C-159-2008

13 de mayo de 2008

 

Señor

Raymond Berty Jackson

Director Administrativo Financiero

Junta de Administración Portuaria y de

Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica

S. O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio DIAF-057-2005, de 11 de marzo de 2005, en el cual, su despacho, ante la divergencia de criterio, con la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Servidores Públicos, en torno a la legalidad del 1% que esa institución retiene a sus trabajadores afiliados  para compensar los costos de la información que le remite mensualmente, nos solicita nuestro criterio en cuanto a la legalidad dicho cobro.

 

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión del Departamento Legal de Japdeva, materializada en el oficio AL-551-2004 del 02 de noviembre de 2004; según la cual si se ajusta a Derecho que esa administración cobre a la cooperativa el importe por los trámites de confección de listados, control de firmas y demás tramitación “… de acuerdo al principio del servicio al costo, es viable que la administración sea resarcida por los servicios en que se ve sometida en los trámites en que se incurre con relación a las deducciones que acepta cada trabajador con las obligaciones que contraiga con dicha cooperativa… el Código de Trabajo en su artículo 69 inciso K preceptúa que son obligaciones del patrón deducir del salario del trabajador las cuotas a que este se haya comprometido a pagar a la cooperativa, esto no significa que el patrón sea obligado a correr con  los gastos que esto ocasiona obviando lo relacionado al principio del servicio al costo, pues la letra de esa normativa solo refiere a que sea obligación del patrono realizar la deducción de esas deudas, el importe en trabajo, papelería y desviar actividades propias de la Administración en otro tipo de actividades ajenas al servicio que brinda… debe ser compensado con un servicio al costo, considerando que los costos en que incurre son muy excesivos no existe impedimento legal para que la Administración se vea resarcida en el cobro de un uno por ciento sobre esos trámites (…)”

 

De previo a referirnos al tema en consulta, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado; esto en razón del volumen de trabajo que atiende este Despacho.

 

I.- Consideraciones previas.

 

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor. 

 

Se desprende de la consulta que existen criterios abiertamente contradictorios tanto de la administración de JAPDEVA como de Coopeservidores, respecto al 1% que esa institución retiene a sus trabajadores afiliados a la cooperativa, para compensar los costos por la información que le remite mensualmente. 

 

Por ello, implícitamente el objeto de la presente consulta pretende que analicemos cuál de ambos criterios tiene la razón en la citada controversia.

 

Cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005, C-392-2006 de 6 de octubre de 2006 y C-147-2007 de 10 de mayo de 2007, entre otros muchos).

 

Sin embargo, tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener un pronunciamiento sobre las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la administración pública, nos permitimos rendir el siguiente dictamen, cuyo carácter vinculante deriva de la mera constatación objetiva de las normas jurídicas que resultan aplicables, así como la jurisprudencia judicial y administrativa vertida respecto a dicha normativa.

 

Por consiguiente, debe quedar claro que la Procuraduría General entra a conocer la presente consulta no con el afán de analizar si los diversos criterios administrativos están o no conformes al ordenamiento jurídico, pues dicha labor obviamente excedería el marco jurídico de nuestras competencias, sino por cuanto estimamos que la interpretación legal que se solicita respecto del 1 % que JAPDEVA retiene a sus trabajadores afiliados a la cooperativa, para compensar los costos por la información que le remite mensualmente, es objeto propio de nuestra competencia consultiva.

 

II.- SOBRE EL PRINCIPIO DEL SERVICIO AL COSTO:

 

Este es un principio que rige dentro de la prestación de los servicios públicos, como base para la fijación de la metodología para establecer las tarifas.

Por ello es que procede demarcar el concepto de servicio público. Empezamos por señalar que es una actividad dentro del quehacer productivo del país, que por su importancia para el desarrollo sostenible, es calificada como de interés público o expresamente, como servicio público[1].

 

Servicio público es la actividad del Estado[2], dirigida a la satisfacción de una necesidad general, que es de interés público y que está sujeta al derecho público (aunque no en forma exclusiva, piénsese en la relación concesionario usuario)[3], bajo un régimen jurídico especial.

Es una actividad erigida por el legislador[4], tomando en cuenta la satisfacción del interés general[5]; la cual, requiere de una declaratoria legal que así lo determine,  que doctrinalmente se conoce como "publicatio";  declaratoria que como consecuencia produce que un tercero, público o privado, no podría pretender explotar ese servicio si no cuenta con un acto habilitante de la Administración titular del servicio[6]. 

