplentes como propietarios y solo se procede a convocar a Asamblea General cuando no quedaren ya suplentes para lograr la correspondiente reposición. Para llevar las cosas al extremo, resulta que el numeral 34 de la Ley señala que el quórum del colegio lo forman cuatro miembros.

 

Frente a lo anterior, caben varias interpretaciones, aunque desde nuestro punto de vista una es la válida y correcta. La primera, interpretar que los suplentes, quienes por Ley no pueden sustituir al presidente, vicepresidente, tesorero, secretario y fiscal, solo podrían suplir las ausencias de los vocales. Esta interpretación conllevaría el afirmar que el numeral 36 del Reglamento es ilegal y, por consiguiente, el operador jurídico debería optar por aplicar las normas legales, y por desaplicar la norma reglamentaria.  La segunda, que a nuestro modo de ver es la correcta, sería interpretar que los suplentes pueden suplir a todos los miembros de la Junta Directiva, excepto al presidente y vicepresidente, en sus ausencias temporales y definitivas, pero bajo una modalidad diferente de la tradicional, partiendo de la idea de que la ley distingue entre el ejercicio de las funciones propias de cada órgano individual, que tienen asignadas por ley, y la suplencia como tal. Desde esta perspectiva, el hecho de que haya una ausencia de uno de los miembros de la Junta Directiva no implica que el suplente puede ejercer las funciones de ese órgano individual, entiéndase las del secretario, tesorero y fiscal, sino que únicamente se limita a ser miembro de la junta directiva, pues la Ley establece, en tales casos, cuáles son los funcionarios llamados a asumir esas funciones o desempeñarse como tales en el seno de la Junta Directiva, lo que permite establecer las siguientes variables:

 

A.1.-    Ausencias temporales

 

1.-       Si falta el presidente de la Junta Directiva lo sustituye el vicepresidente, y el primer suplente se integra como un miembro más del colegio. Si faltan ambos, asume la presidencia el miembro de mayor edad. En este último caso, se integran los dos suplentes como miembros del colegio.

 

2.-       Si falta el vicepresidente, el primer suplente se integra como un miembro más del colegio; no como vicepresidente, sino como un miembro más de colegio.

 

3.-       Si falta el secretario, el tesorero o el fiscal sus funciones deben ser asumidas por los vocales, en su orden, pero el primer suplente, si la ausencia es de un miembro, o los dos suplentes, si son dos miembros los ausentes, se integra o integran como miembros del colegio. La idea, en estos casos, es que los suplentes no pueden asumir las funciones de esos órganos unipersonales, pero ello no impide que se integren al colegio como miembros de él, toda vez que, si así no fuera, no tendría sentido la expresión de la Ley, en el artículo 32, que indican que los suplentes están llamados a sustituir a aquellos miembros que se separen temporal o definitivamente antes del cese de sus funciones, salvo que se interprete que solo pueden suplir a los vocales. La argumentación que estamos siguiendo implica que el legislador se decantó por una especie de “suplencias en escalerilla”, con la excepción de los puestos del presidente y vicepresidente. Ergo, cuando faltan el secretario, el tesorero o el fiscal dichos cargos los asume los vocales, pero esas suplencias a su vez provocan una ausencia en la (s) vocalía (s) lo que permite, entonces, que los suplentes se integren como un miembros del colegio.

 

4.-       Si falta uno o los dos vocales, es claro que corresponde a los suplentes ejercer la suplencia.

 

 

 

 

A.2.-    En las ausencias definitivas

 

1.-       Cuando se trata del presidente y vicepresidente de la junta directiva, la Asamblea General debe hacer los nombramientos por el resto del período; mientras tanto preside la Junta Directiva el miembro de mayor edad y se integran los dos suplentes como miembros del colegio hasta que la Asamblea General elija a ambos funcionarios.

 

2.-       Cuando se trata del secretario, el tesorero o el fiscal, los sustituyen los suplentes. Primero, porque así lo establece el numeral 32 de la Ley claramente. Segundo, porque la suplencia de los vocales, ante la ausencia de estos miembros, es solo para las ausencias temporales, de conformidad con el numeral 41 de la Ley. Por último, porque así se desprende del numeral 36 del Reglamento, al señalar que, en los demás casos de ausencias definitivas, se integra los suplentes como propietarios y solo se procede a convocar a Asamblea General cuando no quedaren ya suplentes para lograr la correspondiente reposición .

 

3.-       Cuando se trata de los vocales, lógicamente los sustituyen los suplentes.

 

Como fundamento en todo lo antes dicho, se desprende que los suplentes deben ser llamados a asumir el cargo cuando hay una ausencia del cualquier miembro de la Junta Directiva, con la particularidad que cuando se trata de una ausencia definitiva de presidente o el vicepresidente no los pueden sustituir, aunque, como se explicó supra, mientras la Asamblea General no los nombre, ellos se integran como miembros de la Junta Directiva en forma temporal.

