C-180-2008

29 de mayo de 2008

 

Señora

Anabelle Barboza Castro

Auditora Municipal

Municipalidad de La Unión

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio N° AI-439-07, mediante el cual nos plantea su consulta en los siguientes términos:

 

“(…) Solicitamos criterio legal acerca del procedimiento más adecuado para que el Concejo Municipal conozca las Relaciones de Hechos que presente la Auditoría Interna, como resultado de las investigaciones que lleve a cabo, para mantener el principio de confidencialidad que establece la Ley General de Control Interno y la Ley contra la corrupción y enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos, en apego también a lo establecido en el Código Municipal (…)”

 

I.-        CRITERIO DE LA DIVISIÓN JURÍDICA DE LA MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN.

 

En cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815, a la consulta se adjuntó el criterio jurídico de la Asesoría Legal de la Municipalidad de La Unión el cual, entre otras cosas, consideró que “... en aplicación de (sic) principio de publicidad que tiene (sic) las sesiones municipales pues (sic) el mecanismo para conocer los informes de auditoría (Relación de Hechos), tendrán que realizarse en sesión ordinaria o extraordinaria, pero esto no significa que terceros que no son partes en esta Relación de Hechos puedan sacar copia..., sea no tienen autorización ni es público para fotocopiar dicha información...”

 

II.-       PRONUNCIAMIENTOS ANTERIORES DE ESTE ÓRGANO ASESOR QUE TIENEN RELACIÓN DIRECTA CON EL TEMA CONSULTADO.

 

            Ya esta Procuraduría en ocasiones anteriores se ha referido al tema consultado; concretamente, en relación al principio de confidencialidad regulado en el artículo 6 de la Ley General de Control Interno –Ley N° 8292- y el numeral 8 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –N° 8422-, e igualmente ha emitido varios pronunciamientos en relación con la situación que tiene lugar cuando los informes de auditoría interna se presentan ante el Concejo Municipal a efectos de que este lo conozca y tome la decisión respectiva del caso, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el Código Municipal, las sesiones del Concejo Municipal son públicas.

 

            En ese sentido, al existir pronunciamientos que tienen relación directa con el tema y al no presentarse consideraciones nuevas que ameriten cambiar el criterio externado por éste órgano asesor, en las líneas que siguen se procederá a realizar un recuento de lo dicho por esta Procuraduría General de la República a efectos de colaborar con el ente consultante.

 

            Así las cosas, mediante dictamen N° C-368-2005 del 26 de octubre del 2005, este órgano asesor de la Administración Pública analizó el tema del principio de confidencialidad regulado en el artículo 6 de la Ley de Control Interno. Concretamente, en lo que interesa –y con base en pronunciamientos anteriores de esta Procuraduría como de la Contraloría General de la República-, se indicó:

 

“(...) En el dictamen C-076-2004 de 04 de marzo de 2004 de esta Procuraduría, se enuncian los supuestos contenidos por el artículo sexto, en orden a la confidencialidad, cuando se indica:

“Dicho artículo comprende varias normas en orden a la confidencialidad:

En primer término, la confidencialidad del denunciante ante la Contraloría General de la República, la administración activa y la auditoría interna.

Confidencialidad de la información recabada por las auditorías internas, la administración activa y la Contraloría General en investigaciones que pueden dar origen a la apertura de un procedimiento administrativo. Confidencialidad que se afirma durante la formulación del informe respectivo.

A partir de la notificación del informe y durante el trámite del procedimiento administrativo, la información se califica de confidencial, pero de acceso restringido para las partes involucradas.

Acceso de la Asamblea Legislativa a los informes, documentos y pruebas que consten en las auditorías internas, la administración activa y la Contraloría General de la República.”

