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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 165
 
  Dictamen : 165 del 14/05/2008   

C-165-2008


14 de Mayo de 2008


 


 


Señor


Jorge Alberto Cole de  León


Alcalde Municipal


Municipalidad de Osa


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio ALCAOSA-0314-2008 del 29 de abril de 2008, recibido en esta institución el pasado 7 de mayo, en el que solicita que este órgano técnico jurídico emita el dictamen estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efectos de realizar el procedimiento ordinario para declarar la nulidad del permiso de construcción número 67-08 solicitado por el señor xxx, toda vez que dicho permiso fue otorgado sin cumplir uno de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, como lo es el estudio de viabilidad ambiental emitido por la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA), constituyendo un acto lesivo a los intereses públicos.


 


            A la anterior solicitud se acompaña el criterio del Asesor Legal de la Municipalidad de Osa donde señala que “dada la lesividad que produce el acto administrativo declarativo de derechos a favor de dicho administrado, lo procedente es que la Administración Municipal de Osa inicie el procedimiento que estipula el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, con el propósito que en sede administrativa, pueda declararse la nulidad de dicho permiso, para lo cual deberá iniciarse el procedimiento administrativo ordinario para la anulación de dicho acto administrativo, y para tales efectos debe solicitarse, por intermedio del Alcalde Municipal el dictamen respectivo a la Procuraduría General de la República, para lo cual deberá acompañarse del presente informe jurídico”.


 


Vista la pretensión planteada y a luz de los elementos fácticos que se derivan de las copias certificadas del expediente remitidas a esta Procuraduría, nos referiremos a continuación sobre los motivos por los cuales resulta improcedente emitir el dictamen solicitado por el Alcalde Municipal de Osa.


 


I .        GENERALIDADES


 


A.                    Sobre la declaratoria de nulidad en vía administrativa de los actos declaratorios de derechos: necesidad de incoar un procedimiento ordinario.


 


Los actos administrativos gozan de dos características esenciales que aseguran su vigencia pues en principio todo acto se presume válido (principio de validez) y por otro lado, se busca siempre su permanencia en el tiempo (principio de conservación).


 


Tales presunciones sin embargo, operan únicamente cuando los defectos del acto administrativo no lo convierten en sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, por lo que la Ley General de la Administración Pública diferencia entre dos tipos de nulidades. Por un lado, la nulidad relativa que opera cuando se cumplen todos los elementos del acto pero alguno presenta o contiene un defecto, y por otro, la nulidad absoluta que ocurre cuando falta un elemento sustancial constitutivo del acto administrativo (artículos 166 y 167 de la Ley General de la Administración Pública).


 


Sólo la violación a formalidades esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto administrativo por ser sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, y por lo tanto inválido. En estos casos, el acto no se presume válido, no se puede ejecutar, sanear o convalidar, su ejecución genera responsabilidad civil de la Administración y responsabilidad civil, administrativa y en algunos casos penal del funcionario, además que la declaratoria de nulidad es declarativa y retroactiva a la fecha de vigencia del acto, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. (Artículos 169 a 172 de la Ley General de la Administración Pública)


 


Ahora bien, tanto en los casos de nulidades relativas como absolutas, la Administración no puede -en principio- anular un acto emanado de ella misma si de él han nacido derechos subjetivos a favor de los particulares, por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que se deriva del texto del artículo 34 del Constitución Política y que ha sido desarrollado por la Sala Constitucional en numerosas oportunidades. Un ejemplo de ello es la sentencia 2003-03209 de las 11:02 horas del 21 de abril de 2003 en la cual indicó:


 


(Nota del SINALEVI: El texto cita la sentencia 3209-2003 de las 11:02 horas del 21 de abril de 2003. La fecha correcta de dicha sentencia es 25 de abril de 2003.)


 


“De esta manera los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. Es decir, la Administración al emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos reconocidos mediante el primer acto adoptado. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento jurídico existe además la posibilidad de la Administración de ir en contra de sus propios actos en la vía administrativa, en las hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, o de la Contraloría General de la República cuando se trate de actos relacionados con fondos públicos, todo ello de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Si la Administración suprime de su propia mano un acto administrativo que concede derechos subjetivos, sin seguir el trámite correspondiente, el efecto de dicha irregularidad sería la invalidez del acto posterior.”


 


Es a partir de dicho principio constitucional que la regla general establece que la Administración debe acudir a la vía judicial, y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare la nulidad, mediante el proceso de lesividad establecido en los numerales 34 y 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Sin embargo, excepcionalmente la Administración puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para lo cual el requisito esencial es que dicha nulidad además de absoluta, sea evidente y manifiesta en los términos dispuestos en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. 


 


La Sala Constitucional en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 se refirió a la procedencia de la revisión oficiosa en vía administrativa, únicamente en los casos de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, indicando:


 


“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”


 


En esa misma línea, esta Procuraduría en numerosas oportunidades ha realizado la distinción del procedimiento en vía administrativa y el proceso judicial de lesividad, indicando recientemente en el dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008:


 


“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 


 


La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.”


