C-182-2008

30 de mayo, 2008

Licenciado

William Hayden D.

Gerente General

Banco Nacional de Costa Rica

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° GG-0100-2008 del 21 de abril del año en curso, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si la Unidad de Análisis Financiero (UAF) del Instituto Nacional de Drogas se encuentra facultada legalmente para ordenar directamente a los bancos comerciales, sin que medie orden o autorización de un juez penal, el congelamiento de dinero o valores que mantengan depositados o en su custodia.

I.-        ANTECEDENTES

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante

Por medio del oficio n.° D.J./576-2008 del 17 de abril del 2008, suscrito por el abogado Rafael Ángel Brenes Villalobos y la abogada Marietta Herrera Cantillo, directora de la Dirección Jurídica del Banco Nacional de Costa Rica, reiteran lo dicho en el oficio n.° D.J./282-2008 del 25 de febrero del 2008, en él que se concluye que no hay norma legal que disponga la facultad del ICD para ordenar el congelamiento de cuentas o fondos.

“Con base en los anteriores elementos, esta Dirección concluye que el ICD no cuenta con facultad legal para ordenar a los bancos congelar fondos o bloquear cuentas de terceros, requiriéndose en todo caso que sea una orden emanada de un juez penal, la que autorice o formule la solicitud respectiva”.

B.-       Criterio de la Superintendencia General de Entidades Financieras

Mediante oficio n.° DAJ-232-2007 del 7 de noviembre del 2007, suscrito por  el abogado Hilel Zomer Befeler, abogado, y la abogada Elisa Solís Chacón, directora a.i. de la Dirección General de la Asesoría Jurídica de la SUGEF, se concluye que solo mediante una orden judicial “(…) emanada del órgano del órgano jurisdiccional competente puede procederse al secuestro, decomiso o la inmovilización de fondos bajo investigación, procediéndose de forma inmediata a poner los mismos en depósito de la misma autoridad judicial”.

C.-       Criterio del Instituto Costarricense sobre Drogas

Por medio del oficio n.° ADPb-936-2008 este Despacho dio audiencia al Licenciado Mauricio Boraschi Hernández, director general del Instituto Costarricense sobre Drogas  a propósito de la consulta que planteó el señor Subgerente General de Control y Evaluación de Riesgo del Banco Nacional de Costa Rica, a la cual no se le dio trámite con base en las razones que constan en el dictamen n.° C-111-2008 de 09 de abril del 2008. Dicho funcionario, en esa oportunidad, en el oficio n.° DG-172-2008 del 14 de marzo del 2008, en lo que interesa, indicó lo siguiente:

       “El artículo supra transcrito [se refiere al 86 de la Ley n.° 8204], dispone los mecanismos de seguimiento necesarios, para el efectivo cumplimiento de las actividades de análisis forense que lleva a cabo la UAF. Esta labor de la UAF, que se constituye en uno de los instrumentos de análisis primarios y prioritarios para el efectivo combate de la actividad criminal de la legitimación de capitales, viene a relacionarse con una serie de artículos comprendidos en la ley tantas veces citada.

       En primer lugar, el artículo 1 de la Ley N° 8204, declara de interés público, la adopción de las medidas necesarias para prevenir, controlar, investigar, evitar o reprimir toda actividad ilícita relativa a la materia de esa Ley. Esta disposición, permite comprender la obligatoriedad para que tanto el Estado, así como cualquier persona física o jurídica que se encuentre inmerso del sistema antilavado de dinero nacional, deba tomar acciones necesarias para el análisis y desarrollo de las actividades preventivas y represivas que permiten el efectivo combate del flagelo denominado legitimación de capitales. Es decir, los sujetos obligados, no deben limitar su accionar al establecimiento de las normativas necesarias, sino que bajo el principio de discrecionalidad y razonabilidad, deben ajustar su accionar en procura de evitar una utilización del sistema financiero por parte de las organizaciones criminales dedicadas a este delito.

       Aunado a lo anterior, el artículo 102 de la Ley N° 8204, otorga al ICD, en su condición de rector de la materia, la posibilidad de determinar los mecanismos de cooperación a que se deben someter todos aquellos entes, órganos y personas que revisten especial importancia para el cumplimiento de los objetivos y fines del ‘sistema antilavado de dinero’.