Por su parte, la Contraloría General de la República ha sostenido que el deber de guardar confidencialidad del auditor, sobre la identidad del denunciante no opera exclusivamente durante el desarrollo de la investigación, sino que se mantiene en todo momento, como se observa de lo dispuesto en el extracto que se cita a continuación:

“Ahora bien, en cuanto a si la divulgación del informe de auditoría hace cesar el deber de las Auditorías Internas de guardar la confidencialidad de la identidad de las personas que presenten denuncias ante sus oficinas, partiendo de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Nº 8292, en criterio de este Despacho el cumplimiento de dicho deber no se encuentra sujeto a un límite temporal, ni tampoco resulta condicionado o dependiente de ningún hecho, como lo puede ser la divulgación del informe elaborado a raíz de dicha denuncia, y sin que para ello tenga relevancia el hecho de que en éste se recomiende o no el inicio de un procedimiento administrativo tendiente a investigar la verdad real de determinados hechos, de manera tal que aquella confidencialidad deber (sic) ser garantizada en todo momento.” Oficio Nº 035 (DI-CR-02) de 04 de enero de 2005.

En igual sentido, aunque de forma más amplia, se ha pronunciado la Procuraduría sobre ese aspecto, diciendo:

“… Esta diferencia entre denuncia y prueba es importante, porque si la denuncia no es una prueba, no debería ser considerada como un documento parte del expediente de un procedimiento administrativo. Empero,  aún bajo el supuesto de que la denuncia sea una prueba, es lo cierto que la identidad del denunciante no puede ser considerada una prueba. Por ende, esa identidad no tiene que constar en el expediente administrativo. …

Importa recalcar que el primer párrafo del artículo 6 otorga una garantía de confidencialidad no sujeta a límites temporales. La norma impone un deber y éste no es sino guardar confidencialidad sobre la identidad del denunciante. Un deber que en modo alguno se condiciona a que la auditoría interna finalice su informe. …

El objetivo de la garantía es preservar la identidad del denunciante, de manera que no sea expuesto a represalias por el hecho que está denunciando. Se alienta con ello la posibilidad de que el ciudadano acuda a los órganos de control, interno y externo, a efecto de exponer situaciones que considera irregulares en relación con la Hacienda Pública. Generalmente, la persona no va a temer represalias de la auditoría interna ni de la Contraloría General de la República; si hay represalias provendrán de la administración o sus funcionarios. Si el objetivo es proteger la identidad del denunciante carecería de sentido lógico que la garantía se otorgue cuando el asunto es objeto de investigación por la Auditoría Interna, pero que esa garantía desaparezca una vez que el informe sea concluido y pase a la administración activa para que tome las decisiones correspondientes. Bajo ese supuesto, se protegería la identidad frente al órgano de control pero se desprotegería frente al órgano con poder de decisión. Y, por ende, frente a quien puede tomar represalias.” C-076-2004 de 04 de marzo de 2004.

Respecto a la confidencialidad del informe y de la documentación de respaldo, es importante destacar lo indicado por la Contraloría en relación con dos aspectos, el acceso del denunciante al informe y el deber de la Auditoría de mantener reserva, aún después de notificarlo a la Administración:

“, … corresponderá a la administración o a los órganos competentes, de conformidad con el ordenamiento jurídico, valorar en cada caso si el denunciante se constituye o no en parte involucrada para efectos de exceptuarlo de dicha confidencialidad. … En lo que respecta a la Auditoría se coincide con lo expuesto por esa auditoría interna en el sentido de que “… es suficiente con informarle al denunciante que se realizó el informe respectivo –en los caso que se deriven relaciones de hechos-, sin tener que remitirle copia de la misma o permitirle acceso a dicho documento y los papeles de trabajo respectivos desde los archivos de la Auditoría Interna, en razón de que investigación administrativa estaría en proceso…”.”. Oficio nº 296 (DI-CR-021) de 14 de enero de 2004.

