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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 179
 
  Dictamen : 179 del 29/05/2008   
( RECONSIDERA )  

C-179-2008


29 de mayo de 2008


 


Licenciada Flora Matilde Vargas Bogarín


Directora


Colegio de San Luis Gonzaga


 


Estimada señora:


 


Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio de fecha 4 de mayo de 2008, mediante el cual solicita a este Despacho que se pronuncie sobre la legalidad de la forma en que se encuentra integrada la Junta Directiva del Colegio de San Luis Gonzaga, al permitirse que profesores activos de la institución formen parte de la misma, ostentando una doble condición de jefes y subalternos de la Dirección y ocasionando una seria dificultad en la toma de decisiones.


 


Si bien la consulta formulada no se acompaña del criterio de la Asesoría Legal en los términos dispuestos por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se procederá de forma excepcional a emitir el presente dictamen obviando tal requisito, tomando en consideración que la institución representada por la consultante no cuenta con un departamento de esa naturaleza. 


 


Previamente al análisis respectivo, debe advertirse que este pronunciamiento no tiene la finalidad de analizar de manera concreta la forma en que se encuentra integrada en la actualidad la Junta Administrativa del Colegio de San Luis Gonzaga, sino únicamente se referirá en forma general a la posibilidad de que profesores activos de la institución formen parte de dicha junta.


 


I.-        ANTECEDENTES


 


Evolución normativa sobre la forma de integración de la Junta Directiva del Colegio de San Luis Gonzaga


 


El Colegio de San Luis Gonzaga fue creado mediante Decreto N° 98 del 1 de setiembre de 1842 por la Asamblea Constituyente, como un centro de enseñanza pública bajo la dependencia de la Municipalidad de Cartago.


 


(Nota del SINALEVI: El texto cita el decreto N° 98 del 01 de setiembre de 1842. El tipo de norma correcta y fecha de la misma es Ley N° 98 del 05 de setiembre de 1842, según se registra en el Sistema Nacional de Legislación Vigente.)


 


Posteriormente, mediante Decreto número 2 del 15 de abril de 1946, se estableció que dicho Colegio sería administrado por una Junta Directiva integrada por tres miembros propietarios y dos suplentes, todos de nombramiento de la Municipalidad del cantón central de Cartago, estableciéndose en el artículo 4° de dicha normativa que: “El cargo de miembro de la Junta es honorífico e incompatible con el de Profesor de cualquier colegio, así como con el de Regidor Municipal.”


 


Sin embargo, en su momento se estimó que dicha disposición imposibilitaba a “muy distinguidos profesores para formar parte de la Junta Administrativa del Colegio San Luis Gonzaga”[1], por lo que se consideró conveniente reformar dicho artículo, eliminando la prohibición de que profesores de otros colegios formaran parte de la Junta Administrativa, pero manteniendo la prohibición en cuanto a los profesores de esa institución, por cuanto de permitirse que éstos ocuparan puestos de la Junta “se daría el peligroso contrasentido de admitir la existencia de una Junta Administrativa formada por miembros que son al mismo tiempo sus administrados”, según apunta la exposición de motivos del Decreto N° 38 del 23 de mayo de 1967 que reformó el artículo 4° comentado. Dado lo anterior, la reforma aplicada modificó la redacción de este artículo, disponiendo que: “El cargo de miembro de la Junta es honorífico e incompatible con el de profesor del mismo Colegio, así como con el de Regidor Municipal”.


 


Posteriormente la Ley N° 4471 del 3 de diciembre de 1969, reconoció por primera vez la “autonomía plena” del Colegio de San Luis Gonzaga, pero reiterando en su artículo 1° lo ya dispuesto en el Decreto N° 2 del 15 de abril de 1946 en cuanto a que sería administrado por una Junta Administrativa de nombramiento de la Municipalidad del cantón central de Cartago. Dicha “autonomía plena” de la que habla la norma, fue desarrollada por la Sala Constitucional mediante sentencia 1873-90 de las 15:45 horas del 18 de diciembre de 1990, en la cual indicó:


 


“Aunque es curiosa la redacción del artículo 1 de la Ley N° 4471, reformada por la 5235, su insistencia en el carácter autónomo del Colegio San Luis Gonzaga, que inclusive produjo el resello al veto a la última de las leyes citadas, no puede hacer concluir a esta Sala otra cosa más que nos encontramos frente a una institución autónoma del Estado de las reguladas en el Título XIV, artículos 188 y siguientes de la Constitución Política. Se trata de una situación muy particular, diferente al resto de las instituciones autónomas, pues no fue creada como institución autónoma, sino investida con ese carácter de autonomía por las citadas leyes, y especialmente por la 5235.”