       Todo este marco normativo permite clarificar el contenido del artículo 86 mencionado, ya que, como se dijo al inicio por medio de dicho numeral se creó una medida precautoria, que persigue obtener probanzas que logren asegurar la eventual sanción penal para los sujetos infractores a la Ley N° 8204 y evitar la pérdida del producto de su accionar delictivo ‘el dinero, instrumento o bienes’ que pretenden legitimar.

       Este artículo establece una potestad de retención necesaria, para todas aquellas entidades reguladas en donde se verifique la existencia de recursos provenientes de la actuación presuntamente delictiva de los sujetos investigados por legitimación de capitales. Esta potestad incluso, viene a constituirse en un trámite oficioso por parte de la entidad fiscalizadas, toda vez, que el mismo artículo señala que las acciones de congelamiento nacen a partir del momento en que las entidades reciban de las autoridades administrativas (como lo es el caso del ICD) o judiciales, un aviso formal de la existencia de una investigación por parte de la Unidad de Análisis Financiero (UAF) o de un proceso penal judicial, o de que las mismas entidades interpongan la denuncia correspondiente.

       Ahora bien, las autoridades administrativas, como lo es el caso de la UAF, al igual que las autoridades judiciales, de conformidad con el texto del artículo citado, pueden hacer acompañar el aviso formal de la existencia de una investigación, con una solicitud expresa de congelamiento, la cual inclusive lo que viene a hacer es, reforzar la obligación impuesta de manera directa a los sujetos obligados.

       Además, que para poder aún más dimensionar la naturaleza de la UAF del ICD, necesario es recordar que la Unidad tiene un privilegio de acceso a la información tributaria, bursátil o bancaria, siendo que aún sin una orden judicial puede tener acceso a ella, ya que así lo dispone el artículo 32 de la Ley 8204, cuando una vez más le reconoce la condición de autoridad competente administrativa encargada de la investigación de los delitos tipificados en esa ley”.

D.-       Criterios de la Procuraduría General de la República

Revisando el Sistema Nacional de Legislación Vigente no encontramos pronunciamientos del Órgano Asesor sobre el tema consultado.

II.-       SOBRE EL FONDO

Se nos consulta sobre si la Unidad de Análisis Financiero (UAF) del Instituto Nacional de Drogas se encuentra facultada legalmente para solicitar el congelamiento de cuentas o bloquear cuentas de terceros. El problema que nos ocupa, se origina en la redacción del numeral 86 de la Ley 8204 de 26 de diciembre del 2001, Reforma integral a la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, que señala que si, con ocasión de hechos o ilícitos contemplados en esa Ley, se inicia una investigación de parte de las autoridades competentes, toda entidad financiera o que sea parte de un grupo financiero, tiene la obligación de resguardar toda la información, los documentos, valores y dineros que puedan ser utilizados como evidencia o pruebas dentro de la investigación o en un proceso judicial; en cuanto a los dineros o valores que se mantengan depositados o en custodia, debe proceder a su congelamiento o al depósito en el Banco Central de Costa Rica e informar a las autoridades de las acciones realizadas. Las obligaciones anteriores nacen a partir del momento en que las entidades reciban de las autoridades, un aviso formal de la existencia de una investigación o de un proceso penal judicial, o de que las entidades interpongan la denuncia correspondiente.

Más concretamente, el meollo de la cuestión está en el hecho de si, cuando se hace referencia a “las autoridades”, el legislador tenía en mente a las autoridades judiciales únicamente, a las administrativas o a ambas.

