OJ-023-2008

23 de mayo del 2008

 

 

Diputada

Gladys González Barrantes

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora Diputada:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio de 22 de abril del 2008, recibido el 14 de mayo último, en el que nos consulta “si el Parque de Grecia, pese a no tener inscripción en el Registro Público, se constituye, por su naturaleza jurídica y uso, en un bien de dominio público”.

 

            Se nos pregunta, asimismo, sobre la posibilidad de que la Municipalidad de Grecia pueda recibir fondos o recursos de asociaciones de desarrollo integral para darle mantenimiento y mejoras a dicho Parque; caso contrario, cuál sería el mecanismo jurídico para realizar las mejoras, o si tales asociaciones pueden ejecutar directamente las obras con el visto bueno de la Municipalidad.

 

            La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

 

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Un asesoramiento que debe tener lugar de previo a adoptar la decisión administrativa que en Derecho corresponda. Así, se le señala a la autoridad administrativa cuáles son las normas aplicables en una situación, las posibles consecuencias de la conducta administrativa, las relaciones entre las normas del ordenamiento (Dictamen No. C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002).

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4°.-

CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:

 

- Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública.

 

- Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos.

 

- Las consultas no deben versar sobre casos concretos.

 

- Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

 

- La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y de los señores Diputados. La Asamblea Legislativa solo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

En el presente caso, la consulta se enmarca dentro de la función administrativa, por consiguiente, la entidad con legitimación para requerir el criterio de la Procuraduría General de la República sería la Municipalidad de Grecia. Dicho de manera negativa, el objeto de la consulta no está referido a la tramitación de un proyecto de ley, por medio del cual se pretende dar una solución a los problemas que usted nos plantea; tampoco se engarza dentro de la función del control político, toda vez que el tema consultado es un asunto de naturaleza técnico-jurídico administrativa, y no se nos informa que esté siendo debatido en el seno de los órganos parlamentarios.

 

No obstante lo anterior, y con la advertencia de que, en el futuro, con el mayor de los gustos, estaremos evacuando la consultas de los señores diputados, siempre y cuando se subsuman en los supuestos descritos,  en el presente caso y por vía de excepción, vamos a abordar los temas consultados en un afán de colaborar con las labores de los representantes populares.

 

            Ya con respecto a su consulta, debe recordarse lo dispuesto en el artículo 261 del Código Civil, párrafo primero, en cuanto a los bienes de dominio público:

 

"Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.”

 

            En tal sentido, por supuesto, los parques gozan de ese atributo demanial, por cuanto se encuentran entregados al uso público. Al respecto, el artículo 37 de la Ley de Construcciones, No. 833 de 4 de noviembre de 1949 es sumamente claro cuando expresa:

 

“Artículo 37.-Parques y Jardines. Los parques, jardines y paseos públicos son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible. (…)”

           

            Al efecto, podemos citar el Dictamen de la Procuraduría General de la República No. C-162-2004 de 27 de mayo del 2004:

 

“De acuerdo con dicha norma del Código Civil, la demanialidad puede derivar del hecho de que un bien esté entregado al uso público, o bien, destinado a cualquier servicio público. En el primer caso, se trata de un bien de uso común general, que permite que cualquiera pueda utilizarlo sin que para ello requiera un título especial; el uso de uno no impide el de otra persona. Es el caso de las calles, plazas y jardines públicos, carreteras, caminos, de las playas y costas, entre otros.”

 

Tal afectación será aún más evidente si el parque del que se trate se encuentra debidamente establecido en un Mapa Oficial, al tenor de lo dispuesto en el artículo 43 de la (Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968)

 

“Artículo 43.- El Mapa Oficial, junto con los planos o el catastro que lo complemente, constituirá registro especial fehaciente sobre propiedad y afectación a dominio público de los terrenos o espacios ya entregados a usos públicos.”

           

            Según dicha Ley, Mapa Oficial es “el plano o conjunto de planos en que se indica con exactitud la posición de los trazados de las vías públicas y áreas a reservar para usos y servicios comunales” (artículo 1°) y constituye uno de los principales reglamentos de desarrollo urbano (artículo 21, inciso 3°) que cada Municipalidad promulga para el debido acatamiento del plan regulador y “protección de los intereses de la salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad”  (artículo 19).

