C-160-2008

13 de mayo de 2008

 

Señor

Carlos Gerardo Cantillo Alvarez

Alcalde

Municipalidad de Carrillo

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AM-MC-008-2008 del 9 de enero del 2008, mediante la cual requiere el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General respecto a las siguientes interrogantes:

 

“¿Puede una Concesionaria A del proyecto de papagayo que se fusiona con otra concesionaria B eliminar las deudas Municipales y solicitar que se tome como borrón y cuenta nueva su estatus deudor?

 

¿Puede una Corporación Municipal Eliminar el saldo adeudado por concepto de impuesto y pago de canon que se encuentra consignado en el sistema de cobros Municipal y que corresponde a una concesionaria, aunque dicha concesionaria no haya cumplido con la totalidad de el pago de los impuestos y se encuentre pendiente la liquidación de un proceso de quiebra sobre esa misma concesión?

 

¿Debe una Corporación Municipal otorgar de oficio una prescripción en el pago de impuesto y canon, aún sin que el administrado no lo ha solicitado?”

 

            Entre otros documentos, se adjunta a la consulta el criterio jurídico de la Asesoría Legal de la Municipalidad de Carrillo vertida mediante el oficio MC-ASESORIA LEGAL N° 208-2007 suscrito por la Licenciada Catherine Moruelo, Asesora Legal a.i., en el cual se llega a la siguiente conclusión:

 

“Considera esta Asesoría Legal que se realizó un legalización de crédito de Hotelera Paracas HP dentro de un proceso de quiebra con la finalidad de cobrarse en dicho proceso lo adeudado, que el convenio de finiquito cubría los montos adeudados por BCT Bank Internacional y Hotelera Bahía Culebra HBC S.A., que Hotel Fiesta de Playa SRL ha cumplido con sus cargas al día, y por último de conformidad con el artículo 8 de la Ley de Bienes Inmuebles la deuda esta prescrita pero no se ha procedido a declarar su prescripción” 

 

A efectos de evacuar la presente consulta y una vez analizados los documentos presentados, esta Procuraduría dará respuesta a las preguntas planteadas por el señor alcalde, sin entrar a calificar el contrato de finiquito que se aporta, toda vez que ello no es objeto de consulta.

 

I.                                                La fusión de concesionarias para efectos tributarios.

 

De conformidad con lo dispuesto por la ley N° 6758 del 4 de junio de 1982, Ley para el Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo, y por el Reglamento de esta ley, aprobado mediante el decreto ejecutivo N° 25439 del 27 de agosto de 1996, las concesiones sobre este proyecto turístico pueden ser otorgadas por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo (artículo 12 de la ley) a aquellas personas –físicas y jurídicas- que se ajusten a los lineamientos que la ley y el reglamento señalan. Establece el artículo 4 del Reglamento:

 

“Artículo 4°—Sólo se otorgarán concesiones en las áreas del proyecto a entidades constituidas y domiciliadas en el país.

 

Los concesionarios personas físicas, los directores y representantes de las entidades deberán acreditar su solvencia moral v económica ante el Consejo Director.

 

Quien pretenda una concesión deberá además cumplir con los requisitos establecidos en el cartel del respectivo concurso. (Lo resaltado es nuestro).”

                  

            Bajo el supuesto de estar en presencia de concesiones otorgadas a personas jurídicas constituidas según la legislación comercial en alguna de las figuras societarias legalmente aceptadas, es necesario analizar la figura de la “fusión de sociedades” que se encuentra regulada por el Código de Comercio.

 

            La fusión de personas jurídicas consiste en la integración dos o más personas jurídicas en una sola, con el fin de unificar inversiones y/o criterios comerciales de las empresas involucradas, de tal forma que sus patrimonios sociales y socios se integran en la persona jurídica resultante.         Por su parte, el profesor Joaquín Garrigues sobre este  fenómeno jurídico-comercial, nos señala:

 

“(…) En la fusión hay siempre disolución de una sociedad al menos, pero falta, generalmente, la liquidación. La fusión es la transmisión del patrimonio entero de una sociedad a otra, a cambio de acciones que entrega la sociedad que recibe ese patrimonio. Más, según que la disolución afecte a ambas (o varias) sociedades o a una sola, se distingue entre fusión propiamente dicha y absorción o incorporación. En la primera forma, las sociedades que se fusionan se disuelven, viniendo a constituir con su respectivos patrimonios una nueva sociedad. En la segunda forma hay una sociedad que se disuelve y transfiere íntegramente su patrimonio a otra, recibiendo de ella acciones como contraprestación.” (Garrigues, Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil” Tomo I, Cuarta Reimpresión. Editorial Porrua S.A. México. Página 610).