“Sí como parte del trámite de la Relación de hechos o informe sobre eventuales irregularidades, en el que la auditoría recomienda la apertura de un procedimiento administrativo y esa recomendación es atendida por la Administración; es decir, se ordena la apertura de un procedimiento administrativo con base en el informe de auditoría y la documentación, información y evidencias que lo sustentan, obsérvese que a partir del momento en que el Auditor Interno entrega o notifica el informe, el asunto es trasladado a la Administración (informe y su correspondiente sustento), de manera que en adelante corresponde a ésta última, manejar el expediente que al efecto se instaure conforme lo estipula la Ley General de Administración Pública y otra normativa pertinente, por tanto, la Auditoría Interna deberá seguir guardando la debida confidencialidad tanto de los términos del informe como de su sustento; información que de ser requerida al Auditor, éste deberá remitir al solicitante ante el jerarca o titular pertinente, último, que deberá proceder según lo establece el marco jurídico.” Oficio Nº 035 (DI-CR-02) de 04 de enero de 2005. (...)” (El original no está en negrita)

 

En adición a lo anterior, valga indicar que el dictamen en cuestión aclara que en razón de la redacción del artículo 6 de la Ley General de Control Interno -la cual está hecha de forma imperativa- la disposición que ordena guardar confidencialidad sobre la identidad del denunciante tiene aplicación sin ningún límite temporal, pues el numeral en cuestión no prevé ninguna excepción “por lo que debe considerarse que no reconoce ningún margen de discrecionalidad para efectos de su acatamiento”,  de ahí que constituya un deber para los destinatarios de la norma, guardar la confidencialidad en los términos previstos por el artículo 6 de la Ley General de Control Interno; entendiendo que los sujetos obligados por el artículo, son la Contraloría General de la República, la administración y las auditorias internas, e igualmente “los funcionarios que reciben las denuncias, los que tengan a su cargo funciones relacionadas con esa tarea y en general, quienes deban garantizar dicha confidencialidad, entre los que por supuesto, podría encontrarse el jerarca y los titulares subordinados”.

 

Por su parte, se debe igualmente destacar lo dicho en el dictamen N° C-187-2003 del 23 de junio de 2003, donde este órgano asesor explicó claramente los dos fines que persigue el principio de confidencialidad consagrado en el artículo 6 de cita, el cual –según se dijo- busca no sólo asegurar la realización de la investigación impidiendo su obstrucción, sino también proteger los derechos de los denunciantes y sujetos investigados, razón por la cual debe entenderse que la confidencialidad se mantiene en el caso de que el informe emitido dé lugar a un procedimiento administrativo excepto, claro está, para quienes forman parte del mismo los cuales, en tal calidad, sí deben tener acceso a su contenido con fundamento en los principios orientadores del Debido Proceso.

 

De esta forma, en el criterio indicado, se estableció:

 

“(...) La garantía de confidencialidad que desarrolla el artículo 6 tiene dos finalidades esenciales: por una parte, asegurar la realización de la investigación, de manera que no sea obstruida por la divulgación de los datos que se reúnen o por personas interesadas en que determinadas evidencias no sean consideradas y por otra, preservar los derechos de los investigados y denunciantes. Derechos que podrían verse gravemente lesionados por la divulgación del hecho mismo de la investigación y de los datos que en la realización de ésta hayan sido aportados. Datos que podrían ser objeto de interpretaciones incorrectas o tendenciosas por terceros.

Ahora bien, la confidencialidad se garantiza hasta la realización del informe respectivo. El hecho de que se hable de notificación del informe correspondiente da idea de que fuera de la oficina de control que realiza el informe, la información, documentación, "evidencias", no deben ser conocidas por otras personas. La conclusión del informe no determina la publicidad de esos elementos. En efecto, aún cuando el informe dé origen a un procedimiento administrativo, la información se mantiene como confidencial excepto para las partes. Acceso a las partes que forma parte de las garantías del debido proceso.