 


En esos casos, la Administración se encuentra obligada a declarar de oficio los actos nulos, pero para ello debe cumplir los requisitos formales establecidos en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el cual obliga en primer lugar a la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare la nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio. Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y avalar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos.


 


Ya la Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de abrir un procedimiento ordinario previamente a la anulación de oficio por parte de la Administración, doctrina que quedó consignada en la sentencia 2002-12054 ya citada, y que señala en lo conducente:


 


“ LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)


 


De lo anterior, debe dejarse claro entonces que el primer requisito para anular un acto declaratorio de derechos en vía administrativa como consecuencia de una nulidad evidente y manifiesta, es la apertura del procedimiento ordinario previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el cual constituye un requisito sine qua non que la Administración no puede obviar en cumplimiento de principios constitucionales como el debido proceso y el derecho de defensa, dentro del cual además deberá valorar si el plazo de caducidad que recoge el citado numeral ha transcurrido o no. En consecuencia, la Administración debe nombrar un órgano director que, en acatamiento a lo que establece la Ley General de la Administración Pública, observe las formalidades sustanciales del procedimiento. (Sobre los requisitos que debe cumplir el órgano director del procedimiento consúltese el dictamen C-173-95)


 


Dentro de este procedimiento además, es necesario que los actos que se pretenden anular estén debidamente individualizados a través de la intimación e imputación efectiva a la persona afectada, para que ésta conozca el objeto y los fines del procedimiento administrativo que se llevará a cabo, así como las posibles consecuencias del resultado positivo de dicho procedimiento en menoscabo del acto que le concedió el derecho subjetivo. (Sobre este tema los dictámenes C-243-2001, del 10 de setiembre de 2001; C-289-2005, del 8 de agosto de 2005; y C-090-2006, del 3 de marzo del 2006, entre otros).


 


Dejando clara la necesidad de abrir un procedimiento ordinario previo, conviene analizar cuál es el momento procesal oportuno dentro de ese procedimiento para solicitar el dictamen a esta representación, en los términos dispuestos en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública ya comentado.


 


B.        Momento procesal para solicitar el dictamen de la Procuraduría General de la República.


 


            El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública dispone que cuando la Administración desea anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos, además de la apertura del procedimiento ordinario comentado debe contar con el dictamen de la Procuraduría General de la República, la cual deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada. Ese dictamen es de carácter vinculante por disposición expresa del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo cual se ejerce en esta vía un control de legalidad de la actuación administrativa.


 


            Sin embargo, debe tenerse presente que esta representación se ha referido en otras oportunidades al momento procesal oportuno para que la Administración solicite el dictamen necesario para la declaratoria de nulidad en vía administrativa, siendo éste después de haberse tramitado el procedimiento ordinario señalado y antes del dictado del acto final. Así quedó consignado en el  pronunciamiento C-109-2005 del 14 de marzo de 2005 en el que se indicó:


 


“En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. ” (En igual sentido dictámenes  C-455-2006, C-223-2007, C-432-2007, entre otros)


 


Sólo a partir de ese momento, esta representación puede determinar si se garantizaron los principios del debido proceso y el derecho de defensa del interesado, así como si se está en presencia de una verdadera nulidad evidente y manifiesta que faculte a la Administración a revisar oficiosamente sus actos en vía administrativa.


 


C.        Órgano Competente para solicitar el dictamen.


 


De igual forma, en dictámenes reiterados de esta representación se ha señalado que: “el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” (Dictámenes C-157-2001,  C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004, entre otros)


 


(Nota del SINALEVI: El texto cita el dictamen C-157-2001 del 02 de marzo del 2001. El número correcto de dicho dictamen es C-057-2001.)


 


En materia municipal, ha indicado esta Procuraduría que el órgano competente para ejercer la potestad de revisión de oficio de los actos declaratorios de derechos es el Concejo Municipal por ser el órgano superior supremo del ente municipal, por lo que le corresponderá decidir acerca del inicio del procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director (que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo), así como dictar el acto final. (Al respecto ver dictámenes C-093-2001 del 28 de marzo de 2001, C-263-2001 del 1° de octubre de 2001, C-128-2008 del 21 de abril de 2008). Asimismo, corresponderá al Concejo tomar el acuerdo respectivo para el envío del expediente administrativo en el momento procesal ya indicado, para solicitar el dictamen previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver los pronunciamientos C-109-2005 del 14 de marzo de 2005; C-054-2007 del 22 de febrero de 2007; C-175-2007 del 1° de junio de 2007, entre otros).


 


Lo anterior, con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en materia de personal o de empleo, pues en estos casos, sí es el Alcalde el órgano competente para ejercitar la potestad de revisión de oficio que consagra el artículo 173 de repetida cita (ver pronunciamientos C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006 y C-194-2007 del 13 de junio de 2007).


 


II.        IMPROCEDENCIA DE EMITIR EL DICTAMEN SOLICITADO POR LA FALTA DE REQUISITOS FORMALES


 


            Vistas las consideraciones anteriores, esta representación considera improcedente emitir el dictamen solicitado por el Alcalde Municipal de Osa, por las razones que se expondrán a continuación.