 

Nuestra la legislación, en el artículo 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, define servicio público como toda actividad que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificada como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarla a las regulaciones de esta ley.

 

Dentro de las características o elementos del servicio público, podemos señalar[7]:

La actividad es de interés general.

 

La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública.

 

La titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública, lo que se justifica por el interés público presente en la actividad y porque es la Administración Pública la encargada de tutelar ese interés público.

 

Los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación del servicio público.  Por ende, puede haber un ‘desdoblamiento’ entre titularidad y gestión, en especial cuando se trata de servicios industriales y comerciales.

 

La Administración titular conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio, aun cuando éste sea explotado por particulares.

Puesto que la Administración es la titular del servicio, responde en último término por la prestación del servicio.

 

Corresponde a la Administración fijar las condiciones bajo las cuales el gestionante deberá prestar el servicio. 

 

La prestación en que consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios. No puede considerarse, servicio público aquélla actividad que tiene como objeto único satisfacer las necesidades de la Administración Pública, orgánicamente considerada, salvo disposición legal en contrario.

 

Como elementos distintivos, están los derechos del usuario o consumidor del servicio público -que se constituyen en deberes de los prestadores-, ellos son: a la generalidad (libre acceso), uniformidad (igual recepción en todo habitante en análogas condiciones), continuidad (recepción ininterrumpida), regularidad (prestación sujeta a normas técnicas y pauta de normalidad), obligatoriedad (inexcusabilidad de la prestación), calidad (prestación adecuada al nivel técnico y desarrollo científico de la actividad; consideración y diligencia en el trato con el usuario), eficiencia (logro o resultado oportuno en la prestación), precio justo y razonable.

 

En cuanto a este último, y dentro de la fijación de tarifas, encontramos el principio de servicio al costo, según el cual, éstas deberán ser determinadas tomando en cuenta los costos necesarios para la prestación del servicio, incluyendo una retribución al capital invertido, que garantice el adecuado desarrollo de la actividad. Y es sobre este principio que se basarán las diferentes metodologías con las que el Estado, según nuestra legislación, propiamente la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, fijará las tarifas de los diferentes Servicios Públicos.

 

De lo dicho hasta aquí, es indiscutible que la obligación legal que tiene el patrono, de deducir del salario del trabajador las cuotas conforme al artículo 69 inciso k) del Código de Trabajo, no constituye un servicio público; por tanto, tampoco procede la fijación de tarifa, lo cual hace inaplicable el principio de servicio al costo, para calcular el pretendido monto a resarcir por los servicios brindados por las deducciones que realiza JAPDEVA respecto a los asociados de Coopeservidores R.L.

 

III.- IMPERATIVO LEGAL DEL PATRONO:

 

El artículo 69 inciso k) del Código de Trabajo impone a los patrones la obligación   de:

 

“(…) deducir del salario del trabajador las cuotas ordinarias que éste se  haya comprometido a pagar a la cooperativa o al sindicato, en concepto de aceptación y durante el tiempo que aquella pertenezca y con el consentimiento del interesado, siempre que lo solicite la respectiva organización social, legalmente constituida.

Deducir asimismo, las cuotas que el trabajador se haya comprometido a pagar a las instituciones de crédito, legalmente constituidas, que se rijan por los mismos principios de las cooperativas, en concepto de préstamos o contratos de ahorro y crédito para la adquisición de vivienda propia, con la debida autorización del interesado y a solicitud de la institución respectiva.”

 

En el análisis de dicho artículo, se hace necesario referirnos al espíritu de la norma; lo que nos remite a el acta número 31 de la sesión ordinaria celebrada por la Asamblea Legislativa del día 11 de junio de 1954, donde se constata la discusión que hubo en torno  a la obligación patronal referida en esa disposición legal.

 

Algunas de las consideraciones que crearon controversia son: a.- el manejo histórico del sindicalismo en nuestro país, algunos veían este cobro en manos de los patronos como medio para combatir el sindicalismo comunista (con auspicio extranjero)  y medio para robustecer organizaciones obreras democráticas;  b.- que era algo necesario ante la falta de conciencia sindical de los obreros para contribuir espontáneamente;  c.- que se convertía a los patronos en cobradores de estas cuotas, como recargo y en perjuicio de su propia empresa (patrono privado);  d.- que limitaba la libertad establecida en el artículo 60 de la Constitución (otros decían que al existir autorización tanto para afiliarse como para la deducción, se está de acuerdo con el artículo 60 y lo dispuesto por el Código de Trabajo).