 


No fue sino en el año 1973 con la emisión de la Ley 5235 del 16 de julio de 1973 que menciona la Sala en su sentencia, que se reformó el artículo 1° de la Ley 4471, modificándose la forma de elección de los integrantes de la Junta Administrativa del Colegio de San Luis Gonzaga, aunque manteniéndose lo relativo a la autonomía plena de dicha institución. Esta redacción es la se encuentra vigente en la actualidad y dispone:


 


“ARTÍCULO 1.- Refórmase la ley N° 4471 de 3 de diciembre de 1969, en su artículo 1, a fin de que se lea así:


 


"Artículo 1.- Se reconoce de modo terminante y explícito la autonomía plena del Colegio San Luis Gonzaga de Cartago, el cual se regirá  por una junta administrativa autónoma de nombramiento de la Municipalidad del cantón central de Cartago, que deberá  escoger de las ternas que le presenten la Asociación de Padres de Familia, la Asociación de Estudiantes, el Consejo de Profesores y la Asociación de Egresados del Colegio, a razón de un representante por cada una de esas agrupaciones; un quinto miembro lo escogerá  la municipalidad de su propia iniciativa". (La negrita no forma parte del original)


 


De lo anterior, se desprende que con esa norma se eliminó la discrecionalidad absoluta que tenía la Municipalidad de Cartago para elegir a los miembros de la Junta Administrativa del colegio, pues en adelante tendría que sujetarse a las ternas presentadas por las diferentes agrupaciones descritas en la norma, entre ellas el Consejo de Profesores.


 


Cuando se discutió la necesidad de realizar dicha reforma en el año 1973, se consideró que la forma de integración que venía operando desde que se emitió el Decreto N° 2 del 15 de abril de 1946 y posteriormente reiterada en la Ley 4471 resultaba inapropiada, pues por un lado se otorgaba autonomía plena al Colegio pero por otro, se dejaba la integración de su Junta Directiva como facultad única y exclusiva de la Municipalidad de Cartago, cuerpo eminentemente político, que implicaba que factores externos al mismo colegio entraran en juego en la designación . [2]


 


Fue por lo anterior que se varió la forma de integración de la Junta Administrativa, permitiendo que la Asociación de Padres de Familia, la Asociación de Estudiantes, el Consejo de Profesores y la Asociación de Egresados del Colegio, remitieran una terna ante la Municipalidad para que ésta eligiera a los miembros a partir de listas cerradas.


 


II.-       SOBRE EL FONDO


 


De lo indicado, surge la inquietud  sobre si el Decreto N° 38 del 23 de mayo de 1967, que reformó el Decreto N° 2 del 15 de abril de 1946, continúa vigente, pues en él se dejó establecida la incompatibilidad de los profesores del Colegio de San Luis Gonzaga para ocupar un puesto en la Junta Administrativa, por lo que de aceptarse que las disposiciones del mismo rigen en la actualidad, se mantendría la prohibición ahí establecida para que un profesor del Colegio de San Luis  Gonzaga ocupe un cargo de la junta mencionada.


 


Al respecto, debe advertirse que ya esta Procuraduría se había referido en el año 1991 sobre el tema en cuestión, indicando en el dictamen C-117-91 del 5 de junio de ese año, que a pesar de la emisión de la  Ley 5235 del 16 de julio de 1973,  dichos decretos no habían sido derogados. En esa oportunidad se indicó:


 


“VIGENCIA DEL DECRETO Nº 2 DE 15 DE ABRIL DE 1946.


