C-151-2008

08 de mayo del 2008

Señor

Arcadio Quesada B

Auditor Interno

Instituto Costarricense del Deporte

y la Recreación (ICODER)

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio Aud-021-2008, de 5 de febrero del 2008, a través del cual solicita a este Despacho, el criterio técnico jurídico acerca del permiso que se establece en los artículos 36 y 37, de la Ley No. 7800 de 30 de abril de 1998 (Ley que crea el Instituto del Deporte y Recreación (ICODER). Al respecto, consulta específicamente  lo siguiente:

“1.- Deben las instituciones del Estado otorgar permiso con goce de salario a funcionarios regulares (nombrados en propiedad) ya sea atletas propiamente (jugadores) u otro tipo de personas ligadas al deporte, tales como árbitros, jueces, entrenadores, dirigentes, etc., para asistir a torneos fuera del país, ya sea en nombre de Costa Rica (en una selección nacional por ejemplo) o ya sea como el caso de árbitros de fútbol, baloncesto, volibol, etc.?

2.- Se pueden otorgar ese tipo de permisos con goce de salarios a funcionarios en condición de interinos.

3.- Sobre otro tema en general: Tienen derecho los funcionarios interinos a licencias con goce de salario?

4.- Qué derechos tienen los trabajadores interinos?” (SIC)

I.- CRITERIO LEGAL DEL INSTITUTO CONSULTANTE:

De acuerdo con los Oficios Números P.A.L. 221-05-2007 y P.A.L.272-06-2007,  de fechas  24 de mayo y 18 de junio del 2007, respectivamente,  es criterio de la Asesoría Legal del Instituto a su digno cargo,  que el permiso a que refieren los artículos 36 y 37 de la Ley No. 7800, de 30 de abril de 1998, van orientados únicamente a aquellos funcionarios públicos que sean atletas o miembros de una delegación deportiva y que hayan sido convocados a una Selección Nacional en representación de Costa Rica, y que dicha normativa no contemplan los servicios técnicos que brindan los árbitros en competencias internacionales.

II.- SOBRE LO CONSULTADO:

En relación con las interrogantes planteadas en su Oficio, los mencionados artículos 36 y 37 de la Ley No. 7800 de 30 de abril de 1998  (Ley que crea el  Instituto del Deporte y Recreación (ICODER),  establecen:

“ARTÍCULO 36.- Los funcionarios públicos o estudiantes regulares de cualquier nivel del sistema educativo, que sean convocados a una selección nacional o para representar a Costa Rica en una competencia deportiva internacional, tendrán derecho a disfrutar de permiso para entrenar, desplazarse y permanecer en concentración de conformidad con el reglamento de la presente ley.

Las asociaciones anónimas deportivas referidas en la presente ley, estarán obligadas a ceder en préstamo a sus atletas o deportistas, para que participen en las selecciones nacionales que representen a Costa Rica en torneos oficiales.

ARTÍCULO 37.- El goce de permiso no afectará la continuidad de la relación de trabajo, empleo o escolaridad, según el caso, y las personas o entidades respectivas están obligadas a otorgarlos. Dichos permisos no podrán exceder de noventa días naturales en un lapso de un año.”(Lo resaltado en negrilla no son de los textos originales)

Previo a analizar la normativa transcrita, cabe señalar, que para el otorgamiento de los permisos a los funcionarios públicos en ciertos supuestos como el de consulta, generalmente, deriva de la propia potestad natural de la Administración para dirigir, administrar y fiscalizar todo en lo que atañe al servicio público que presta,  tal y como puede desprenderse del artículo 3s3 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.  (Decreto Ejecutivo No. 21 de 14 de diciembre de 1954).[1]

Sin embargo, el permiso a que se hace referencia en los artículos 36 y 37 de la Ley 7800, resulta ser una regla excepcional y categórica, en tanto se establece como un derecho que tiene el funcionario frente al deber de la Administración de otorgarlo, previa justificación valedera y conforme la normativa de cita; permiso que no puede exceder de noventa días naturales en un lapso de un año.

Asimismo, y para una cabal respuesta a su consulta, es también importante tener en cuenta el concepto de funcionario público que como se ha podido observar del artículo 36 transcrito, es uno de los destinatarios  de la normativa en análisis.

En términos generales, y a tenor del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, es funcionario público, toda “persona que presta el servicio a la Administración Pública o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente, o público de la actividad respectiva.”  Ergo, la relación de servicio entre ese funcionario, empleado o servidor público y algunas de las entidades o instituciones públicas, se encuentra  regulado por el Derecho Administrativo, según lo establece claramente el artículo 112 Ibid.