 

En medios de las discusiones señaladas y la oposición de la Confederación Atlántica de Trabajadores, en el acta número 32 de la sesión ordinaria celebrada por la Asamblea Legislativa del 14 de junio de 1954,  el artículo 5º reforma el inciso k) del artículo 69 del Código de Trabajo, con la siguiente redacción:

 

“Fuera de las contenidas en otros artículos de este Código, en sus Reglamentos y en sus leyes supletorias o conexas, son obligaciones de los patronos:

(…) Inciso k).- Deducir del salario del trabajador las cuotas ordinarias que éste se haya comprometido a pagar a la Cooperativa o Sindicato durante el tiempo en que a aquélla o a éste pertenezca, y con el consentimiento del interesado, siempre que lo solicite la respectiva organización social legalmente constituida. La Cooperación o Sindicato deberán comprobar su personería y que las cuotas cuyo descuento se pide, son las autorizadas por sus Estatutos o Asambleas."

 

Por ello, no existe duda alguna sobre el carácter de obligatoriedad dada por ley, que tiene la deducción de las cuotas de los obreros y para las cooperativas y sindicatos, por parte del patrono.

 

Ese carácter tiene su fundamento en el artículo 129 de la Constitución Política, el cual estipula que la aplicación de las normas jurídicas es obligatoria y efectiva, por lo cual nadie puede alegar ignorancia de ellas, en tanto estén vigentes dentro del marco jurídico del país[8].

 

Concatenado a ello, en el caso del Estado patrono, el principio de juridicidad de la Administración[9], en lo específico, por “vinculación positiva”[10] obliga a la Administración Pública, a que sus actos y comportamientos deben estar regulados por norma escrita, y por ende  la obliga al sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico.

 

Con fundamento en lo anterior, resulta imperativo para la Administración, sea esta centralizada o descentralizada, sujetar su actuar a lo que estipula el artículo 69 inciso k); ya que, dicha norma, además de ser habilitante en su actuar, es limitante en todo lo que no está dentro de su contenido. De ahí que el Estado patrono, está obligado a deducir del salario de sus funcionarios, las cuotas referidas en dicha norma, en los términos en ella establecidos. Bajo la única condición de que la organización social (cooperativa o sindicato) o entidad de crédito ante la cual  está obligado a pagar, así lo solicite.

 

IV.- SOBRE LA RETENCIÓN POR COSTOS ADMINISTRATIVOS OCACIONADOS POR CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN LEGAL:

 

Propiamente en materia de la retención por los costos administrativos que genere el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 69 inciso k) del Código de Trabajo. De nuevo se hace referencia al principio de juridicidad de la administración, ahora en el sentido negativo, en cuanto a que si la norma no habilita a la Administración para realizar la retención dineraria, pretendida, existe imposibilidad para esa actuación.

 

Además, dicha improcedencia se justifica, en la obligación que tiene el patrono de cumplir con lo impuesto por ley. Es decir, el patrono está obligado a cumplir con el deber señalado, lo cual conlleva cubrir los costos que para ello sea necesario. 

 

Puntualmente respecto a esto último, es criterio reiterado por la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría desde el año 2003, que:

 

“2-. La circunstancia de que el artículo 69 del Código de Trabajo disponga que la deducción del salario correspondiente a las cuotas de afiliación a la cooperativa o sindicato a que pertenece el trabajador, se hará a solicitud de la organización social correspondiente; así como la referida a las cuotas referidas a los préstamos o contratos de ahorro y crédito para adquisición de vivienda, no puede considerarse como liberatoria de responsabilidad para el patrono. De modo que en el tanto la organización social o crediticia solicite la deducción de las cuotas correspondientes, el patrono está obligado a hacer dicha deducción en los términos en que el artículo lo dispone.

3-. Puesto que en los supuestos del artículo 69 de cita se está en el ámbito de las obligaciones del patrono, se sigue como lógica consecuencia que los costos que el cumplimiento origine deben ser asumidos por el propio patrono.

4-. En ausencia de una norma de rango legal que exima de su cumplimiento al Estado, éste como patrono está plenamente sujeto a lo dispuesto en el artículo 69 de mérito.” (C-199-2003 de 26 de junio de 2003, en mismo sentido C-440-2006 de 2 de noviembre de 2006) (Lo destacado es nuestro).

