C-157-2008

12 de mayo, 2008

Doctora

Viviana Martín

Viceministra de Obras Públicas y Transportes

Presidenta del Consejo Técnico de Aviación Civil

Estimados señores:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° 08991 del 1° de mayo del año en curso,  a través del cual solicita a la Procuraduría General de la República un dictamen sobre los siguientes aspectos:

“1) Si el Poder Ejecutivo puede trasladar a una entidad privada, bienes inmuebles adquiridos por el Estado mediante compraventas privadas, para que dichos bienes entren al dominio patrimonial de esa entidad, sin necesidad de una ley formal y material, y como parte de una indemnización de daños y perjuicios que a su vez resulte de la terminación definitiva de un contrato de concesión de instalaciones públicas. Caso de que la respuesta fuera afirmativa, ¿cuál sería la vía legal para proceder a realizar el traspaso de bienes?

2. Si el Poder Ejecutivo puede expropiar bienes pertenecientes a particulares, en el área circundante del Aeropuerto Juan Santamaría, con la intención de traspasarlos luego a un adjudicatario de concesión para la prestación de servicios aeroportuarios dentro de esa misma área. Concomitantemente con lo anterior, preguntaríamos si esos mismos bienes, objeto de expropiación, podrían ser no traspasados sino dados en arriendo a una concesionaria como la indicada.

3. Si el hecho de que en algunas de las compras que ha realizado el Estado en la zona Sureste del Aeropuerto Juan Santamaría se señale que el terreno se destinará a reubicación de una determinada empresa privada, constituye alguna limitación en cuanto al régimen demanial de ese bien, o si por el contrario facilita el traspaso al patrocinio privado a la misma empresa que se cita en las respectivas escrituras de adquisición de los inmuebles”.

I.-        IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN LA MATERIA CONSULTADA

Existen al menos tres razones que nos impiden ejercer la función consultiva en el tema consultado. En primer lugar, se trata de un caso concreto. Sobre el particular, en el dictamen C-044-2003 de 19 de febrero del 2003, expresamos lo siguiente:

“La función consultiva que el Ordenamiento Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República, está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas. En este sentido, conviene recordar lo que en dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, se elaboró sobre el tema de esos preceptos de orden legal:

‘Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

‘Artículo 4.  Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.

La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’ (Nota: Este numeral fue reformado por el inciso c del artículo 45 de la Ley n. 8292 de 31 de julio de 2002, Ley General de Control Interno). 

‘Artículo 5.  No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’

       Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘… cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública. 

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

* Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante.  Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa”.

Con vista en los anteriores criterios desarrollados por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, y haciendo la relación pertinente con la solicitud formulada por el asesor legal de esa Corporación Municipal, manifestamos lo siguiente:

Nos encontramos, en el presente caso, ante el incumplimiento de varios de los requisitos de admisibilidad de la consulta, a saber:

a)   El sujeto llamado a formular la consulta es el jerarca administrativo de la Municipalidad, es decir, el Concejo Municipal.

b)   No se nos remite el criterio legal del órgano asesor en esa materia de la institución.

Sobre este último aspecto, conviene recordar lo que se dijo en el dictamen ya citado páginas atrás y que se relaciona con la trascendencia de ese estudio legal que debe acompañarse a las consultas y de la razón por la cual no se faculta a las asesorías jurídicas de los órganos u entes públicos a consultar directamente a esta Procuraduría:

‘… nuestra jurisprudencia administrativa (ver dictamen C-81-97 del 20 de mayo de 1997 y opinión jurídica OJ-130-99 del 15 de noviembre de 1999) se ha pronunciado sobre el caso concreto de la imposibilidad de que las asesorías jurídicas de los órganos o instituciones de la Administración Pública consulten directamente a esta Procuraduría General asuntos de naturaleza jurídica.   Ello por cuanto, tal y como lo prescribe expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal.  Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano.   De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense’. 

  Siguiendo los parámetros de la jurisprudencia supracitada, es evidente que nos encontramos ante una falta de cumplimiento de los requisitos allí establecidos”.

En el asunto que nos ocupa, se solicita el criterio del Órgano Asesor para resolver el conflicto que hay entre la Administración y COOPESA R.L.; aspecto que es de estricto resorte del órgano consultante.

En segundo término, no cabe duda de que estamos en presencia de un asunto propio de la Hacienda Pública –traspaso de bienes públicos a una entidad privada-, en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. El Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce este tipo de competencia. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998  y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por los que los criterios que emite el Órgano Contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia,  son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera  otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”

Por último, la consulta también involucra un asunto subsumible en la materia de contratación administrativa –terminación de un contrato de concesión de instalaciones públicas-, donde también la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 182 constitucional, la jurisprudencia de la Sala Constitucional  y la Ley de Contratación Administrativa, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio la materia de contratación administrativa.  En este sentido,  en la sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así:

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”.  (Las negritas no corresponden al original).

En resumen, la Contraloría es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública, que incluye los procedimientos de contratación administrativa. Ergo, la competencia de este Órgano Contralor tiene su origen en las normas y principios de rango constitucional y se complementan con lo que  las leyes de la República desarrollen en lo particular. (Véase: CAMPOS MONGE, Cristian E. Contratación Administrativa. Algunos de sus Tópicos  Conforme a la Jurisprudencia Constitucional. UNED, San José, 2004).

II.-       CONCLUSIÓN

En vista de que se trata de un caso concreto, de materia propia de la Hacienda Pública, que involucra también aspectos de contratación administrativa, el Órgano Asesor no puede ni debe ejercer la función consultiva en este asunto.

            Atentamente,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc

Copia:      Licda. Rocío Aguilar Montoya, contralora General de la República.