 

B.-       La reelección de los miembros de la Junta Directiva

 

Ha quedado establecido en el acápite anterior, en forma clara y precisa, que los suplentes no forman parte de la Junta Directiva, por lo que no se insistirá más en este punto. Así las cosas, a los suplentes no los afecta la prohibición que establece el numeral 32 de la Ley, en el sentido de que los miembros de la Junta Directiva solo pueden ser reelegidos por un período igual, en forma consecutiva. Ergo, pueden ser reelectos en forma consecutiva sin límite de período.

 

Cuando el suplente sustituye a un miembro de la Junta Directiva, con las excepciones de su presidente y vicepresidente, en forma definitiva, en tanto y cuando ejerza el cargo durante la mayor parte del período, queda claro que sí lo cubriría la prohibición, aplicando por analogía, ante la ausencia de norma, el inciso 1° del artículo 132 de la Constitución Política que prohíbe la reelección sucesiva, mas no la escalona, del presidente de la República o de los vicepresidentes cuando lo sustituyan durante la mayor parte del período constitucional.

 

A mayor abundamiento, debemos recordar que el artículo 12 del Código Civil  señala que resulta procedente la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplan un supuesto específico, pero regulan otro semejante en el que se aprecia identidad de razón, salvo cuando alguna norma prohíba esa aplicación. Como puede observarse, la analogía es un método o procedimiento de creación de una regla general, para un supuesto no previsto por una norma, regida por el principio que señala que donde existe el mismo caso debe aplicarse la misma disposición.

 

“Esto significa dos cosas que definen y a la vez aclaran su alcance:

 

-            Que la analogía produce una regla nueva con un supuesto de aplicación también nuevo, que comprende tanto el previsto como el no previsto, y que es el resultado de una reducción de ambos a sus características comunes, que ameritan consecuencias jurídicas iguales.  En razón de ello, la analogía es una fuente de derecho, y a la vez, una forma de integración del mismo.

 

-            Que la aplicación analógica supone que el caso no previsto, es sustancialmente el mismo que el previsto, desde un punto estimativo o valorativo porque esas normas comunes, por encima de otras irrelevantes, se consideran suficientemente significativas a la luz de un criterio de valor, como para concluir en que producen la igualdad jurídica de las dos hipótesis. La aplicación analógica supone un caso no previsto y revestido de múltiples notas accidentales, que deben eliminarse, hasta reducir el hecho a una hipótesis nueva pero equivalente a la contemplada en abstracto por la norma. Esto supone un criterio de selección de las notas del caso, para residuar  las que son significativas, que sólo pueden darlo las valoraciones y preferencias del órgano aplicador, inspiradas fundamentalmente en los fines de la ley. Habrá analogía únicamente si la valoración que está detrás de la norma existente en relación con el caso previsto es aplicable por igual al no previsto, pese a las diversidades accidentales (a la luz de esa misma valoración) que éste último puede presentar (2)”.

 

Por su parte, Juan Francisco Linares nos dice de este método lo siguiente:

 

“EL RAZONAMIENTO JURÍDICO POR ANALOGÍA.- El razonamiento jurídico por analogía se desenvuelve en la siguiente forma: previstos y contemplados los casos a, b y c por una ley, y siendo el caso d, no previsto,  sustancialmente similar a aquéllos, el género leal que incluye los casos a, b y c debe considerarse compresivo  también de d. Por ‘sustancialmente similar’ se significaría, según Bobbio, que la razón suficiente de a, b y c es la misma que la d. Y por razón suficiente debe entenderse según él la eadem ratio (3) o ratio  juris de la ley; y de acuerdo con lo que enseña Bobbio, significa, o relación de fundamento a consecuencia o relación de causalidad. (4)”.

 

Con base en el anterior marco teórico, nos corresponde determinar si procede o no la analogía en el caso que estamos analizando. Para ello, se hace necesario, en primer lugar, determinar si se da o no el caso no previsto en la Ley n.° 7105. En segundo término, es preciso establecer si el supuesto que el artículo 132, inciso 1), de la Constitución Política, es sustancialmente similar al que se presenta en el caso de los suplentes de la Junta Directiva del Colegio, pero que no se encuentra regulado. Se puede afirmar que, en cuanto al primer aspecto, la Ley  7105 presenta una laguna en relación con los supuestos donde el suplente sustituye el miembro de la Junta Directiva por un año o más, y el supuesto de hecho que se presenta en el numeral 132, inciso 1) de la Constitución Política, es similar al caso de los suplentes cuando sustituyen a los propietarios por el resto del período, y este es mayor de un año, por lo que sí resultaría procedente la aplicación analógica de ese artículo.

 

Así las cosas, si un suplente sustituye a un miembro de la Junta Directiva, en forma definitiva, por un año o más, puede ser reelecto por un solo período igual, en forma consecutiva.

