C-176-2008

23 de mayo de 2008

 

Señora

Flory Álvarez Rodríguez

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Heredia

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio SCM-1054-2008 del 7 de mayo de 2008, recibido en esta institución el día 9 de mayo siguiente, en el que solicita que este órgano técnico jurídico emita el dictamen estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efectos de declarar la nulidad evidente y manifiesta del acuerdo tomado por el Concejo Municipal en el artículo VI, punto e de la sesión número 252-2005 del 23 de mayo de 2005, mediante el cual se adjudicó el lote N° 100 del Proyecto de Vivienda “El Fortín” a la señora xxx, a pesar de que dicho lote había sido adjudicado desde el año dos mil uno a la señora xxx.

 

 

I.         ANTECEDENTES

 

Sobre los hechos de relevancia

 

            Previamente a entrar a analizar el fondo de la solicitud planteada, conviene realizar una exposición de los hechos de importancia que se desprenden de las copias certificadas del expediente administrativo, a partir de los cuales se emitirá el presente pronunciamiento:

 

1-                  Mediante Ley N° 7733 publicada en el diario oficial La Gaceta N° 18 del 27 de enero de 1998, se autorizó a la Municipalidad de Heredia para segregar y donar dos lotes de la finca inscrita en la provincia de Heredia, sistema de folio real, matrícula N° 20964-000, con el fin de destinarlos a viviendas para familias beneficiarias de los proyectos de vivienda “El Fortín” y “El Solar”. (Folio 1 del expediente administrativo)

 

2-                  En la sesión ordinaria N° 296-2001, artículo VII, punto 1 del 24 de setiembre de 2001, el Concejo Municipal de Heredia dispuso por unanimidad adjudicar a la señora xxx, cédula de identidad xxx el lote N° 100 del proyecto de vivienda denominado “El Fortín”. (Folio 4 del expediente administrativo)

 

3-                  Posteriormente, en sesión ordinaria 252-2005, artículo VI, punto e del 23 de mayo de 2005, el Concejo Municipal de Heredia acordó por unanimidad asignar el mismo lote N° 100 del proyecto “El Fortín” a la señora xxx, cédula de identidad número xxx. (Folio 18 del expediente administrativo)

 

4-                  El 20 de setiembre de 2005, la señora xxx presentó ante la Municipalidad de Heredia un oficio relacionado con la adjudicación del lote N° 100 a su nombre, indicando que: “Todo lo anterior lo hago del conocimiento de ustedes ante los comentarios de que dicho lote se adjudicó a otra familia o que estaba en trámite, considero que para ello debe darse el debido proceso.”

 

5-                  El 24 de marzo de 2006, la señora xxx presentó nuevamente un escrito ante la Municipalidad de Heredia solicitando que se aclarara la situación relativa a la adjudicación del lote N° 100 y solicitando la comunicación de una resolución final que la mantenga como beneficiaria del lote. (Folio 23 del expediente administrativo)

 

6-                  Mediante acuerdo tomado en la sesión ordinaria N° 324-2006 del 3 de abril de 2006, el Concejo Municipal de Heredia acordó por mayoría suspender los acuerdos tomados en las sesiones 296-2001 y 252-2005, relativos a la adjudicación del lote número 100 del proyecto “El Fortín”. (Folio 27 del expediente administrativo)

 

7-                  Ante la recomendación de la asesoría jurídica, el Concejo Municipal de Heredia acordó en sesión ordinaria N° 13-2006 del 19 de junio de 2006, conformar un órgano director encargado de iniciar un procedimiento administrativo para que realice el procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo tomado en la sesión ordinaria N° 252-2005 del 23 de mayo de 2005 que adjudicó el lote N° 100 del proyecto “El Fortín” a la señora xxx. Dicho órgano director fue conformado por un regidor, un síndico y un abogado de la Dirección de Asuntos Jurídicos (Folios 29 a 32 y 34 a 37 del expediente administrativo)

8-                  El 30 de junio de 2006 la señora xxx presentó el recurso de amparo número 06-007877-0007-CO contra la Municipalidad de Heredia por la suspensión del acuerdo  252-2005, artículo VI, punto e del 23 de mayo de 2005, recurso que fue declarado sin lugar mediante sentencia 2006-010286 de las 17:29 horas del 19 de julio de 2006. (Folios 51 a 58 del expediente administrativo)