 

            En el mismo sentido, la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo en la resolución N° 149-2001 del 25 de mayo del 2001, analizó el fenómeno de la fusión societaria, indicando lo siguiente:

 

“IV.-En doctrina, se habla de fusión para aludir al fenómeno jurídico de mezcla de empresas sociales y se distinguen dos tipos: 1.- fusión por integración, cuando dos o más sociedades se disuelven, se unen sin liquidarse y constituyen una nueva sociedad y 2.- fusión por absorción o incorporación, que se da cuando la sociedad absorbida se incorpora a otra, y sus socios reciben la correspondiente participación social en la sociedad prevaleciente. En todo caso, la nueva sociedad o la prevaleciente adquiere la titularidad de la totalidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, al producirse la transferencia de patrimonio.”      

 

            Ahora bien, en el ordenamiento jurídico costarricense, a partir del artículo 220 del Código de Comercio, se regula lo concerniente a la fusión de sociedades, definiéndola y a la vez, estableciendo sus efectos jurídicos; veamos:

 

“Artículo 220.- Hay fusión de sociedades cuando dos o más de ellas se integran para formar una sola.

Las sociedades constituyentes cesarán en el ejercicio de su personalidad jurídica individual cuando de la fusión de las mismas resulte una nueva.

Si la fusión se produce por absorción, deberá modificarse la escritura social de la sociedad prevaleciente, si fuere del caso”

 

            En suma, la fusión de dos personas jurídicas –sociedades- se concreta en la creación de una nueva en el caso de la fusión por integración, o bien, en la absorción de una sociedad prevaleciente. Este fenómeno reúne el capital social y la representación accionaría de las sociedades fusionadas, dejando como consecuencia lógica la desaparición de la vida jurídica de al menos una empresa de las que le dieron origen, y creando una diferente –en mayor o menor medida- a las empresas que le origen.

 

            Teniendo en cuenta la posibilidad legal que tiene las empresas para realizar esta operación societaria, el legislador dispuso mediante el numeral 224 del Código Civil, que los derechos y obligaciones de las sociedades constituyentes serán asumidas de pleno derecho por la nueva sociedad, o en el caso de las fusiones por absorción, por la sociedad que prevalezca. Señala el artículo 224 de cita:

 

“Artículo 224.- Los derechos y obligaciones de las sociedades constituyentes serán asumidos de pleno derecho por la nueva sociedad o por la que prevalezca.

 

Ni la responsabilidad de los socios, directores y funcionarios, ni los derechos y acciones contra ellos, serán afectados por la fusión.

 

En los procedimientos judiciales o administrativos en que hubiere sido parte cualquiera de las sociedades constituyentes, lo seguirá siendo, la nueva sociedad o la que prevalezca.”

 

            Ante la claridad de este numeral citado, debemos precisar que dentro de las posibles obligaciones asumidas por la sociedad resultante de la fusión, están aquellas que se originan con el acaecimiento de un hecho generador legalmente establecido para cada uno de los tributos, nos referimos a las llamadas “obligaciones tributarias”, que no son otra cosa que el vinculo jurídico en virtud del cual un sujeto pasivo –la sociedad constituyente o integrada- debe pagar a la Administración Tributaria –el Estado Central o las municipalidades- un importe dinerario a causa del cumplimiento de los elementos esenciales de un tributo legalmente establecido. 

 

            Es importante recordar que las Administraciones Tributarias –en este caso la Municipalidad- se encuentra compelida a realizar el cobro de los tributos, ya que el legislador así lo dispuso, negando así la posibilidad de que discrecionalmente el ente recaudador pueda decidir los casos en los cuales no se ejerza las acciones de cobro de los tributos. Así pues, las municipalidades deben necesariamente ejercer todas las gestiones que existan dentro del ordenamiento jurídico a efectos de cobrar las sumas que los contribuyentes les adeuden por concepto de tributos municipales.

 

            Teniendo en cuenta lo expuesto y partiendo del supuesto de que es factible la fusión de una concesionaria del Proyecto Papagayo con otra, es criterio de la Procuraduría General que la concesionaria resultante de la fusión de dos empresas concesionarias, adquiere las obligaciones de la concesionaria que desaparece de la vida jurídica, y dentro tales obligaciones se encuentran las de carácter tributario que se tiene para con las entidades municipales, razón por la cual no se puede considerar -para efectos tributarios- que la concesionaria resultante no sea deudora de la entidad municipal. Por el contrario, es deber de la Municipalidad gestionar el cobro de las sumas adeudadas por concepto de tributos municipales, y que fueron asumidas por la nueva concesionaria como resultado de la fusión.