           

Así las cosas, y salvo que existiese de por medio un régimen jurídico particular, situación que no se desprende de su consulta, el parque de Grecia sí constituye un bien de dominio público, en los términos que aquí se ha explicado.

           

Tal afectación demanial no se ve cuestionada por el hecho de que dicho parque no se encuentre inscrito ante el Registro Nacional de la Propiedad Inmueble, toda vez que, en tratándose de bienes de dominio público, rige el principio de inmatriculación, por el que dichos bienes gozan de su afectación per se, sin necesidad de inscripción ante el correspondiente registro inmobiliario. Sobre este tema, ha indicado la Procuraduría General de la República con anterioridad:

 

“I.3.3) INNECESARIEDAD DE INSCRIPCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO. SU PUBLICIDAD LEGAL O POSESORIA. OPONIBILIDAD AL TERCERO REGISTRAL

La titularidad registral opera sobre la base del régimen de propiedad privada, para hacer de conocimiento público la existencia de los derechos reales inscribibles, con su nacimiento, modificación, extinción y tráfico jurídico. La institución del Registro de la Propiedad no se ideó alrededor del dominio público, que no requiere forzamente de ese mecanismo protector. (…)

La eficacia del régimen demanial es per se. Su existencia y publicidad se da con autonomía del Registro, sin que sea dable al titular registral alegar desconocimiento como medio de desvirtuarlo y contrarrestar la afectación. Los principios de inalienabilidad e imprescriptibilidad que caracterizan el dominio público impiden que en su contra pueda esgrimirse la figura del tercero registral para consolidar la propiedad privada ilícitamente sustraída de ese régimen. (…)

Lo anterior va aparejado al principio de inmatriculación de las fincas componentes del dominio público, que cuenta -como acaba de consignarse- con una publicidad material y no necesariamente formal o registral.” (Dictamen No. C-128-1999 de 24 de junio de 1999).

 

            De manera análoga ha resuelto el Tribunal Superior Contencioso Administrativo en resolución No. 5579 de 10 horas 50 minutos del 25 de mayo de 1982:

                       

"El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines y parques y otros espacios abiertos al uso público general, se constituye por ese mismo uso, y respecto de ellos rige el principio de inmatriculación"

 

Este principio de inmatriculación se encuentra recogido también para parques y jardines dentro de proyectos de fraccionamiento en el artículo 44 de la Ley de Planificación Urbana:

 

“Artículo 44.- El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad, si consta en el Mapa Oficial.

 

El Registro citado pondrá último asiento a aquellas fincas, restos o lotes que el propietario, en concepto de fraccionador, ceda al municipio por mandato de esta ley, si en el documento inscribible consta el destino público que se le da al inmueble y el Notario da fe del acuerdo municipal en que aprueba la cesión y se dispone entregar dicho bien a ese mismo destino.”

 

            En cuanto a la gestión y mantenimiento de los parques, señalan los artículos 169 de la Constitución Política y 4° del Código Municipal, Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998:

 

“ARTÍCULO 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.”

Artículo 4.-

La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política.

Dentro de sus atribuciones se incluyen: 

(…)

c) Administrar y prestar los servicios públicos municipales. (…)

            Constituyendo de ordinario la manutención de los parques un servicio público de carácter municipal, corresponderá a la Municipalidad de la jurisdicción respectiva tomar las acciones necesarias para su debido cuido y embellecimiento:

 

“Compete a las municipalidades administrar y prestar los servicios públicos municipales. La cláusula competencial resulta clara cuando se ha definido que un servicio es municipal. El problema es que no siempre esa definición existe y, por el contrario, hay que estarse a la definición de lo local. En principio, servicio público municipal es identificable con servicio público local: (…)