 

9-                  Por resolución de las 13:20 horas del 21 de agosto de 2007, el órgano director del procedimiento administrativo dictó el auto de inicio del procedimiento, informando a las señoras xxx y xxx sobre los hechos y la finalidad del procedimiento, cual es la declaratoria en vía administrativa de la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo tomado en sesión ordinaria 252-2005, artículo VI, punto e del 23 de mayo de 2005. Asimismo, se les convocó a una audiencia oral y privada a realizarse el 22 de febrero de 2008 para evacuar la prueba ofrecida, se les informó de la posibilidad de acompañarse de un profesional en Derecho, consultar y sacar copias del expediente administrativo y de la posibilidad de interponer los recursos ordinarios ante el órgano director. Dicha resolución fue notificada a la señora xxx el 11 de enero de 2008 y a la señora xxx el 18 de enero de 2008. (Folios 70 a 73 del expediente administrativo)

 

10-               El 22 de febrero de 2008, el órgano director del procedimiento realizó la audiencia oral y evacuó la prueba testimonial en presencia de las señoras xxx y xxx, así como de sus abogados, otorgando al final un plazo de tres días para presentar conclusiones. (Folios 78 a 83 del expediente administrativo)

 

11-               El 27 de febrero de 2008, la señora xxx presentó sus conclusiones ante el órgano director del procedimiento. (Folios 84 y 85 del expediente administrativo)

 

12-              El 23 de abril de 2008, el Concejo Municipal recibió el expediente administrativo para el dictado del acto final, enviado por órgano director del procedimiento. (Documento sin foliar que acompaña la solicitud de dictamen)

 

II.        SOBRE EL PROCEDIMIENTO ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: REQUISITOS FORMALES

 

Tanto la Sala Constitucional como esta Procuraduría se han referido en numerosas oportunidades a la potestad que tiene la Administración para anular en vía administrativa los actos declaratorios de derechos. Esta potestad, es excepcional por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que deriva del texto del artículo 34 de la Constitución Política y que prohíbe a la Administración volver sobre sus propios actos sin antes haber planteado ante la autoridad judicial competente el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado. Es así como los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, pues la Administración no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, sin perjuicio claro está, de que plantee el respectivo proceso de lesividad ante el juez contencioso administrativo.

 

Sin embargo excepcionalmente –como se indicó- la Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de derechos, siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y con el cumplimiento de los requisitos formales ahí dispuestos, tal como se procederá a explicar.

 

a)         Naturaleza de la nulidad que se pretende declarar

 

El artículo 173 comentado establece que para que una nulidad pueda ser declarada en vía administrativa además de absoluta, debe ser evidente y manifiesta.  Por lo tanto, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para la anulación de un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad tan grosera y patente que no requiere del pronunciamiento calificado del juez. Esa línea de pensamiento quedó plasmada en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 en la que la Sala Constitucional indicó:

 

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”

 

También esta Procuraduría ha distinguido el proceso judicial de lesividad -regla para declarar cualquier tipo de nulidad sea absoluta o relativa- del procedimiento en vía administrativa que queda reservado únicamente para atacar las nulidades evidentes y manifiestas. En ese sentido en el dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008 indicó al respecto:

 

“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 

 

La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.”

 

Es claro entonces que el primer aspecto que debe revisarse para concluir si es válida la anulación de un acto declarativo de derechos en vía administrativa es la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, pues únicamente las que sean evidentes y manifiestas justifican el actuar de la Administración en vía administrativa.

 

b)        Apertura de un procedimiento ordinario

 

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública también establece que: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley”

 

De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio.