A la disposición general del artículo 6 se une lo dispuesto en el numeral 32 de la Ley: el deber de los funcionarios de la auditoría interna de mantener la confidencialidad sobre la información a que tengan acceso, así como la prohibición de revelar a terceros que no tengan relación con los asuntos tratados en los informes, información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando "ni información sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley". Precepto que viene a reafirmar la necesidad de preservar los derechos de los investigados.(...)” (El original no está destacado)

 

Así las cosas, con base en los varios criterios externados ya por este órgano asesor se concluye que, a tenor del artículo 6 mencionado, el deber de guardar confidencialidad se debe mantener en todo momento pues no opera exclusivamente durante el desarrollo de la investigación, pues el cumplimiento de dicho principio no se encuentra sujeto a un límite temporal, ni tampoco resulta condicionado o dependiente de ningún hecho o condición, de manera que resulta de acatamiento obligatorio para todos los sujetos obligados por dicho artículo.

 

Ahora bien, en el caso concreto de la consulta que se plantea, se desprende que la duda surge en relación con la aplicación del deber de confidencialidad en estudio frente a la publicidad que gozan las sesiones del Concejo Municipal por disposición del artículo 41 del Código Municipal.

 

Sobre este aspecto también este órgano asesor se ha pronunciado en el sentido de que ciertamente los informes emitidos por las auditorías internas constituyen un medio que debe ser puesto en conocimiento de la autoridad respectiva con poder de decisión, en el caso de las Municipalidades, el Concejo Municipal, cuyas sesiones gozan de una publicidad que es de carácter absoluto en el tanto la normativa vigente no le autoriza acordar que determinada sesión o una parte de la misma sea secreta, lo que obviamente hace patente el riesgo de que el público asistente a las sesiones tenga conocimiento de la existencia y contenido de dicho informe.

 

Sin perjuicio de lo anterior, debe recordarse que a tenor del párrafo primero del artículo 6 de repetida cita, la confidencialidad sobre la identidad del denunciante se debe mantener en todo momento.

 

Por su parte, también se ha indicado que esta publicidad “no significa,... que exista un derecho de ese público a poder revisar el documento, copiarlo o tener otro tipo de acceso al mismo” pues “en la medida en que se acuerde realizar un procedimiento administrativo con base en ese informe, éste deberá ser considerado parte del expediente administrativo y como tal está protegido por la garantía de confidencialidad”.

 

            Concretamente, en relación con el procedimiento a seguir para que el Concejo Municipal conozca de los informes emitidos por la Auditoría Interna con ocasión de una investigación previa, en el dictamen N° C-187-2003 supracitado se explicó:

 

“(...) B.-EL INFORME DEBE SER REMITIDO AL CONCEJO MUNICIPAL

Se cuestiona si el informe debe ser remitido al Concejo Municipal.

Los órganos de control interno realizan investigaciones no como un fin en sí, sino como un medio para la adopción de decisiones. El sistema de control es un sistema integrado, dentro del cual los distintos componentes cumplen funciones específicas, todo con el fin de alcanzar los objetivos últimos del sistema. Es decir, la protección y conservación del patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal (inciso a), artículo 8 de la Ley de Control Interno); garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones y cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico (incisos c y d) del referido artículo 8).

Son parte de ese sistema tanto las auditorias como la Administración activa y dentro de éstos, los jerarcas del organismo público. Dentro de ese sistema, las auditorias ejercen las funciones previstas en el artículo 22 de la Ley. Como el informe o estudio de auditoria es un medio, debe ser puesto en conocimiento de quien tiene el poder de decisión.

En el caso de las Municipalidades el poder de decisión corresponde al Concejo Municipal, jerarca superior del Ente. Procede recordar que conforme el artículo 12 del Código Municipal, el gobierno municipal está compuesto por el Concejo, el alcalde y su respectivo suplente. Empero, corresponde al Concejo el ejercicio de las potestades fundamentales de la Municipalidad, como son el dictar la política municipal, emitir los reglamentos municipales, la organización de los servicios municipales, la celebración de convenios y contratos, la ordenación urbana, etc (artículo 13 del Código). Se entiende, entonces, que si el Concejo Municipal ha solicitado un informe de auditoría, éste no sólo debe ser realizado sino que una vez concluido debe ser puesto en conocimiento del Concejo. Dispone el artículo 13 del Código Municipal en lo que aquí interesa:

"ARTÍCULO 13.-

Son atribuciones del Concejo:

l) Conocer los informes de auditoría o contaduría, según el caso, y resolver lo que corresponda".