Como puede observarse, basta que la persona que presta el servicio a la Administración Pública, sea nombrado a través de un acto formal, para que se encuentre integrado dentro del concepto general de “funcionario público” a que refiere el citado artículo 36 de la Ley No. 7800. Empero, para la justificación del disfrute de ese beneficio, debe darse el presupuesto fáctico que prevé la disposición en comentario, al establecer que todo funcionario que es convocado a una selección nacional o para representar a Costa Rica en una competencia deportiva internacional  tendrá derecho a disfrutar de un permiso para entrenar, desplazarse y permanecer en concentración de conformidad con el reglamento de la presente ley. Conceptualización, que para los efectos correspondientes, debe ser claramente delimitada, sin que con ello, se infrinja lo que tuvo en mente el legislador para emitir la legislación que da sustento al presupuesto que interesa en este estudio, y de ese modo no se quebrante el principio de legalidad regente en todo acto o actuación de la Administración Pública, en virtud de los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.

Al respecto, la autorizada doctrina ha sido conteste con el artículo 10 de nuestro Código Civil,[2] al señalar:

“Como auxiliar de la interpretación doctrinal existe un arte – la hermenéutica legal- que suministra ciertas reglas por cuyo medio se puede llegar a conocer más o menos lo que se llama la mente o espíritu de la ley, o sea, la intención del legislador.

(…)

Las palabras con que esté redactada la ley deben ser entendidas en su significación corriente, a no ser que el legislador les haya dado otro particular o técnica, caso en el cual habrá de tomarse en cuenta esta particularidad a fin de ajustarse al concepto que propiamente se ha querido expresar.

Para la debida inteligencia de los textos legislativos cuando su redacción, a causa de ser obscura o defectuosa, da lugar a incertidumbre, es útil examinar el objeto que se propuso el legislador al estatuir tocante a la materia, lo mismo que los informes de las comisiones del Congreso, relativos al asunto, y las discusiones habidas en el seno del mismo cuando se estaba laborando la ley, porque en esto siempre conviene atemperarse en cuanto quepa, a la intención de legislador, puesto que únicamente se trata de poner en ejercicio sus preceptos.  [3]

En esa dirección, se puede observar que no obstante que la normativa en estudio señala los presupuestos para el otorgamiento del permiso en estudio, es necesario determinar en primer lugar, si los funcionarios públicos a que allí se hacen mención, son únicamente los que realizan deporte de competición o rendición propiamente dicho, o si bien pueden encontrarse integrados también, los árbitros, entrenadores, dirigentes deportivos y otros relacionados con la actividad del deporte. Por lo que, para ello, es importante hilar la normativa en análisis con el resto de las disposiciones de la Ley No. 7800, a fin de visualizar la intención del legislador para  crear el beneficio en cuestión.

Así, el fin primordial que motivó al Estado costarricense para promulgar la Ley No. 7800 de cita, fue “la promoción, el apoyo y el estímulo de la práctica individual y colectiva del deporte y la recreación de los habitantes de la República, actividad considerada de interés público por estar comprometida la salud integral de la población.” Y en ese norte, el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, se orienta en “las acciones, programas y proyectos a fomentar el fortalecimiento de las organizaciones privadas relacionadas con el deporte y la recreación, dentro de un marco jurídico regulatorio adecuado en consideración de ese interés público, que permita el desarrollo del deporte y la recreación, así como de las ciencias aplicadas, en beneficio de los deportistas en particular y de Costa Rica en general. “(artículo 1). Allí, se encuentra plasmado el espíritu del legislador, a la par de todas las discusiones y comentarios habidos en el seno de la Asamblea Legislativa, para la tutela no solo del deporte y la recreación en sí, sino de todas las actividades relacionadas con esas disciplinas. [4]

Dentro de ese marco filosófico, en virtud del cual se informa el resto de la legislación, se puede observar el Capítulo IV, titulado “INTEGRANTES DE SELECCIONES NACIONALES Y DELEGACIONES OLÍMPICAS”, en donde precisamente se encuentran los artículos 36 y 37 de consulta, por lo que se puede sostener que el permiso referido en esas normas, son para los que integran las selecciones nacionales y delegaciones olímpicas, a fin de que puedan entrenar, desplazarse y permanecer en concentración, de conformidad con lo que al respecto venga a puntualizar el Reglamento correspondiente, que dicho sea de paso no se ha emitido todavía en lo específico. En todo caso, los funcionarios públicos beneficiados se circunscribirían en cualquiera de los conceptos precitados, en cuanto cumplieren con los presupuestos exigidos en la Ley 7800.