 

Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades, siendo una de ellas la sentencia 2002-12054 arriba mencionada, y que señala en lo conducente:

 

“LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)

 

c)         Órgano competente

 

            Otro de los aspectos que debe valorarse es el relacionado con el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad evidente y manifiesta, por cuanto en dictámenes reiterados de esta representación se ha señalado que: “el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” (Dictámenes C-157-2001,  C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004, entre otros)

 

En materia municipal, ha indicado esta Procuraduría que el órgano competente para ejercer la potestad de revisión de oficio de los actos declaratorios de derechos es el Concejo Municipal por ser el órgano superior supremo del ente municipal, por lo que le corresponderá decidir acerca del inicio del procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director (que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo), así como dictar el acto final. (Al respecto ver dictámenes C-093-2001 del 28 de marzo de 2001, C-263-2001 del 1° de octubre de 2001, C-128-2008 del 21 de abril de 2008). Asimismo, corresponderá al Concejo tomar el acuerdo respectivo para el envío del expediente administrativo para solicitar a esta representación el dictamen previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver los pronunciamientos C-109-2005 del 14 de marzo de 2005; C-054-2007 del 22 de febrero de 2007; C-175-2007 del 1° de junio de 2007, entre otros).

 

Lo anterior, con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en materia de personal o de empleo, pues en estos casos, sí es el Alcalde el órgano competente para ejercitar la potestad de revisión de oficio que consagra el artículo 173 de repetida cita (ver pronunciamientos C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006 y C-194-2007 del 13 de junio de 2007).

 

d)                 Momento procesal para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República

 

            Como requisito previo a la declaratoria de la nulidad en vía administrativa, la Administración debe contar previamente con el dictamen afirmativo de esta representación donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada, dictamen que resulta vinculante por disposición expresa del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

 

            Sobre el momento procesal oportuno para que el Concejo Municipal solicite ese dictamen, esta Procuraduría señaló en el pronunciamiento C-109-2005 del 14 de marzo de 2005:

 

“En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. ” (En igual sentido dictámenes  C-455-2006, C-223-2007, C-432-2007, entre otros)

 

En consecuencia, será hasta después de haberse tramitado el procedimiento ordinario señalado y antes del dictado del acto final que el Concejo Municipal debe requerir el dictamen de esta representación.

 

e)                  Caducidad

 

            De igual forma debe indicarse que la importancia de llevar a cabo el procedimiento ordinario arriba apuntado no radica únicamente en garantizar el derecho de defensa y debido proceso del interesado, sino que además permite constatar que el plazo de caducidad que recoge el  artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para el ejercicio de la potestad de revisión de oficio no ha acaecido, sobre el cual la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad -aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.” (Sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002)

 

f)                   Sobre el expediente administrativo

 

            Finalmente, debe indicarse que ya esta Procuraduría se ha referido a la necesidad de que se remita a esta sede el expediente administrativo debidamente ordenado, completo y certificado, lo cual constituye una garantía del debido proceso. Al respecto, ha señalado:

 

“Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final. “  (Dictamen C-458-2007 del 20 de diciembre de 2007)

 

III.      SOBRE EL FONDO: ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Vistas las consideraciones anteriores en cuanto a los requisitos que deben observarse para decretar la nulidad evidente y manifiesta en vía administrativa, conviene analizar el caso concreto para determinar si se cumplieron los citados presupuestos, toda vez que en esta vía se ejerce un control de legalidad de la actuación administrativa.

 

En consecuencia, esta representación se abocará a corroborar en detalle todas las actuaciones, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los requerimientos establecidos en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública como garantías para el administrado. Lo anterior, por cuanto la revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la administración pública como al funcionario (al respecto sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 de la Sala Constitucional)

 

a)                 Sobre el órgano competente para iniciar el procedimiento, el momento procesal para requerir el dictamen y el expediente administrativo en el caso concreto

 

Del elenco de hechos descritos en el primer apartado de este pronunciamiento, se desprende que la decisión de iniciar el procedimiento dispuesto en el numeral 173 de repetida cita, recayó en el Concejo Municipal de Heredia al considerar que debía anularse en vía administrativa el acuerdo 252-2005, mediante el cual se adjudicó el lote N° 100 del proyecto “El Fortín” a la señora xxx, toda vez que  desde el año dos mil uno se había adjudicado el mismo lote a la señora xxx.

 

Lo anterior evidencia que en el caso concreto, la potestad de revisión oficiosa en vía administrativa la está ejerciendo el órgano competente en esta materia, que como se indicó es el Concejo Municipal, por lo que fue a gestión de este órgano que se dio inicio al procedimiento ordinario requerido para garantizar el derecho de defensa y debido proceso de la señora xxx, afectada con la eventual anulación del acto declaratorio de derechos que le adjudicó el lote mencionado.