El ejercicio de esta competencia no puede ser enervado por el hecho de que el informe sea confidencial. Del hecho mismo de que el artículo 6 de mérito establezca la confidencialidad durante la formulación del informe, se desprende que frente a la Administración decisora no puede alegarse la confidencialidad del estudio una vez que éste esté concluido.

El Concejo Municipal tiene, entonces, la facultad de conocer los informes de auditoría. Se duda porque ese conocimiento puede implicar que terceros conozcan el informe y se dé publicidad al mismo.

Dada la relación que se establece entre los habitantes del Cantón y su Gobierno, el principio de cercanía y transparencia indispensable en tanto se está ante la gestión de intereses locales, que como tales conciernen directamente a los munícipes, se ha establecido que las sesiones municipales sean públicas. Diversos artículos tienden a lograr esa publicidad. En primer término, el artículo 35 del Código Municipal obliga al Concejo a que publique en La Gaceta el día y hora de sus sesiones. Luego, el artículo 41 dispone:

"ARTÍCULO 41.-

Las sesiones del Concejo serán públicas. El Concejo deberá reglamentar la intervención y formalidad de los particulares".

El principio de publicidad es absoluto. A diferencia del anterior Código Municipal, artículo 45, el Código vigente no autoriza al órgano colegiado a acordar que determinada sesión o una parte de una sesión sea secreta. Lo cual puede explicarse por el interés de que los vecinos conozcan los asuntos que se debaten e incluso puedan intervenir en la sesión correspondiente.

Ciertamente, si el informe de auditoría se conoce por el Concejo Municipal, se corre el riesgo de que el público asistente se entere de la existencia y contenido de dicho informe. Lo que no significa, empero, que exista un derecho de ese público a poder revisar el documento, copiarlo o tener otro tipo de acceso al mismo. En la medida en que se acuerde realizar un procedimiento administrativo con base en ese informe, éste deberá ser considerado parte del expediente administrativo y como tal está protegido por la garantía de confidencialidad. De modo que conforme el artículo 6 antes transcrito, sólo podrá ser accesado por las partes en el procedimiento. Disposición legal que guarda conformidad con lo dispuesto en los artículos 272 y 273 de la Ley General de la Administración Pública.(...)” (El original no está destacado)

Por su parte, la Contraloría General de la República también se ha referido al tema indicando:

 

“(...)  No obstante en los casos en que el fin de la investigación se orienta al establecimiento de eventuales sanciones, tal como se ha indicado reiteradamente en el desarrollo de este documento, tanto la Auditoria Interna, como la administración deben dar cumplimiento a lo dispuesto en los referidos artículos 6 de la Ley General de Control Interno, y 8 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, y en cuanto al procedimiento administrativo debe estarse a lo preceptuado en la Ley General de Administración Pública y Código Municipal.

(...) cuando las investigaciones se refieren a eventuales irregularidades debe respetarse lo estipulado en los mencionados artículos Nos. 6 de la Ley 8292 y 8 de la Ley 8422, razón por la cual, como se ha indicado en este documento, toda información, documentación y evidencia obtenida en las investigaciones que efectúen la administración y/o la auditoría interna, cuyos resultados puedan originar la apertura de un procedimiento administrativo, serán confidenciales durante la formulación del informe respectivo.  Además que una vez notificado el informe correspondiente y hasta la resolución final del procedimiento administrativo, la información contenida en el expediente será calificada como información confidencial, excepto para las partes involucradas, las cuales tendrán libre acceso a todos los documentos y las pruebas que obren en el expediente administrativo.(...)” (Oficio N° DI-CR-421 del 4 de agosto del 2005 –N°09194-) (El original no está destacado)

 

            Por su parte, más concretamente en relación con la identidad del denunciante, esta Procuraduría ha indicado:

 

“(...) Ahora bien, a nuestro criterio el hecho de que las audiencias del Concejo sean públicas y de los importantes objetivos que se logran a través de esta circunstancia, no convierte per se toda la información que llega al Concejo por uno u otro medio, en información de carácter público. Los supuestos de información confidencial previstos por el ordenamiento jurídico o de información de carácter privado, debe seguir manteniéndose en esa condición, en el tanto no atenten contra el carácter público de las audiencias y los fines que persigue esa publicidad.