 

Alguien podría pensar que las preguntas tres y cuatro son ociosas debido a que, a pesar de que se asuman posiciones contradictorias el resultado final sería siempre el mismo. Permítasenos explicarnos. Si optamos por la tesis de que la reelección es para el mismo cargo que se viene desempeñando, lo anterior significaría que la persona tendría dos opciones: a) pretender la reelección por otro período en el cargo que ocupa; o b) renunciar a la reelección y optar por cualquier otro cargo de la Junta Directiva, ya que no lo cubría la prohibición. La otra tesis, opuesta a la anterior, señalaría que la reelección se refiere no solo al cargo que se viene ocupando, sino a todos los de la Junta Directiva, por lo que también podría postularse para el cargo que viene ocupando o por cualquier otro de la Junta Directiva. En este punto ambas tesis concuerdan o producen el mismo resultado.  

 

Empero, la segunda postura resulta más gravosa, pues después de ejercer el segundo período, entonces sí operaría la prohibición del numeral 32 de la Ley, salvo que se interpretara que no estamos en presencia de una reelección en este caso, sino de una elección. Situación que no se presenta con la primera tesis, toda vez que un miembro de la Junta Directiva podría, mientras no se trate del mismo cargo  -para este solo se puede postular una vez en forma consecutiva-, optar por la postulación en los distintos cargos que ofrece la Ley en la Junta Directiva a pesar de ser miembro de esta.

 

Por otra parte, en este análisis, no se puede perder de vista de que el término “reelección” o “reelegido” que utiliza la Ley, supone la prolongación del titular del cargo a causa de que ha sido reelecto por el órgano competente.  Desde esta perspectiva, la reelección se nos presenta como el derecho que tiene la persona que viene desempeñando el cargo de volver a postularse y ser nuevamente electo una vez más para el mismo cargo o posición. (Véase Diccionario Electoral. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, CAPEL, San José, 1988, página 559). Ergo, se puede hablar de reelección cuando se trata del mismo cargo; muy por el contrario, cuando se trata de otro cargo de la Junta Directiva, no estamos ante un caso de reelección, sino de elección.

 

Dicho lo anterior, la reelección debe ser necesariamente para el mismo puesto, lo cual no es óbice para que la persona que viene desempeñándose como miembro de la Junta Directiva se pueda postular para otro puesto de ese colegio. Esta interpretación no solo es la que más se ajusta a la literalidad de la norma, sino también  la que mejor garantiza el derecho fundamental de la personas a acceder a los cargos públicos en condiciones de igual, así como los principios pro libertatis y pro homine.

 

En relación con lo primero, no podemos obviar que el Tribunal Constitucional ha reconocido que los habitantes de la República gozan de un derecho fundamental: el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Al respecto, en el voto n.° 3529-96, señaló lo siguiente:

 

“III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos.  A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y  cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante,  constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente,  la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza,  del derecho al trabajo, y, en esencia,  del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a  procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-,  y, en fin,  del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes  y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido.  La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño  mismo del cargo,  es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho”.

 

Por otra parte, no debemos perder de vista de que este derecho humano está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 23 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Acto seguido, ese instrumento internacional, expresa que la ley puede reglamentar el ejercicio de ese derecho, exclusivamente, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

 

Conforme con los principios de interpretación supra indicados, no se puede dejar de lado que  cuando estamos en presencia de normas que limitan las libertades fundamentales (acceso a cargos de un ente público no estatal), la interpretación de ellas debe de ser restrictiva y, en todo caso, siempre debe inclinarse por aquella interpretación que les resulta más favorable. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto n.° 3173-93, señaló lo siguiente:

 

“…el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro domine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano.”

 

 

III.-     CONCLUSIONES

 

1.-       Los dos suplentes no forman parte de la Junta Directiva. Así las cosas, no tienen obligación de asistir a sus sesiones.

 

2.-       El colegio, con base en la potestad reglamentaria, podría normar  las condiciones en que pueden asistir los suplentes, sus derechos y obligaciones, a las sesiones de Junta Directiva.

 

3.-       Las funciones de los suplentes son sustituir a los miembros de la Junta Directiva en sus ausencias temporales y definitivas, excepto al presidente y vicepresidente, en los términos que se ha explicado en este dictamen.

 

4.-       Los suplentes deben ser llamados a asumir el cargo cuando hay una ausencia del cualquier miembro de la Junta Directiva, con la particular de que cuando se trata de una ausencia definitiva del presidente o el vicepresidente, su participación en la Junta Directiva es de forma temporal hasta que la Asamblea General elija a ambos funcionarios.

 

5.-       Los suplentes pueden ser reelectos en forma sucesiva sin límite de período.

 

6.-       Si un suplente sustituye a un miembro de la Junta Directiva, en forma definitiva, por un año o más, puede ser reelecto por un solo período igual, en forma consecutiva.

 

7.-       La reelección debe ser necesariamente para el mismo puesto, lo cual no es óbice para que la persona que viene desempeñándose como miembro de la Junta Directiva se postule para otro puesto de ese colegio.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

FCV/mvc