 

Asimismo, observa esta representación que el órgano director fue debidamente constituido por el Concejo Municipal y una vez llevado a cabo el procedimiento respectivo y estando listo el asunto para el dictado del acto final, se requirió el dictamen respectivo a esta Procuraduría, en cumplimiento de lo establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y respetándose lo ya dicho en cuanto al momento procesal oportuno para plantear la gestión. 

 

Finalmente, debe señalarse que las copias del expediente administrativo remitido a este despacho a gestión del Concejo Municipal, se encuentran debidamente ordenadas, foliadas, selladas y certificadas, en garantía del debido proceso de las partes y en cumplimiento de los requerimientos establecidos por la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría.

 

b)                 Sobre el debido proceso otorgado a las partes y la integración del órgano director

 

Aunado a lo anterior, conviene analizar si una vez dispuesta la apertura del procedimiento ordinario se garantizaron todos los derechos a la afectada, pues como se indicó la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe realizarse con sujeción a las reglas y principios del debido proceso y cualquier actuación contraria a estas reglas es absolutamente nula.

 

Al respecto, debe indicarse que la Sala Constitucional se ha referido en múltiples oportunidades a los alcances y matices del derecho de defensa y debido proceso reconocidos en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, al señalar:

 

"... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada..." (Sentencia N°15-90 de 16:45 horas del 5 de enero de 1990)

 

Asimismo, en la sentencia 5469-95 de 18:03 minutos del 4 de octubre de 1990 indicó en lo conducente:

 

"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria."

 

Partiendo de lo anterior y del análisis del expediente administrativo aportado, se desprende que el órgano director del procedimiento confirió el respectivo traslado de cargos a la xxx, informándole de los hechos y el objeto del procedimiento, además de que tuvo como parte interesada a la señora xxx, primera adjudicataria del lote en cuestión. A partir de ese momento ambas tuvieron la posibilidad de intervenir a lo largo del procedimiento y fueron debidamente notificadas de las resoluciones emitidas. Asimismo, las interesadas fueron citadas a una audiencia oral para evacuar la prueba, la cual fue fijada con los quince días de anticipación que establece el artículo 311 de la Ley General de la Administración Pública y en la cual se acompañaron de la respectiva asesoría letrada. Ello evidencia que la afectada con la eventual declaratoria de nulidad estuvo en capacidad de presentar prueba, se le informó de la posibilidad de acompañarse de un abogado, acceder al expediente y recurrir las resoluciones que estimara inconvenientes a sus intereses (lo cual fue otorgado desde el mismo auto de traslado de cargos), con lo cual se  respetó el debido proceso y su garantía de defensa, sin que haya sido colocada en ningún momento en estado de indefensión. Por el contrario, la señora xxx no presentó prueba alguna a su favor ni tampoco el escrito de conclusiones que en su oportunidad requirió el órgano director del procedimiento. Por lo anterior, se observa que en el caso concreto se respetó el derecho de defensa y las garantías del debido proceso.

 

No obstante lo anterior, y aun cuando ya se indicó que el órgano director del procedimiento fue nombrado por el Concejo Municipal competente en esta materia, lo cierto es que también debe analizarse si la integración de dicho órgano director se ajustó a Derecho, pues como se dijo anteriormente, en principio la competencia para actuar como órgano director en materia municipal recae en el Secretario Municipal, pero en el caso concreto, el Concejo Municipal de Heredia nombró a un órgano director conformado por un regidor, un síndico y un abogado de la Dirección de Asuntos Jurídicos. En el dictamen C-419-2007 del 26 de noviembre 2007 se discutió un asunto similar, indicando esta representación lo siguiente:

 

“Por otra parte, el Consejo de Administración de JAPDEVA, como órgano decisor, está facultado para instruir el procedimiento directamente o para delegar esa potestad en un órgano director, siempre que, de manera formal, lo invista con las facultades necesarias para darle validez a sus actuaciones.  En ese sentido, esta Procuraduría ha indicado:

 

"…debe precisarse que los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar. Pero, este Órgano Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción del procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001) .