Sin embargo, para una puntual respuesta a su consulta, es importante clarificar el significado de los vocablos selección nacional y delegación olímpica; siendo que, en el primer caso, la Real Academia Española define “selección”  como, “Acción y efecto de elegir a una o varias personas o cosas entre otras, separándolas de ellas y prefiriéndolas.” (…) “Equipo que se forma con atletas o jugadores de distintos clubes para disputar un encuentro o participar en una competición, principal de carácter internacional.…”. En lo que respecta a “delegación”, este término se define como “Acción y efecto de delegar,  dirigido a dar a una persona a otra la jurisdicción que tiene por su dignidad u oficio, para que haga sus veces o conferirle su representación.[5] Igualmente, se ha dicho que este término es  “de amplio repertorio jurídico, se sintetiza así, en sus principales acepciones, por Cabanellas y Alcalá-Zamora: acto de dar jurisdicción/ Otorgamiento de representación (v.) Concesión de mandato (v.) /Cesión  (v.)  de atribuciones/Designación de sustituto/ Cargo y oficina de un delegado/ Conjunto de delegados. / Representación de un núcleo social. …”[6].

 Como puede observarse de esas definiciones, los vocablos de selección y delegación, contenidos en la normativa de estudio, no ofrecen duda alguna, en tanto el primero está dirigido a la escogencia que las  asociaciones o federaciones correspondientes harían para componer una selección nacional deportiva; y en el segundo, puede notarse que el término delegación equivale a un concepto  amplio de representación, por lo que es útil para la hipótesis de interés en este acápite;  es decir, cuando una persona o grupo ha sido designada oficialmente para representar a Costa Rica como miembro activo de una Organización mayor internacional del deporte, en una actividad competitiva de ese orden, previo cumplimiento de los requisitos correspondientes.

En ese orden de ideas, se encuentra dentro del mismo capítulo, el  inciso a) del artículo 35 Ibídem, que establece:

“ARTÍCULO 35.- En colaboración con asociaciones y federaciones de representación nacional, el Instituto creará una Comisión permanente de selecciones nacionales, que tendrá a su cargo, entre otras, las siguientes funciones:

a)     Revisar y enviar al Consejo Nacional para su aprobación final los planes, programas y proyectos de las selecciones nacionales, elaborados por las respectivas federaciones deportivas.(…)” (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Se sustrae del texto transcrito, que para integrar una selección nacional, debe anteceder un ordenamiento de planes, programas o proyectos, debidamente justificados, antes de someterse a la aprobación por parte del órgano correspondiente del Instituto consultante. En otras palabras, dependerá de los criterios técnicos del deporte, para precisar qué personas conformarían o integrarían una selección o delegación[7], de forma tal que pueda asegurarse la efectividad y eficiencia de la actividad deportiva en su integridad. En ese sentido,  los incisos a), d) y e) del artículo 35 del Reglamento General de la Ley de “Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación de la Educación Física, el Deporte y la Recreación” (Decreto No. 28922 de 18 de agosto del 2000), establecen lo siguiente:

Artículo 35.—Corresponde a la Comisión de Selecciones, entre otras, las siguientes funciones:

a) Revisar los planes, proyectos y programas de selecciones nacionales que debe preparar y remitir cada Federación o Asociación Deportiva de Representación Nacional y remitirlos al Consejo para su aprobación definitiva. La Comisión podrá hacer objeciones y recomendaciones a la entidad respectiva en torno a esos planes, proyectos y programas, con el propósito de salvaguardar la salud de los atletas o procurar el éxito de la participación.

d) Velar por que los funcionarios públicos o estudiantes regulares de cualquier nivel del sistema educativo que sean convocados a una selección nacional o para representar a Costa Rica en una competencia internacional, puedan disfrutar de permiso para entrenarse, desplazarse y permanecer en concentración por el tiempo que corresponda, de conformidad con la ley.

e) Verificar que la participación de los atletas en competencias nacionales e internacionales corresponda con criterios de estricto rendimiento deportivo.

Como se puede inferir de dichos textos, para poder alcanzar el éxito en una competitividad, una selección no sólo debe estar compuesto, naturalmente, por los deportistas o atletas, sino que puede estar conformado por todos aquellos agentes técnicos, designados oficialmente por las organizaciones u órganos correspondientes, que tiendan a complementar y asegurar el rendimiento de cada uno de los seleccionados en la actividad deportiva de que se trate.  Ergo, dentro de este segundo grupo podrían encontrarse los entrenadores, médicos deportivos, terapeutas físicos, etc., tales que sean necesarios razonablemente para la obtención de los resultados finales.[8] Y en ese sentido, no hay duda que ese personal así conformado, no sólo se inserta dentro del concepto amplio del deporte plasmado en la Ley 7800, sino que representa o representaría a Costa Rica en un torneo o competencia internacional, y por tanto se haría acreedor del beneficio que prevé el artículo 36 Ibid.

