C-190-2008

3 de junio de 2008

Licenciado

Carlos Yznardo Figuerola

Secretario de Actas, Junta Directiva

Instituto Nacional de Seguros

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° JD-00072-2008 de fecha 4 de marzo del 2008, mediante el se nos indica que la Junta Directiva del Instituto Nacional de Seguros desea consultar nuestro criterio acerca de si existe alguna norma o disposición legal que impida que un funcionario de una de las sociedades anónimas del INS simultáneamente sea miembro de la Junta Directiva del INS.

Al respecto, nos permitimos indicarle que tratándose de la solicitud de criterio por parte de cualquier órgano o ente de la Administración Pública,  el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica indica:

“ Artículo 4º.- Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (el subrayado es nuestro)

En virtud de lo anterior, se tiene que, previo a referirse sobre el fondo del asunto, debe verificarse que la consulta sea formulada por el jerarca del órgano de la estructura administrativa correspondiente, o bien por el auditor interno cuando así proceda.

Con relación a este requisito, mediante nuestro dictamen N° C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005 señalamos lo siguiente:

“1). La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo:

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.” (C-263-2005 del 20 de julio).” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005)

Atendiendo a la necesaria verificación de este requisito de admisibilidad que debe satisfacerse al momento de analizar una gestión como la presentada, nos permitimos advertir que la gestión no acompaña el acuerdo correspondiente de esa Junta Directiva en el que se haya adoptado la decisión de formular la consulta indicada.  

Dicha omisión implica el incumplimiento del mencionado requisito de admisibilidad que deben observar las consultas que sean sometidas a nuestro conocimiento, puesto que ha sido reiterada la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General en el sentido de rechazar el trámite de gestiones que son formuladas por miembros individuales de un órgano colegiado, sin que conste el respectivo acuerdo en ese sentido. Al respecto, hemos señalado lo siguiente:

“Es dable apreciar que Ud. acude en procura de nuestro criterio en su condición de miembro de la Junta Directiva del Patronato Nacional de la Infancia.  Siendo que tal órgano presenta las características de los que la doctrina y legislación definen como “colegiado” es fácil concluir que, en punto a los requisitos de admisibilidad mencionados supra, Ud. adolece de competencia para consultar directamente nuestro criterio, aspecto que subsanaría, evidentemente, si constara un acuerdo firme de ese órgano en el que conste la voluntad los directores en acudir a nuestra instancia.”  (Dictamen C-310-2006 del 3 de agosto del 2006)

“(…) De donde le corresponde a la reunión de los miembros que la conforman, a través de los procedimientos necesarios para la formulación de la voluntad del órgano, el que se adopten actos o disposiciones atinentes a sus competencias.   En el caso que nos ocupa, ese acuerdo de las distintas voluntades individuales, que dan vida a la decisión del órgano, es lo que hemos venido solicitando como requisito de admisibilidad de las consultas, porque es esa decisión la que representa el criterio del jerarca.”  (Énfasis agregado. Dictamen C-380-2006 del 22 de setiembre del 2006, reiterado mediante dictamen N° C-096-2007 del 27 de marzo del 2007)

Así las cosas, en principio la consulta resultaría inadmisible ante la omisión señalada.  No obstante, incluso en caso de que dicho acuerdo ya existiera o eventualmente pudiera ser adoptado para efectos de la consulta en cuestión, estimamos que en este particular caso ello carece de interés actual, en tanto una gestión con absoluta identidad de términos ya fue planteada por parte del Presidente Ejecutivo de ese Instituto, la cual evacuamos en forma reciente mediante nuestro dictamen N° C-153-2008 de fecha 8 de mayo del 2008.

            En el citado dictamen, luego de efectuado un análisis exhaustivo de los aspectos de fondo relacionados con la consulta planteada, arribamos a las siguientes conclusiones:

“1.       Quienes ejercen un puesto gerencial en las sociedades anónimas creadas por una institución pública, la cual a su vez es dueña del total de su capital accionario (tal como ocurre con las subsidiarias creadas por el INS al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores) ocupan un cargo público, toda vez que se trata de un puesto de alto rango dentro de esta clase de empresas, que, si bien están organizadas bajo un esquema de derecho privado, al ser íntegramente propiedad de una institución pública, tienen naturaleza igualmente pública.

2.         En relación con el desempeño simultáneo de cargos públicos, la hipótesis en consulta se encuadra en el segundo párrafo del artículo 17 de la Ley N° 8422, en tanto se refiere al ejercicio de un cargo público remunerado salarialmente (en la sociedad anónima propiedad del INS), simultáneamente con el de un puesto en la Junta Directiva del INS, por el cual se devenga el pago de dietas, respecto de lo cual se advierte que la normativa citada permite tal ejercicio simultáneo, bajo la estricta condición de que no se produzca superposición horaria en el ejercicio de ambos puestos.

3.         La legislación especial aplicable al INS dispone que los miembros de la Junta Directiva deberán reunir los mismos requisitos que se requieren para ser miembro de la Junta Directiva de un Banco del Estado y estarán sujetos a las mismas restricciones y prohibiciones y a los mismos casos de cesación en el desempeño de sus cargos previstos para esos funcionarios en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

4.         La incompatibilidad prevista en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no puede configurarse en el caso analizado, en virtud de la identidad de intereses que existe entre el INS y la sociedad anónima de su propiedad. Asimismo, la hipótesis sometida a consulta tampoco encajaría en ninguno de los supuestos de incompatibilidad que eventualmente podrían ser aplicables al caso, es decir, los incisos segundo y tercero de esta norma, toda vez que un puesto de gerencia en la subsidiaria del INS no es un cargo dentro del propio INS (inciso 2), ni puede ser considerado como un puesto en “otro instituto asegurador” (inciso 3). Tampoco se encuadra en la restricción impuesta por virtud del artículo 7° de la Ley N° 4646.

5.         No obstante, el hecho de ostentar al mismo tiempo ambos cargos no debe generar de ningún modo una condición diferenciada –privilegiada o no– con los demás directivos del INS o los demás funcionarios de la empresa subsidiaria, en los términos explicados en las consideraciones del dictamen. 

6.         Si bien en la hipótesis consultada el desempeño simultáneo de los cargos no resulta por naturaleza incompatible, tampoco debe serlo ninguna situación concreta que llegue a presentarse, pues de ser así, el funcionario habría de abstenerse de participar en la decisión que conlleve el riesgo de entrañar algún tipo de conflicto en este sentido.”

Conclusión

Estando ya evacuada la interrogante que reviste interés para esa Junta Directiva, en razón de haber sido sometida a nuestro conocimiento por parte del Presidente Ejecutivo de ese Instituto, nos permitimos remitirles al dictamen de este Despacho N° C-153-2008 del pasado 8 de mayo del 2008, del cual adjuntamos una copia y cuya lectura integral recomendamos para efectos de tener contestada por el fondo la gestión que aquí nos ocupa.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

Adjunto: lo indicado

ACG/msch