 

V.- SOBRE LO CONSULTADO.

 

La presente consulta es puntual al solicitar criterio en torno a la legalidad del 1% que JAPDEVA retiene a sus trabajadores afiliados a Coopeservidores, para compensar los costos de la información que le remite mensualmente.

 

Con base en lo expuesto, por imperativo legal -artículo 69 inciso k) del Código de Trabajo,  JAPDEVA como patrono tiene la obligación de deducir del salario de los trabajadores las cuotas ordinarias a favor de la cooperativa o al sindicato (donde aquellos estén afiliados) previo consentimiento del interesado y a solicitud la respectiva organización social legalmente constituida, debiendo asumir ella misma –como patrono- los costos que el cumplimiento de dicha obligación le genere; al igual que está obligado a hacerlo al deducir las cuotas que el trabajador se haya comprometido a pagar a las instituciones de crédito, legalmente constituidas, que se rijan por los mismos principios de las cooperativas, en concepto de préstamos o contratos de ahorro y crédito para la adquisición de vivienda propia, también con la debida autorización del interesado y a solicitud de la institución respectiva.

 

Este es un deber de las instituciones del Estado como parte patronal y ante las cooperativas, sindicatos y las otras instituciones de crédito, de las cuales sus funcionarios son en deber, tanto cuotas ordinarias como de préstamos.

 

Por ello, la Junta Administrativa Portuaria de Desarrollo de la Vertiente Atlántica en aplicación del referido artículo y en cumplimiento del principio de juridicidad administrativa debe sujetarse inexorablemente a lo allí estipulado; máxime, si tomamos en cuenta que, de acuerdo a lo pretendido por el legislador, esta obligación quedó plasmada como un deber de cooperación entre instituciones -para favorecer las organizaciones democráticas-, todo dentro de las funciones del que hacer patronal.

 

Es de especial mención, que tal obligación también estuvo contenida en el artículo 13 de la Ley de Asociaciones Cooperativa, el cual establecía el deber patronal de rebajar de los pagos a los trabajadores y de entrega a las cooperativas, las sumas de cuotas de ingreso, aportes, abonos a préstamos o fianzas; sin embargo, esa norma fue anulada por la Sala Constitucional[11], por tanto está fuera del ordenamiento jurídico.

 

Pero en definitiva, tenemos que por norma legal, artículo 69 inciso k) del Código de Trabajo, se obliga a Japdeva, como Estado patrono al cumplimiento de ese inexorable deber, que debe ser cumplido  a título propio y asumiendo las cargas correspondientes; por lo que, no cabe duda que no existe posibilidad de realizar un cobro por esa labor.

 

Tampoco podemos establecer el cobro de una tarifa por el cumplimiento de esa obligación legal, por lo cual es improcedente la aplicación del principio de servicio al costo, que en nuestra legislación está circunscrito a la fijación tarifaria dentro de los servicios públicos, y según se explicó supra, el artículo 69 de reiterada cita no establece que estemos ante un servicio público, al no hacer tal declaratoria -no se da la publicatio-; tampoco es una cuestión de interés general ni de aplicación uniforme (se limita a los trabajadores afiliados); no es obligatorio, antes bien priva la libertad de asociación. Por lo cual, al no cumplirse con las características propias de tal servicio, reiteramos, no se puede establecer una tarifa por servicio de interés público.

 

Conclusión:

 

El artículo 69 inciso k) del Código de Trabajo establece la obligación patronal de deducir del salario del trabajador las cuotas ordinarias que éste se  haya comprometido a pagar a la cooperativa, sin señalar la posibilidad de cobrar por dicha gestión. Por lo que en aplicación del principio de juridicidad de la administración existe un deber por parte del patrono, que debe ser cumplido asumiendo las cargas correspondiente.

 

No es legalmente procedente la deducción del 1 % del monto total que retiene a los trabajadores asociados a la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Servidores Públicos, para compensar los costos en que se incurre por atender, controlar y procesar toda la información que mensualmente se remite para deducir de los salarios de los trabajadores, los montos que se han comprometido pagar cada mes.

 

Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera                   Licda. Sandra Tenorio Sánchez

PROCURADOR                                                     ABOGADA DE PROCURADURIA

 

 

LGBH/gvv