Como primer paso para determinar si las autoridades administrativas se encuentran o no incluidas dentro del concepto de “autoridades” que menciona la Ley, se hace necesario hacer un repaso por las atribuciones del Instituto Costarricense sobre Drogas, así como las de su Unidad de Análisis Financiero. El Instituto es un órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de la Presidencia. Se le otorga personalidad jurídica instrumental para la realización de su actividad contractual y la administración de sus recursos y de su patrimonio (artículo 98 de la Ley n.° 8204). Tiene a su cargo, entre otras cosas, las políticas, los planes y las estrategias contra el tráfico ilícito de drogas, la legitimación de capitales provenientes de narcotráfico, actividades conexas y delitos graves (artículo 99). Para tal propósito, ejerce varias funciones, entre ellas, diseña, programa, coordina y apoya planes contra el lavado de dinero de la actividad delictiva del narcotráfico y de otros delitos graves. Además, apoya la actividad policial contra drogas y ejerce las funciones que en el futuro se consideren necesarias para el cumplimiento de los objetivos de la Institución (artículo 100). Por otra parte, el artículo 102 le impone a los entes, los órganos o las personas que revistan especial importancia para el cumplimiento de los propósitos del Instituto,  la obligación de colaborar en la forma en que este lo determine, de acuerdo con los medios técnicos, humanos y materiales disponibles.

En lo referente a la Unidad de Análisis Financiero del Instituto el artículo 123 indica que esta debe solicitar, recopilar y analizar los informes, formularios y reportes de transacciones sospechosas, provenientes de los órganos de supervisión y de las instituciones señaladas en los artículos 14 y 15 de la presente Ley, con la finalidad de centralizar y analizar dicha información para investigar las actividades de legitimación de capitales. Esta investigación debe ser puesta en conocimiento de la Dirección General, que la comunica al Ministerio Público para lo que corresponda. Los organismos y las instituciones del Estado, y especialmente el Ministerio de Hacienda, el Banco Central de Costa Rica, el Registro Público y los organismos públicos de fiscalización, así como las entidades señaladas en los artículos 14 y 15 de la citada Ley, están obligados a suministrar la información requerida para las investigaciones de las actividades y los delitos regulados en esa Ley, a solicitud de esta Unidad con el refrendo de la Dirección General. Además, esta Unidad debe ubicar y dar seguimiento a los bienes de interés económico obtenidos en los delitos tipificados en la Ley.  También este órgano puede realizar investigaciones financieras, al señalar el artículo que estamos glosando que el Ministerio Público debe ordenar la investigación financiera simultánea o con posterioridad a la investigación por los delitos indicados. Esta tesitura se confirma en el numeral 124 de la Ley n.° 8204, cuando afirma que la información que recopile este órgano es confidencial y de uso exclusivo para las investigaciones realizadas. El artículo 125 reafirma lo que se indicó atrás, en el sentido de que todos los  ministerios y las instituciones públicas y privadas, deben suministrar, en forma expedita, la información y documentación que les solicite esta Unidad para el cumplimiento de sus fines. Por último, el artículo 126 indica que el  acatamiento de las recomendaciones propuestas por la Unidad y avaladas por el Consejo Directivo del Instituto, tienen prioridad en el sector público y, especialmente, en las entidades financieras o comerciales, a efecto de cumplir las políticas trazadas para combatir la legitimación de capitales y, con ello, incrementar la eficacia de las acciones estatales y privadas en esta materia.

Resulta interesante indicar que, muy a tono con las funciones de la Unidad de Análisis Financiero, el numeral 86 de la Ley n.° 8204 habla de la “existencia de una investigación”, la cual evidentemente no se refiere a un proceso penal judicial, pues, acto seguido, en el texto que nos ocupa, tenemos una “o” disyuntiva al afirmarse “o de un proceso penal judicial”. A esta altura de la exposición nos surge una interrogante, y es: si la investigación no es parte de un proceso penal judicial, entonces a qué tipo de actividad se refiere. A la que realiza el Ministerio Público, sea la investigación financiera simultánea que debe realizar conforme lo manda la Ley o también a aquellas que efectúa la Unidad de Análisis Financiero. He ahí el meollo de la cuestión. Nos corresponde ahora desentrañar el sentido de la Ley en este primer aspecto.