 


El Decreto Ejecutivo Nº 2 de 15 de abril de 1946 no encaja dentro de la categoría común de los reglamentos ejecutivos (secundum legem) como parece entenderlo el Regidor Quesada Román, en tanto que el mismo no desarrolla ni ejecuta ninguna ley previa, pues en realidad constituye un prototipo de los llamados "reglamentos autónomos" o independientes (Praeter o extra legem") que la Constitución Política actual (Artículo 140, inciso 18) como la que estaba vigente en el momento de promulgarse el Reglamento de la Junta Administrativa del Colegio San Luis Gonzaga (Constitución de 1871), autorizan. Así las cosas, no resulta un "ejercicio académico mal concebido" el aceptar o interpretar que el Poder Ejecutivo pueda regular ciertas materias tales como la organización interna de sus Despachos, el funcionamiento de una junta directiva de un ente público u otras no reservadas expresamente a la ley, mediante reglamento, toda vez que se trata de una institución plenamente aceptada por el Derecho Administrativo y en modo alguno extraña a nuestro ordenamiento jurídico. Aunque, debe reconocerse que en el caso del Decreto Nº 2 del año 1946, el Poder Ejecutivo excedió un tanto sus potestades reglamentarias al incluir dentro de este Reglamento de la Junta, algunas disposiciones como la del artículo 17; donde se le confiere a la Junta "plena personalidad jurídica" y capacidad de contratación y de representación en juicio, las cuales por trascender al ámbito jurídico de los administrados -en buena tesis- deberían haber sido reguladas por ley. No obstante, lo que pareciera un exceso del Poder Ejecutivo de aquella época, se remedia asimismo con la disposición del artículo 18 siguiente, según el cual, requieren de "aprobación legislativa" determinados acuerdos de la Junta, cuando dispongan comprar, donar, permutar, vender, hipotecar o arrendar bienes inmuebles, propiedad de la Institución, por sobre determinado monto.


 


Finalmente, cabe anotar que el Decreto Nº 2 de comentario fue reformado en su artículo 4º, mediante Decreto Ejecutivo Nº 38 de 23 de mayo de 1967 emitido por el Presidente de la República y el Ministro de Educación, considerando al efecto que ..." la iniciativa presentada por la Junta Administrativa del Colegio San Luis Gonzaga tendiente a modificar el artículo 4º del Reglamento de la Junta Administrativa del Colegio San Luis Gonzaga, ya que la actual disposición establece incompatibilidad entre el cargo de miembro director de la Junta y el de profesor de cualquier colegio, lo que imposibilita a muy distinguidos profesores para formar parte de la Junta Administrativa del Colegio San Luis Gonzaga, sin bien está justificada en el punto a evitar que los profesores del Colegio puedan ser directores de la Junta, pues de no establecer así se daría el peligroso contrasentido de admitir la existencia de una Junta Administrativa formada por miembros que son al mismo tiempo sus administrados, no es menos cierto que ese contrasentido se elimina si la incompatibilidad aludida se establece entre el cargo de Director y el de Profesor del mismo Colegio, únicamente..." (sic).


Con la mencionada reforma el texto del artículo 4º del Reglamento de la Junta es el siguiente:


" ARTICULO 4º.-


El cargo de miembro de la Junta es honorario e incompatible con el de profesor del mismo Colegio, así como con el de Regidor Municipal".


En consecuencia están bien hechas las nominaciones de aquellas ternas que contenga el nombre de personas que en la actualidad realicen funciones de profesor en cualquier colegio, siempre que éste no lo sea el Colegio San Luis Gonzaga de Cartago.


            5º.-


CONCLUSION.


De lo anteriormente expuesto se concluye que el Decreto Nº 2 de 14 de abril de 1946 que establece el Reglamento de la Junta Administrativa del Colegio San Luis Gonzaga de Cartago, se encuentra plenamente vigente y que sus disposicions (sic) que no fueren contrarias a normas legales de caracter (sic) especial o general, son del todo aplicables, incluyéndose por supuesto, las prohibiciones o limitaciones contenidas en el artículo 4º así reformado, de dicha normativa(El destacado no forma parte del original)


 


No obstante lo indicado en aquella oportunidad por esta representación, en este acto se procede a reconsiderar el dictamen emitido, concluyéndose que con la promulgación de la Ley 5235 del 16 de julio de 1973, las disposiciones reglamentarias citadas fueron derogadas tácitamente en lo que se refiere a la forma de nombramiento de los integrantes de la Junta Administrativa, y en consecuencia, a las incompatibilidades dispuestas por el Decreto Nº 38 de 23 de mayo de 1967, según se pasará a explicar.