Es servicio municipal el mantenimiento de parques. Pero, qué parques. El término “mantenimiento de parques” está referido a los parques que son de dominio local o comunal. El carácter municipal del mantenimiento de los parques no puede predicarse si está en presencia de un bien demanial estatal o a cargo de una entidad descentralizada, así como tampoco si el parque constituye un bien patrimonial ya sea de un organismo público o de un organismo privado. De modo que para que la Municipalidad asuma como un poder-deber el mantenimiento de un parque, de una plaza se debe estar ante un bien local. De lo contrario, no podría establecerse una obligación de cuido y mantenimiento del bien, porque esas obligaciones pesan sobre el propietario.”  (Dictamen No. C-162-2004 de 27 de mayo del 2004 de la Procuraduría General de la República)

 

Para realizar dicha labor, cuentan las Municipalidades con el recurso legal de cobrar tasas a sus administrados, de conformidad con el artículo 74 del Código Municipal:

 

“Artículo 74. — Por los servicios que preste, la municipalidad cobrará tasas y precios, que se fijarán tomando en consideración el costo efectivo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos. Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta. 

Los usuarios deberán pagar por los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección de basuras, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que se establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales servicios.

Se cobrarán tasas por los servicios *(de policía municipal), y mantenimiento de parques, zonas verdes y sus respectivos servicios. Los montos se fijarán tomando en consideración el costo efectivo de lo invertido por la municipalidad para mantener cada uno de los servicios urbanos. Dicho monto se incrementará en un diez por ciento (10%) de utilidad para su desarrollo; tal suma se cobrará proporcionalmente entre los contribuyentes del distrito, según la medida lineal de frente de propiedad. La municipalidad calculará cada tasa en forma anual y las cobrará en tractos trimestrales sobre saldo vencido. La municipalidad queda autorizada para emanar el reglamento correspondiente, que norme en qué forma se procederá para organizar y cobrar de cada tasa. (La frase entre paréntesis fue anulada por resolución de la Sala Constitucional No. 10134-99 de las 11 horas del 23 de diciembre de 1999)”

 

En tal medida, debería bastar a las Municipalidades con el cobro de estas tasas para cubrir los gastos requeridos para el mantenimiento de los parques de su jurisdicción, sin necesidad de recurrir a otros medios de financiamiento para el logro de ese fin.

 

No obstante lo anterior, el mismo Código Municipal establece la posibilidad de que las Municipalidades puedan “concertar, con personas o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”  (artículo 4°, inciso f), actos para las cuales deberá cumplirse con los requerimientos legales que al efecto disponga el ordenamiento jurídico en cada caso.

 

En cuanto a su pregunta específica de si puede la Municipalidad de Grecia recibir fondos o recursos de asociaciones de desarrollo integral para realizar las labores de mantenimiento y mejoras al Parque de Grecia; o de contratar directamente con éstas la ejecución de las mejoras, se insta a la señora Diputada a realizarla directamente ante la Contraloría General de la República, por tener esta entidad competencia exclusiva y preferente sobre la materia de manejo de fondos públicos y contratación administrativa:

 

“Entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para dictaminar respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley, se encuentra la Contraloría General de la República. La Ley Orgánica de esa institución (No. 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa, lo siguiente:

"Artículo 12.-

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear".

Disposiciones como la transcrita han permitido a la propia Contraloría definir su ámbito competencial en los siguientes términos:

"… la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de 1996). (Dictamen C-222-2003 de 23 de julio del 2003).

 

CONCLUSION

 

            En tanto participe de las características comunes de los parques establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, el Parque de Grecia constituiría un bien de dominio público, aún si no se encuentra inscrito ante el Registro Nacional de la Propiedad Inmueble.

 

            Corresponde su conservación y mejoramiento a la Municipalidad de Grecia, constituyendo los fondos provenientes de las tasas establecidas en el artículo 74 del Código Municipal el medio normal fijado por el legislador para realizar dichas labores.

 

            En cuanto a la posibilidad legal de si puede la Municipalidad de Grecia recibir fondos o recursos de asociaciones de desarrollo integral para realizar las labores de mantenimiento y mejoras al Parque de Grecia; o de contratar directamente con éstas la ejecución de las mejoras, se insta a la señora Diputada a realizarla directamente ante la Contraloría General de la República, por tener esta entidad competencia exclusiva y preferente sobre la materia de manejo de fondos públicos y contratación administrativa.

 

De usted, atentamente,

 

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

 

 

VBC/meml