Desgraciadamente son pocos los elementos de juicio que aportan los antecedentes legislativos. Revisando el expediente legislativo n.° 13.904, antecedente de la Ley n.° 8204, tenemos que es en el texto sustitutivo que presentaron varios diputados al proyecto de ley en la Comisión Permanente Especial de Narcotráfico donde aparece por primera vez la norma que se encuentra en el numeral 86 de la Ley (véase el folio n.° 1307). Posteriormente, en el dictamen unánime afirmativo de ese órgano parlamentario se indica lo siguiente:

“Es así como se propone instaurar mecanismos de control de la actividad financiera del país buscando:

(…)

e) Ampliar el arsenal de medidas preventivas y disposiciones cautelares sobre los bienes, productos o instrumentos, involucrados con la eventual comisión de delitos relativos a la legitimación de capitales”. (Véase el folio n.° 1397).

La tesis de que un órgano administrativo tenga competencia para ordenarle a una entidad financiera que congele dinero o valores a causa de una investigación que está realizando, no encuentra sustento legal por varias razones. Así las cosas, dentro del concepto de “autoridades” que utiliza el numeral 86 de la Ley n.° 8204 no se encuentra la Unidad de Análisis Financiero del Instituto Nacional de Drogas.

En primer término, si con fundamento en el numeral 33 de la Ley n.° 8204 el Ministerio Público, que es un órgano judicial, aunque no ejerce función jurisdiccional, en el caso de que investigue un delito de legitimación de capitales, debe solicitar al tribunal o la autoridad competente, en cualquier momento y sin notificación ni audiencia previa, una orden de secuestro, decomiso o cualquier otra medida cautelar encaminada a preservar la disponibilidad de los bienes, productos, instrumentos relacionados, para el eventual comiso, incluyendo la inmovilización de depósitos bajo investigación, con mucho mayor razón debería hacerlo un órgano administrativo.

Por otra parte, la Sala Constitucional, en el voto n.° 9119-03, al referirse al numeral 33 de comentario, señaló que “(…) el Ministerio Público, como órgano del Poder Judicial encargado de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, está facultado para solicitar la inmovilización de depósitos bajo investigación, en determinadas instituciones nacionales y extranjeras, en el caso de investigarse un delito de legitimación de capitales. Además, según lo dispuesto por dicho numeral, tal solicitud deberá plantearse ante el tribunal o la autoridad competente, según sea el caso”.

En otro voto la Sala Constitucional, el n.° 3624-05 (*), opinión consultiva al referirse al embargo y decomiso y otros bienes autorizado por el artículo 5 de la Convención Interamericana contra el Terrorismo, concluyó que esa norma debía interpretarse de conformidad con la Ley Fundamental, “(…) en el sentido que todas las medidas restrictivas a que se ha referencia para ser válidas en el país, únicamente pueden ser ordenadas por autoridades jurisdiccionales costarricenses, de conformidad con las reglas procesales vigentes, en atención a las reglas del debido proceso. Para ser acorde con el texto y el espíritu de la Constitución Política, el artículo 5° debe ser interpretado en el sentido que las autoridades administrativas de cualquier naturaleza están impedidas de ordenar tales medidas restrictivas de la propiedad”. 

(*) (Nota de Sinalevi: se aclara que el voto citado es el de minoría de la Sala Constitucional, pues fue suscrito por dos de cinco Magistrados)

            En cuarto término, al estar de por medio derechos fundamentales de los justiciables, debemos optar por aquella opción hermenéutica que los resguarden, los garanticen y los potencien, siguiendo los principios pro homine y pro libértate. Al respecto,  en el voto 3173-93, la Sala Constitucional señaló lo siguiente:

“…el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro homine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano”.

Por último, si se analizan en forma conjunta los numerales 22, 86 y 123 de la Ley n.° 8204, tenemos que como la investigación de la Unidad de Análisis Financiera debe ser puesta en conocimiento del Ministerio Público, quien a su vez debe ordenar la investigación financiera simultánea o posterior por los delitos indicados, es este órgano el que tiene competencia para solicitarle al juez la imposición de las medidas cautelares que indica el numeral 86, y no el órgano administrativo.