 


            En primer lugar, si bien en el escrito inicial presentando por el gestionante  se indica que se ha dispuesto la apertura del procedimiento ordinario respectivo para determinar la nulidad del permiso de construcción 67-08 otorgado al señor xxx, lo cierto es que no consta de las copias certificadas aportadas, que se haya procedido con la apertura formal de dicho procedimiento, a través de la respectiva intimación y traslado de cargos al afectado. Por el contrario, pareciera que previamente al otorgamiento del derecho de defensa al interesado, el Alcalde Municipal de Osa decidió remitir el asunto a esta representación para su pronunciamiento, lo cual resulta a todas luces prematuro por las razones ya indicadas en los apartados anteriores de este pronunciamiento.


 


            Además de que no consta el acuerdo del Concejo Municipal en que decide iniciar el procedimiento ordinario requerido, tampoco se nombró el respectivo órgano director del procedimiento, en cumplimiento de los elementos básicos del debido proceso (traslado de cargos, audiencia oral, posibilidad de oponerse y presentar pruebas de descargo y recurrir las decisiones que el interesado considere lesivas a sus intereses)


 


            En segundo lugar, la solicitud de pronunciamiento en este caso fue presentada por el Alcalde Municipal de Osa, a pesar de que ya se indicó que quien tiene la potestad de decidir sobre la revisión oficiosa de actos declaratorios de derechos en vía administrativa es el Concejo Municipal. En consecuencia, lo que corresponde en este caso es que el Concejo Municipal de Osa resuelva previamente acerca de la procedencia de nombrar un órgano director del procedimiento –que en principio debe ser el secretario del Concejo- a efectos de determinar la verdad real de los hechos en cuanto al otorgamiento del permiso de construcción número 67-08 a favor del señor XXX


 


            Finalmente debe indicarse que será hasta el momento en que el procedimiento esté listo para el dictado del acto final, que el Concejo Municipal debe remitir el expediente administrativo a esta Procuraduría para requerir su dictamen. Al respecto, debe advertirse que de cumplirse los requerimientos aquí señalados y solicitarse nuevamente el criterio de esta representación, deberá remitirse el expediente completo, ordenado, foliado cronológicamente y certificado en caso de ser copias, en cumplimiento de los requerimientos establecidos en el pronunciamiento C-103-2007 del 10 de abril de 2007,  en lo cual se indicó lo siguiente:


 


“El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública establece que antes de declarar la nulidad de un acto por medio del procedimiento previsto en esa norma, es necesario que se haya seguido un procedimiento administrativo ordinario, en el cual se hayan cumplido los principios constitucionales de debido proceso y de defensa (…) La garantía del debido proceso permite que el procedimiento funcione como un medio idóneo para la producción de una voluntad administrativa que, efectivamente, sea justa, tanto para los fines que persigue la Administración en sí misma, como para la protección de los derechos constitucionales del administrado. Parte de esa garantía de debido proceso radica en el hecho de que el expediente cumpla con ciertos requisitos físicos, tales como estar compilado en fólder, ampo o carpeta; que en él consten, en orden cronológico, todos los documentos que se presentaron por parte del administrado o hayan sido agregados por la Administración; entre otros. El incumplimiento de esos requisitos, tal y como lo ha señalado en otras oportunidades esta Procuraduría, puede aparejar la violación a los principios del debido proceso.  A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-158-2005 del 28 de abril de 2005, indicamos que el expediente administrativo debe contener toda la documentación relativa al caso que se investiga y que, además, debe responder a un estricto orden cronológico.  Ello forma parte de la garantía constitucional a un debido proceso y derecho de defensa, pues si el expediente está incompleto o desordenado, su análisis se dificulta y puede provocar confusiones o equivocaciones en perjuicio del administrado. En otras palabras, esos requerimientos trascienden el aspecto del orden.” (En el mismo sentido se pueden ver los dictámenes C-054-2007 del 22 de febrero, C-110-2007 del 11 de abril y el C-138-2007 del 3 de mayo, todos del año 2007).


 


III.      CONCLUSIÓN


 


            En vista de las consideraciones apuntadas, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada legalmente para emitir el dictamen previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por detectarse los siguientes vicios formales:


 


1-         El asunto resulta prematuro al no constar la apertura formal de un procedimiento ordinario donde se le permita ejercer el derecho de defensa al afectado.


 


2-         La solicitud de dictamen debe presentarse a esta Procuraduría una vez llevado a cabo el procedimiento ordinario y antes del dictado del acto final.


3-         El órgano competente para nombrar el órgano director del procedimiento, requerir el dictamen de esta representación, enviar el expediente administrativo y dictar el acto final es el Concejo Municipal de Osa y no el Alcalde Municipal.


 


En razón de lo anterior, deberán enderezarse los procedimientos correspondientes dentro del plazo de caducidad previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


 


De usted atentamente,


 


 


Msc. Silvia Patiño Cruz


Procuradora Adjunta


 


 


SPC/gcga