Aunque ya se ha trazado el concepto de “representación”, es pertinente hacer un análisis detallado del mismo, pues, como se ha observado, la preocupación consiste en determinar la procedencia de incluir dentro de ese término, a otras disciplinas ligadas al deporte que no sean las propias de competición o rendición. Al respecto, se puede señalar, que si se recurre a una interpretación literal y aislada del texto legal, no cabría la menor duda que solo podrían representar a Costa Rica en las competencias internacionales, todos aquellos deportistas o atletas que previo cumplimiento de los requisitos que al efecto prevén tanto el ordenamiento nacional como el internacional, participan directamente en las diversas actividades deportivas de alta competición o rendición. Es decir, todas aquellas personas que no ostenten esa condición, no sólo no representarían en sentido estricto a Costa Rica en ese nivel de torneo deportivo u olímpico, sino que tampoco pueden beneficiarse del permiso que establece el artículo 36 de la Ley 7800 (ICODER), aún cuando es claro que sus funciones se encuentran relacionadas con el deporte, por ser de vital importancia en el desarrollo de una actividad deportiva.

Por ello, debe sopesarse cuidadosamente el artículo en cuestión, pues una interpretación restrictiva de ese presupuesto,  podría contravenirse con la intención que tuvo en mente el legislador al promulgar la ley en análisis, pues a través de ella, se ha procurado la  real tutela del deporte en todas sus aristas. De ahí que sea necesario reiterar en este aparte, lo explicado en líneas anteriores, cuando se subrayó que los principios y objetivos establecidos en el artículo 1 de la  Ley Número 7800 (ICODER), vienen a informar al resto de la normativa de deporte, como los son la promoción, el apoyo y el estímulo de la práctica individual y colectiva del deporte y la recreación de los ciudadanos del país, por constituir esta actividad de interés público. Por ende, y a tenor de esos postulados, esa misma disposición expresa, categóricamente, que en todas las acciones, programas y proyectos que el Estado establezca en ese campo, deben estar orientados hacia el fomento y fortalecimiento de las organizaciones privadas relacionadas con el deporte y la recreación dentro de un marco jurídico, que proteja también a las ciencias que van en beneficio de los deportistas en particular y de Costa Rica en general.        

Desde esa perspectiva del concepto de deporte, este Órgano Consultor técnico jurídico, reitera, que una representación o delegación, puede estar integrada no solo por los deportistas o atletas, sino también por  entrenadores, médicos, terapeutas físicos, psicológicos, y todo otro oficial [9], que la organización, asociación o federación representativa del deporte nacional considere necesario y razonable para la obtención de las metas propuestas en una competición deportiva internacional. Y, en ese orden, ese tipo de personal se integraría para representar a Costa Rica en una competencia a nivel internacional, y por ende sería acreedor del beneficio en estudio.

En lo que atañe a la figura del árbitro en los diferentes ámbitos del deporte, puede suceder que la organización o el órgano administrativo correspondiente, estime justificable y necesario integrarlo en una delegación,  y en ese sentido, no cabe duda que puede ser beneficiario también del permiso previsto en el artículo 36 de consulta, pues conformaría un grupo que va a representar a Costa Rica en una competencia internacional. Pero el quid del asunto subsiste si por la naturaleza de las funciones, ese árbitro, per se, puede representar a nuestro país en una competencia internacional del deporte en general, cuando sea convocado por una de las organizaciones internacionales, a fin de arbitrar determinado partido o juego deportivo.

Como ya se ha dicho, la terminología “representar a Costa Rica en una competencia deportiva internacional”, debe comprenderse en función de los principios y objetivos que informa la Ley 7800 (ICODER), y en ese sentido, es claro concluir que el árbitro federado que es convocado a arbitrar en una competencia internacional bajo el procedimiento que para esos efectos exige tanto el ordenamiento nacional como el internacional, representa en alguna medida a nuestro país, en el campo del arbitraje deportivo; y por ende, tiene derecho a disfrutar también del permiso con goce de salario que prevé el artículo 36 en cuestión, a fin de que pueda desplazarse, entrenar y mantenerse en concentración.