 


La Ley 5235 fue emitida con posterioridad a los decretos en cuestión, modificando la forma en que serían elegidos los miembros de la Junta Administrativa del Colegio de San Luis Gonzaga. La intención del legislador al emitir dicha ley era restringir la potestad absoluta que hasta ese momento tenía la Municipalidad de Cartago para elegir a los miembros, evitando la politización de las decisiones en una institución educativa.


 


Por esa razón, el legislador pretendió que los grupos de interés tuvieran la posibilidad de proponer una terna a la Municipalidad del cantón central de Cartago para la designación de los miembros de la Junta Administrativa y así quedó consignado en la exposición de motivos del proyecto de ley al indicarse que “Las fuerzas vivas del Colegio deben participar en la selección de las personas que se nombren para dirigir los destinos del plantel educativo; de ahí que proponga la modificación de la mencionada ley para que estudiantes, profesores, padres de familia y egresados participen democráticamente en la designación…” [3]


 


Nótese entonces que la intención de la ley es que la Junta Administrativa del Colegio de San Luis Gonzaga sea un órgano representantivo de los diferentes sectores, incluyendo un representante de los profesores, que al formar parte de la institución sirve como medio para armonizar las relaciones entre el profesorado y el órgano administrativo. Sobre este tema, la Procuraduría emitió el dictamen N° C-305-2005 del 23 de agosto de 2005, en el cual indicó:


 


“La persona designada como miembro del órgano colegiado representa en su seno los intereses y criterios del grupo u organización que lo propone. A efecto de lograr la identificación entre el interés del nombrado y el interés del grupo u organismo, normalmente la ley exige la pertenencia del titular nombrado al grupo u órgano. Y este ha sido el criterio de la Procuraduría: no puede existir representación de intereses si no existe una relación de pertenencia o funcionarial entre el nombrado y el organismo que lo propone (dictámenes Ns. C-057-96 de 18 de abril de 1996, C-253-2004 de 31 de agosto de 2004, C-333-2004 de 15 de noviembre de 2004 y OJ-073-2000 de 7 de julio del 2000). Debe tomarse en cuenta, al efecto, que la gestión que realice el representante designado recaerá sobre todo el sector de que se trate, pero también sobre el grupo u organismo que lo propuso, perjudicándolo o beneficiándolo. De allí la importancia de que el órgano u organismo se haga representar por uno de sus miembros y no por un tercero.”


 


Es claro entonces que privar a los profesores activos de la posibilidad de ocupar un puesto de la Junta Administrativa del Colegio de San Luis Gonzaga sería desconocer la intención del legislador, que pretendía que las decisiones trascendentales fueran tomadas por “las fuerzas vivas” de dicha institución, entendiendo que cada miembro debía integrar necesariamente el sector que representa en los términos indicados en el dictamen transcrito.  Bajo esa inteligencia es que debe concluirse que la prohibición contenida en el Decreto Ejecutivo número Nº 38 de 23 de mayo de 1967, que impedía a los profesores del Colegio de San Luis Gonzaga ocupar un cargo en la Junta Administrativa, quedó derogada tácitamente con la aprobación de la Ley 5235.


 


Lo anterior queda reforzado con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 5235 vigente, que obliga al Poder Ejecutivo a dictar un decreto posterior a dicha ley para reformar el Decreto Ejecutivo N° del 15 de abril de 1946, con lo cual se evidencia la intención del legislador de dejar sin efecto las disposiciones y prohibiciones contenidas en éste.