 

A pesar de lo anterior, de acuerdo con el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, un órgano colegiado –como lo es el Consejo de Administración de JAPDEVA– sólo puede delegar la instrucción de sus funciones en la figura de su Secretario:

 

“Artículo 90.-

 

La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

 

a) (...)

 

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario”.

 

En el caso bajo análisis, observamos que la delegación de la instrucción del procedimiento no recayó en la  Secretaría de ese órgano, sino que le fue confiada a los licenciados Roy Azofeifa Yen y Niria Navarrete Sorios, (ver folios 105 y 106 del expediente administrativo). Ante esa situación, si bien podría pensarse en la nulidad del procedimiento, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que una irregularidad en el nombramiento del órgano director, no necesariamente genera la nulidad de todo el procedimiento administrativo, y que ese vicio queda subsanado, por convalidación, en el momento en que la Junta Directiva toma la decisión final, especialmente si el procedimiento fue instruido por un profesional ligado al tema en discusión y  con conocimiento sobre la materia:

 

“ (…) cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. Cabe entonces preguntarse qué ocurre, cuando, cómo en la especie sucedió, la instrucción no sólo no recayó en el Secretario, sino en un funcionario no designado por la Junta Directiva ni por una instancia a quien ésta delegara hacer ese nombramiento? Desde un punto de vista sustancial, la doctrina ius administrativista es conteste en afirmar que el sujeto es un elemento esencial del acto administrativo, lo que recoge a su vez el ordinal 129, privilegiando la tesis de que el sujeto es uno sólo, esto es, que el órgano instructor y el decisor deben ser uno sólo (artículos 90 y 314 ibídem), respondiendo a su vez a los principios de oralidad e inmediación de la prueba previstos en los numerales 309 y 314 ibídem. En el caso concreto esa tarea fue encomendada al Ingeniero Víctor Rodríguez Araya, nombrado para ese efecto por el Gerente Administrativo, sin que en autos conste, autorización o delegación alguna para hacerlo. Esta situación provoca sin duda una irregularidad en el nombramiento del órgano del procedimiento pues su designación fue hecha por un funcionario sin competencia para ello, lo que vicia el acto en uno de sus elementos esenciales. El artículo 182 ibídem, en lo conducente establece: “1. El Juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o la forma, casos en los cuales deberá hacerlo. 2.- Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público…”. (Lo resaltado no es del original). Esta norma debe relacionarse a su vez, con lo dispuesto en el ordinal 129 en cuanto dispone: “El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia”. Determinado el vicio, que en sus agravios reprocha el casacionista, es preciso establecer si con ello se produce una nulidad absoluta o relativa. En tesis de principio, la nulidad por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas “cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión causare indefensión” (artículos 166 y 223 ibídem) situaciones que, en la especie, se echan de menos. (…) . Por otra parte, la Junta Directiva, al adoptar el acto final, no hizo reparo alguno a lo actuado, subsanando cualquier irregularidad en el procedimiento, lo cual es legalmente posible en consideración a que no se trata de la inexistencia del elemento sujeto como para sustentar una nulidad absoluta (166 ibídem) sino de su imperfección, en atención únicamente al origen de su nombramiento (167 ibídem), siendo importante destacar aquí que se trató de un profesional ligado al objeto en discusión y con conocimiento sobre la materia . Finalmente y al amparo de la teoría finalista, es claro que los actos cuestionados cumplieron el fin esencial del actuar administrativo, sea la satisfacción del interés público (113 ibídem). En consecuencia, en criterio de la Sala, al haber sido dictado el acto final por la Junta Directiva de la Caja, órgano competente para hacerlo (artículos 129 y 319 ibídem), no haberse causado indefensión, pues se respetó el debido proceso, se satisfizo el interés público no es procedente declarar la nulidad por la nulidad misma, por lo que el recurso, en cuanto a este agravio, debe rechazarse." (Sala Primera, resolución n.° 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo de 2002; el resaltado es nuestro).