En contra de lo que venimos afirmando, se puede agregar que las autoridades bancarias están sometidas a la Ley n.° 8204 y que, con base en el numeral 29 de la citada Ley, el Instituto Costarricense sobre Drogas y sus órganos están dotados de potestades de fiscalización y supervisión sobre las instituciones sometidas a esa Ley. Además, que el numeral 32 indica que las disposiciones legales referentes a la información bancaria, bursátil o tributaria, no constituyen impedimento para cumplir con lo estipulado por la mencionada Ley. Empero, este argumento no resulta suficiente para desvirtuar lo que venimos sosteniendo, toda vez que dichas potestades son diferentes a la que se indica en el numeral 86 de la Ley. En efecto, en unos casos se tratan de potestades para recabar información, fiscalizar y supervisar, en el otro, se refiere a la facultad de ordenar una medida cautelar restrictiva de la propiedad privada. En este último supuesto, dado de que está de por medio un derecho fundamental, el apoderamiento a favor de la Administración Pública debe de ser por ley y de manera expresa. No resulta conforme con el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) que de potestades genéricas en los ámbitos supra indicados, se pueda sostener que estas constituyen el sustento jurídico suficiente para imponer una medida cautelar que limita la propiedad privada.

Otro argumento en contra de la postura que estamos siguiendo, sería el señalar que al haber una investigación administrativa la medida cautelar está plenamente justificada, toda vez que busca asegurar los resultados de aquella, siempre y cuando se mantenga dentro de los parámetros que ha señalado la Sala Constitucional. Es decir, de que sea lícita y jurídicamente posible; provisional, puesto que se extingue con el dictado del acto final; fundamentada, ya que debe tener un sustento fáctico real con relación con el caso particular; modificable, en el sentido que es susceptible de aumentarse o disminuirse para adaptarla a las nuevas necesidades; accesoria, puesto que se justifica dentro de un proceso principal; de naturaleza preventiva, pues tiene como objeto evitar inconveniencias a los intereses y derechos representados en el proceso principal; de efecto asegurativo, al pretender mantener un estado de hecho o de derecho durante el desarrollo del proceso, previendo situaciones que puedan perjudicar la efectividad de la sentencia o acto final y; por último, ser homogénea y no responder a características de identidad respecto de derecho sustantivo tutelado, “(…) con el fin de que sean medidas preventivas efectivas y no actos anticipados de ejecución”. (Véase el voto n.° 7190-94 de la Sala Constitucional). También la Sala Constitucional, en la recién citada resolución, ha sostenido de que las medidas cautelares son de carácter excepcional, pues responden a un criterio de necesidad en razón de la protección del interés público y el carácter grave, irreparable o difícil reparación del daño que se pretende evitar. 

Con base en lo anterior, se podría argumentar que si el ordenamiento jurídico le otorga la facultad a la Unidad de Análisis Financiero para investigar las actividades de legitimación de capitales, la está autorizando a adoptar las medidas cautelares necesarias para cumplir cabalmente su función, dentro de ella el congelamiento o el depósito en el Banco Central de dinero y valores de la persona que está siendo investigada cuando ello fuese estrictamente necesario para los resultados de la investigación, por lo que habría que incluir, dentro de la expresión “autoridades” que menciona el artículo 86 de la Ley n.° 8402 a la Unidad de Análisis Financiero. 

Sin embargo, este argumento tampoco es de recibo. En primer lugar, porque al estar de por medio un derecho fundamental, la posibilidad de dictar medidas cautelares que lo afecten, deben estar expresamente autorizados por ley. En esta dirección debemos recordar que un requisito sine qua non para dictar una medida cautelar es que esta sea lícita y jurídicamente posible. En el caso que nos ocupa, no se da este requisito, precisamente, porque mediante ley no está asignada esa competencia a la Unidad de Análisis Financiero del Instituto, tal y como sí ocurre con el Ministerio Público, y siempre y cuando lo solicite a la autoridad judicial respectiva. En segundo término, la Sala Constitucional es clara en el sentido de que este tipo de medidas no pueden ser autorizadas por autoridades administrativas, y menos aún cuando la ley formal no les ha asignado esa competencia en forma expresa.

III.-     CONCLUSIÓN

La Unidad de Análisis Financiero del Instituto Nacional de Drogas no tiene competencia para ordenarle a los bancos comerciales, sin que medie orden o autorización de un juez penal, el congelamiento de dinero o valores que mantengan depositados o en su custodia.

Atentamente,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc

Copia:      Licenciado Mauricio Boraschi Hernández, director general del Instituto Nacional de Drogas