 


Ahora bien, comprende esta representación la preocupación externada por la Directora del Colegio de San Luis Gonzaga al plantear esta consulta, en el sentido de que podrían existir algunas dificultades a la hora de tomar decisiones en la institución, por cuanto los profesores que integran la Junta Administrativa ostentan una doble condición de jefes y subalternos de la Dirección. Es aquí donde debe tenerse presente la reiterada jurisprudencia administrativa y constitucional que respalda el deber de abstención de los funcionarios que integran una junta de la naturaleza aquí discutida, entendiendo que no podrían votar aquellos asuntos donde exista un conflicto de intereses, en la medida que los beneficie en su condición personal. Así lo dispuso esta representación en el dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio de 2005,  en el que señaló:


 


“1.  La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público


 


El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.


La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión.


 


Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor.


 


Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.


 


La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa:


 


(…) “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar  en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.


Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:


 


“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).” (El subrayado es nuestro. Dictamen N° C-245-2005 de fecha 04 de Julio del 2005. Sobre el tema puede consultarse también el dictamen C-505-2006 de fecha 21 de diciembre del 2006)


 


De lo anterior se concluye que aun cuando un profesor de la institución puede ocupar un cargo de la Junta Administrativa como representante del Consejo de Profesores, deberá abstenerse de votar aquellos asuntos donde ostente un interés personal en el resultado de lo discutido.


 


Aunado a lo anterior y no menos importante, debe señalarse que tampoco podría justificarse que la Junta Administrativa del Colegio de San Luis Gonzaga se encuentre integrada por más de un profesor de la institución, puesto que la intención del legislador es que cada sector descrito en la norma cuente con un único representante, entendiendo que cada uno de ellos debe pertenecer al grupo que lo postuló. Así las cosas, la Asociación de Padres de Familia, la Asociación de Estudiantes, el Consejo de Profesores, la Asociación de Egresados del Colegio y la Municipalidad deberán postular necesariamente candidatos representantes de su seno, pues lo contrario, sería permitir que en la Junta Administrativa no se de el contrapeso requerido si alguno de esos grupos cuenta con más de una representación, en evidente contradicción con el espíritu de la Ley 5235. En consecuencia, es el Concejo Municipal de Cartago al momento de recibir las diferentes ternas, el que debe velar porque las personas propuestas pertenezcan a cada uno de los grupos descritos en la ley, y que finalmente se haga el nombramiento respetando la forma de elección prevista, a razón de un representante por cada sector.


 


III.-     CONCLUSION


 


1-         Un profesor activo del Colegio de San Luis Gonzaga sí puede ostentar el cargo de miembro de la Junta Administrativa a partir de la emisión de la Ley 5235 del 16 de julio de 1973, que derogó tácitamente las prohibiciones establecidas en el Decreto N° 2 del 15 de abril de 1946 (reformado por el Decreto N° 38 del 23 de mayo de 1967)


 


2-         Sin embargo, el representante designado de la terna remitida por el Consejo de Profesores deberá abstenerse de votar aquellos asuntos donde ostente un interés personal en el resultado de lo discutido.


 


3-         La Municipalidad del cantón central de Cartago deberá velar porque las ternas que le presenten los distintos grupos estén conformadas por personas de dichos sectores, y que finalmente se haga el nombramiento respetando la forma de elección prevista en la ley, a razón de un único representante por cada sector (Asociación de Padres de Familia, Asociación de Estudiantes, Consejo de Profesores, Asociación de Egresados del Colegio y la propia Municipalidad).


 


4-         Se reconsidera de oficio el dictamen C-117-91 del 5 de junio de 1991 emitido por esta Procuraduría en cuanto a la vigencia de las prohibiciones establecidas en el Decreto N° 38 del 23 de mayo de 1967, que reformó el Decreto N° 2 del 15 de abril de 1946.


 


Atentamente,


 


 


Msc. Silvia Patiño Cruz


Procuradora Adjunta


 


 


SPC/gaga


 


 




[1] Así quedó consignado en la exposición de motivos del Decreto Ejecutivo N° 38 del 23 de mayo de 1967.


[2] Folios 7 y 8 del expediente legislativo N° 5353 “Reforma al artículo 1° de la Ley 4471 del 3 de diciembre de 1969”.


[3] Folio 1 idem.