 

            De lo anterior, puede concluirse que en este caso aun cuando el órgano director del procedimiento no recayó en la figura del Secretario en los términos dispuestos en el numeral 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, lo cierto es que ello no genera la nulidad de todo el procedimiento, por cuanto dicha actuación fue convalidada mediante el acuerdo 186-2008 del 5 de mayo de 2008, en el cual el Concejo Municipal de Heredia dispuso acoger la recomendación del órgano director y remitir el caso a esta Procuraduría para lo que en derecho corresponde, con lo cual quedó subsanado el vicio que pudiese presentar la designación del órgano director. Además, no puede omitirse que dicho órgano director fue designado desde el inicio por quien ostenta la condición de superior supremo de la entidad municipal y en consecuencia, quien tiene la potestad de dictar el acto final. Finalmente, se observa que la delegación se hizo en un órgano con conocimiento especial en la materia, lo cual implica que los integrantes de ese órgano cuentan con la formación profesional suficiente para la interpretación y aplicación de la normativa relativa al procedimiento administrativo que nos ocupa. (Ver en el mismo sentido Dictamen C-021-2008 del 22 de enero de 2008)

 

Por todo lo indicado a partir del análisis del expediente administrativo adjunto a la solicitud que nos ocupa, no cabe duda de que el procedimiento llevado a cabo por el órgano director, como requisito previo inexorable para la declaratoria en sede administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo  aquí discutido, cumplió con todas las garantías del debido proceso. De esta forma, el expediente administrativo refleja el cumplimiento de todas las etapas y formalidades sustanciales que conforman el debido proceso en materia administrativa.

 

c)                  Sobre la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar en el caso concreto

 

Debe ahora entonces determinarse si el acto por el que se adjudicó a la señora xxx el lote N° 100 del proyecto de vivienda “El Fortín”  resulta ser sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, al grado de que contenga vicios que configuren una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

            Tal como se indicó anteriormente, este tipo de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). Partiendo de ello, esta Procuraduría estima que en el caso concreto sí se configuró una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por cuanto el Concejo Municipal de Heredia adjudicó en el año 2005 un lote a la señora xxx, a pesar de que dicho lote ya no estaba disponible desde el año 2001 en que había sido asignado a la señora xxx, con lo cual el acto administrativo dictado para la segunda adjudicación presenta un vicio en uno de sus elementos esenciales como lo es su contenido, pues éste no era posible (artículo 132 de la Ley General de la Administración Pública).

 

            En el caso que nos ocupa, la nulidad que presenta el acto que se pretende anular es clara, notoria y obvia, por cuanto a través del acto administrativo dictado en la sesión 252-2005 del 23 de mayo de 2005, se desconoció un acto declaratorio de derechos dictado previamente en el año 2001 a favor de la señora xxx y mediante el cual se le adjudicó el lote en cuestión. Por lo anterior, un acto posterior no podía disponer del mismo objeto, sin antes no seguir el proceso de anulación del acto administrativo previo, según lo dispone el ordenamiento jurídico. En consecuencia, la nulidad en este caso es patente y grosera pues se logra determinar con la simple confrontación del acto con el ordenamiento jurídico.

 

En conclusión, la nulidad apuntada no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino que además es patente y notoria con la sola confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis.  (En ese sentido ver entre otros muchos, dictámenes C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

 

d)        Caducidad

           

Finalmente debe indicarse que en el caso concreto el plazo de caducidad que debe operar es el de cuatro años que establecía el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública antes de la reforma operada mediante Ley 8508 del 28 de abril de 2006, que entró a regir el 1° de enero de 2008 (Código Procesal Contencioso Administrativo), toda vez que a la fecha en que se dictó el acto que se pretende anular, sea 23 de mayo de 2005, la norma que se encontraba vigente disponía que: “La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años”

 

            Así las cosas es claro que la Administración tiene la potestad de declarar la nulidad, evidente y manifiesta del acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Heredia en el artículo VI, punto e de la sesión número 252-2005 del 23 de mayo de 2005, toda vez que no ha transcurrido el citado plazo.

 

 

IV.      Conclusión

 

De conformidad con lo establecido en el artículo 173 y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría General rinde dictamen favorable, a fin de que se proceda a declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, por evidente y manifiesta, del acto administrativo contenido en acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Heredia en el artículo VI, punto e de la sesión número 252-2005 del 23 de mayo de 2005, relativo a la adjudicación del lote número 100 a la señora xxx.

 

Atentamente,

 

Msc. Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/gaga