 

II.                                             Los tributos municipales dentro de un proceso de quiebra.

 

            De conformidad con el Código Municipal y el Código de Normas y Procedimientos Tributarios (que es de aplicación supletoria), las entidades municipales tienen la obligación de cobrar efectivamente los tributos que por disposición legal le corresponde recaudar. En el caso de que existiere una suma adeuda por un sujeto pasivo sometido a un proceso de quiebra, la municipalidad debe apersonarse en el concurso de acreedores, haciendo valer su derecho cobratorio ante los demás acreedores del deudor mediante la legalización del crédito respectivo, ello con fundamento en el artículo 771 del Código Procesal Civil. No esta por demás señalar que el numeral 70 del Código Municipal dispone expresamente que las deudas por tributos municipales constituirán hipoteca legal preferente sobre los respectivos inmuebles, lo cual hace -a criterio de esta Procuraduría- que la Municipalidad goce de un privilegio legalmente establecido al momento de la prelación de pagos dentro del procedimiento concursal.

 

III.                                          De la prescripción de tributos municipales.

 

            Este Órgano Asesor, mediante el dictamen C-343-2004 de 18 de noviembre de 2004, trató el tema de la oficiosidad de la declaratoria de la prescripción sobre el cobro de los tributos municipales, indicando que la municipalidad debe proceder a la recaudación de las sumas adeudadas por concepto de los diferentes tributos municipales conforme a lo estipulado por la ley, motivo por el cual no es procedente la declaración de oficio de la prescripción de los impuestos municipales. En lo conducente dispone el citado dictamen:

 

“Finalmente debe indicarse que siendo la prescripción un medio de extinción de la deuda tributaria - tal y como lo establece el artículo 35 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que beneficia al sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria - ésta solo puede ser invocada por él. Ello significa que aún estando prescritas las deudas de los sujetos pasivos, la entidad municipal debe necesariamente proceder a cobrar las sumas adeudadas, por cuanto tales saldos no pueden ser declarados prescritos de oficio. Sobre el particular, valga indicar que cuando los sujetos pasivos hagan pago de sumas prescritas, sea por desconocimiento del derecho que les asiste y por cualquier otra razón, hacen buen pago y no tienen derecho a repetir lo pagado amparados en el artículo 43 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

 

Sin perjuicio de lo expuesto, y por tratarse de fondos públicos que deben reflejarse en el presupuesto de la entidad municipal según lo dispuesto en el artículo 91 y 92 del Código Municipal, éstas deben solicitar a la Contraloría General de la República, se les autorice para declarar prescritos (de oficio) todos aquellos saldos tributarios que no han podido ser cobrados dentro de los términos de ley, a fin de no verse compelida a presentar los respectivos cobros en sede administrativa o jurisdiccional.” (Sobre el tema véase dictámenes C-251-1997 del 24 de diciembre de 1997; C-334-2001 del 4 de diciembre del 2001; C-289-2007 del 24 de agosto del 2007, entre otros).

 

            Aunado a lo anterior, debemos indicar que por ser la prescripción un modo de extinción de las obligaciones tributarias que beneficia a los sujetos pasivos de dichas obligaciones, ésta solamente puede ser solicitada por los contribuyentes interesados, toda vez que no existe norma legal que autorice a las municipalidades a declarar de oficio la prescripción para exigir el pago de las deudas tributarias.

            Conforme a lo anterior, puede afirmarse que la Municipalidad no puede declarar de oficio la prescripción sobre las sumas a pagar por los sujetos pasivos de la obligación tributaria, toda vez que por tratarse de fondos públicos la entidad municipal debe velar por el efectivo cobros de los tributos. Consecuentemente la prescripción de la deuda tributaria solo puede ser declarada a petición del contribuyente.

 

IV.                                          Conclusiones

 

De conformidad con lo expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.- Las obligaciones tributarias de una concesionaria que se ha fusionado con otra, las asume la concesionaria resultante, razón por la cual ésta asume las deudas de la concesionaria fusionada.

 

            2.- La Municipalidad no puede eliminar saldos adeudados (por concepto de impuesto) por una concesionaria por el hecho de  que se encuentre pendiente un proceso de quiebra. Por el contrario, corresponde a la municipalidad realizar la legalización de créditos a favor de la corporación municipal de conformidad con la normativa aplicable, a fin de realizar el cobro efectivo de las sumas adeudadas.

 

            3.- La Municipalidad no puede declarar de oficio la prescripción de los impuestos y cánones municipales, ya que ésta solamente podrá declararse en los casos que corresponda, y a petición del contribuyente interesado.

 

Con toda consideración suscribe atentamente;

 

 

 

 

Lic. Esteban Alvarado Quesada                                  Lic. Juan Luis Montoya Segura

Asistente de Procuraduría                                                  Procurador Tributario