En cuanto al resto de las interrogantes y por tratarse de los derechos que pueden tener los funcionarios nombrados de forma interina, es importante señalar, en términos generales, que sobre ello existe abundante jurisprudencia, tanto emanada de la Sala Segunda como de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de la cual se ha subrayado, que el interino viene a sustituir por plazos determinados a los funcionarios regulares, que por diversas circunstancias se les otorga permisos o licencias para ausentarse del cargo por cierto tiempo.  Es decir, el objetivo fundamental de emplear a estos funcionarios interinos en la Administración Pública, estriba en asegurar la continuidad del servicio público en pro de la colectividad, a tenor de lo que disponen los artículos 140, inciso 8) de la Constitución Política y 4 de la Ley General de la Administración Pública, según se ha explicado al inicio de este análisis. Sin que esa condición de temporalidad, ha señalado la jurisprudencia, sea justificación valedera para dar un tratamiento diferente en relación con ciertos derechos salariales que disfrutan los demás funcionarios regulares, pues tanto los unos como los otros deben prestar sus servicios, en forma eficiente y efectiva, es decir con la diligencia y responsabilidad que demanda la ocupación de los cargos públicos. Circunstancia que deberá analizarse caso por caso.[10]

Pero, en lo que respecta a los artículos 36 y 37 de la Ley en análisis, debe señalarse, como se ha  dejado claro en páginas anteriores, que allí no se hace ningún tipo de distinción de funcionario público, para la aplicación del beneficio en cuestión, pues al prescribir la primera norma que “Los funcionarios públicos que sean convocados a una selección nacional o para representar a Costa Rica en una competencia deportiva internacional, tendrán derecho a disfrutar de permiso para entrenar, desplazarse y permanecer en concentración…”, incluye a todo aquél que se define en el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, y doctrina que le informa. Por tanto, los funcionarios interinos también son destinatarios de esta normativa, en cuanto cumplan con los demás presupuestos para los efectos del otorgamiento del aquel permiso con goce de salario.

III.- CONCLUSIONES:

Este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- El permiso con goce de salario, establecido en los artículos 36 y 37 de la Ley 7800 de 30 de abril de 1998, (Ley que crea el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación) resulta ser una regla excepcional y de carácter categórica, toda vez que es un derecho que tiene el funcionario de cualquier institución del Estado, frente al deber de la Administración de otorgarlo, en tanto exista justificación valedera, conforme la normativa de cita, el cual, no puede exceder de noventa días naturales en un lapso de un año.

2.- De conformidad con los artículos, 1, 2, 3, 35, 36 y 37, siguientes y concordantes de la citada Ley No. 7800, se interpreta que para poder alcanzar el éxito en un juego o partido de alta competición,  una selección no sólo debe estar compuesto, naturalmente, por los deportistas o atletas, sino por todos aquellos agentes técnicos, designados oficialmente por las asociaciones, o federaciones, u órganos administrativos correspondientes, que tiendan asegurar el rendimiento y la salud de cada uno de los seleccionados en la actividad deportiva de que se trate.  Ergo, dentro de este segundo grupo podrían encontrarse los entrenadores, médicos deportivos, chaperones, etc., tales que sean necesarios para la obtención de los resultados finales

 3.- En virtud de lo dispuesto en los artículos 36 y 39 de la Ley 7800, así como los principios y objetivos que informan a toda esa legislación, una representación o delegación, puede estar integrada no solo por los deportistas o atletas, sino también por  entrenadores, médicos, terapeutas físicos, psicológicos, y todo otro agente relacionado con la actividad del deporte, designados oficialmente por las organizaciones o federaciones correspondientes, para la obtención de las metas propuestas en una competición deportiva. Y, por ende, tendrían derecho a disfrutar del permiso con goce de salario establecido en la citada normativa legal, para poder desplazarse, entrenar y mantenerse en concentración en pro de la actividad deportiva de que se trate.

4.- De conformidad con los principios que informan la Ley No. 7800, el árbitro deportivo en general, que sea convocado oficialmente, para representar a Costa Rica en una competencia deportiva internacional, puede ser destinatario del beneficio estipulado en el artículo 36 de la Ley 7800, para que pueda desplazarse, entrenarse y se mantenga en concentración en pro del deporte correspondiente.

5.- De conformidad con los artículos 36 y 37 de la Ley No. 7800,  todos los funcionarios públicos, sean éstos interinos o no, tienen derecho a que se les otorgue el permiso con goce de salario para entrenar, desplazarse y permanecer en concentración, cuando sean convocados a una selección nacional o para representar a Costa Rica en una competencia deportiva internacional.

De Usted, con toda consideración,

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

LMG/gvv