Y es que volviendo al caso concreto de la identidad del denunciante, cabe preguntarse qué interés público puede existir en que se conozca en particular, la identidad del denunciante; si de lo que se trata, es de poder detectar e investigar hechos que constituyen actos de corrupción. 

El mantener en reserva ese dato en particular, a nuestro criterio no afecta el principio de publicidad que rige las audiencias del Concejo, ya que no se ocuparía acordar una sesión privada o una parte de ella para hacerlo, sino simplemente omitir la mención de la identidad de quien denuncia.

 

De acuerdo con lo indicado, tomando en cuenta que por disposición legal la identidad del denunciante es información de carácter confidencial, que no parece existir, en términos generales, interés público que justifique que este aspecto se deba discutir en la audiencia pública, que no constituye prueba en el expediente administrativo, que no se afecta el principio de publicidad respecto a las audiencias y principalmente, considerando lo importante que resulta la denuncia como medio de detección de actos de corrupción y la necesidad de incentivar la presentación de denuncias a través del establecimiento de mecanismos de protección del denunciante como lo es la confidencialidad de su identidad, se ha llegado a la conclusión de que el Concejo Municipal tiene la obligación de mantener en reserva la identidad del denunciante, cuando la denuncia se presente ante esa sede.

De acuerdo con lo expuesto, damos respuesta indicando que la Administración activa y los demás obligados por los artículos 6 y 8 mencionados, tienen la obligación de guardar la confidencialidad de la identidad del denunciante, bajo cualquier circunstancia.(...)” (Dictamen N° C-368-2005 del 26 de octubre del 2005)

           

Así las cosas, a tenor de lo ya dicho por esta Procuraduría General de la República en ocasiones anteriores, en relación con lo manifestado por el órgano contralor, se concluye con claridad que efectivamente los informes o “Relaciones de Hechos” que realice la Auditoría Interna deben ser remitidos al Concejo Municipal para que éste los conozca según lo dispone el artículo 13 inciso l) del Código Municipal y resuelva lo que corresponda por ser éste el órgano con poder de decisión; de ahí que, se reitera, no puede considerarse que el conocimiento del informe por parte del Concejo violente lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de Control Interno.

Por su parte, en relación con el procedimiento a seguir para que el Concejo Municipal conozca de las “Relaciones de Hechos” de la auditoría interna, valga reiterar que en el trámite del mismo es el regulado tanto en la Ley General de la Administración Pública como en el Código Municipal; sin embargo, debe tenerse presente que el hecho de que las sesiones del Concejo sean públicas por disposición legal, no implica que las personas que acudan a ellas tengan pleno acceso a dichos informes pues es claro que si el estudio realizado resulta en la apertura de un procedimiento administrativo, este deberá ser confidencial, debiendo formar parte del expediente que se levante al efecto de forma tal que únicamente podrán tener acceso a él las partes en el procedimiento; lo anterior sin dejar de lado la obligación legal existente de mantener en reserva la identidad del o los denunciantes a tenor del numeral 8 de la “Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública”.

Así las cosas, siendo que no existen cuestiones nuevas que obliguen a esta Procuraduría a cambiar su criterio, se reiteran los pronunciamientos emitidos con anterioridad, por lo que mayor abundamiento se remite respetuosamente al órgano consultante a los dictámenes citados emitidos por este órgano asesor y por la Contraloría General de la República.

 

Sin otro particular, suscribe,

 

Licda. Ana Gabriela Richmond Solís

PROCURADORA ADJUNTA

 

 

AGRS/acz