C-192-2008

4 de junio de 2008

 

Licenciado

Edgardo Moreira González

Auditor Interno

Instituto Nacional de Innovación y

Transferencia de Tecnología Agropecuaria (INTA)

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio AUI-INTA-145-2007 de fecha 22 de noviembre del 2007, mediante el cual se nos solicita emitir criterio sobre los siguientes puntos:

 

“1.    ¿Pueden funcionarios del Ministerio de Agricultura y Ganadería y del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria, a los que no les aplica la prohibición establecida en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito No. 8422, acreditarse ante el MAG como Certificadores de Uso de Suelos y realizar estudios en esa materia de forma privada, que por norma luego podrían someterse a la aprobación del propio órgano o institución donde laboran?

 

2.       ¿Pueden funcionarios de otros órganos o instituciones del Estado acreditarse ante el MAG como Certificadores de Uso de Suelos y realizar estudios en esa materia de forma privada, que por norma luego podrían someterse a la aprobación del Ministerio de Agricultura y Ganadería?

 

3.       De ser procedente, en el caso de que el funcionario público esté acogido al régimen de Dedicación Exclusiva, ¿Puede el funcionario separarse temporalmente de su Dedicación Exclusiva para realizar esos estudios?

 

 

4.      ¿Es factible que el funcionario para realizar esos estudios privados utilice la figura del permiso sin goce de salario o por medio de vacaciones, por el tiempo necesario para terminar dicha labor?”

 

 

I.                   Sobre los Certificadores de Uso Conforme del Suelo: marco normativo

 

El punto medular de la consulta consiste en determinar, a partir de ciertas hipótesis dadas, la posibilidad de que funcionarios públicos del Ministerio de Agricultura y Ganadería –en adelante MAG- funjan a su vez como Certificadores de Uso Conforme del Suelo, lo cual supone que siendo funcionarios públicos, realicen estudios que por imperativo legal y reglamentario podrían estar sujetos a la aprobación del órgano estatal para el cual laboran.

 

Atendiendo lo anterior, y a efecto de lograr mayor claridad, es oportuno hacer referencia en lo pertinente a las normas que regulan esta materia.

 

Como cuestión esencial, tenemos que en materia de manejo, conservación y recuperación de suelos, a tenor del artículo 5° de La Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, No. 7779 del 30 de abril de 1998, el órgano encargado del cumplimiento de tales disposiciones es el MAG, en coordinación con el Ministerio del Ambiente y Energía.

           

Ahora bien, el Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, Decreto Ejecutivo No. 29375 del 08 de agosto del 2000, contiene una serie de disposiciones concretamente dirigidas a regular la actividad de los “certificadores de uso conforme del suelo”. En este orden de ideas, el artículo 6° los define de la siguiente manera:

 

 

“Artículo 6º—Para los efectos de interpretación y aplicación de las disposiciones de la ley y este Reglamento, se establecen las siguientes definiciones técnicas:

 

(…)

 

Certificador de Uso Conforme del Suelo. Profesional incorporado al Colegio de Ingenieros Agrónomos de Costa Rica, autorizado y acreditado por el MAG para realizar estudios de uso, manejo y conservación de suelos y emitir certificaciones para efectos de beneficios y exoneraciones fiscales que establece la Ley que aquí se reglamenta.”

 

            Por su parte, el artículo 35° establece como requisitos para poder ser acreditado y autorizado por el MAG como Certificador de Uso Conforme del Suelo, que se demuestre su idoneidad académica, experiencia práctica y la aprobación de los curso respectivos de complementación que determine para tales efectos del MAG.

 

Asimismo, mediante Decreto Ejecutivo No. 30636 del 17 de julio del 2002, se crea el Registro Oficial de Certificadores de Uso Conforme del Suelo, el cual establece en el artículo 3° lo siguiente:

 

“Artículo 3º—Los aspirantes a inscribirse en el Registro Oficial de Certificadores de Uso Conforme del Suelo, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

 

a)         Estar debidamente incorporados al Colegio de Ingenieros Agrónomos de Costa Rica y en ejercicio vigente de la profesión.

 

b)      Poseer grado mínimo de Bachiller en Ingeniería Agronómica con énfasis en Fitotecnia o Generalista o grado mínimo de Bachiller en Ciencias Forestales. Además podrán ser aspirantes otros profesionales miembros del Colegio de Ingenieros Agrónomos con postgrado o especialización en materia de suelos o conservación de suelos. Todos deberán demostrar experiencia práctica mínima de un año en estudios para planificación y desarrollo del uso de la tierra.

 

          Los miembros del Colegio de Ingenieros Agrónomos con grado mínimo de Bachiller en Ciencias Forestales, podrán fungir como Certificadores de Uso Conforme del Suelo, en tierras en las que se desarrollarán proyectos forestales.

 

c)         Cursar y aprobar el Curso de Certificadores de Uso Conforme del Suelo, impartido por el Colegio de Ingenieros Agrónomos y el MAG-INTA.”

 

            Vistas las anteriores normas de rango legal y reglamentario, se encuentra que de manera expresa no existe ninguna previsión a partir de la cual se pueda derivar una prohibición para que funcionarios del MAG-INTA puedan acreditarse frente a este órgano para fungir como Certificadores de Uso Conforme del Suelo en su carácter de particulares –lógicamente siempre y cuando se haga fuera de horas laborales-.

 

No obstante, de una interpretación de las normas y principios éticos que rigen la función pública, se impone concluir que efectivamente en hipótesis como las que ahora se nos plantean, los funcionarios públicos del MAG-INTA no están en posibilidad de ejercer de manera privada estudios como Certificadores de Uso Conforme del Suelo, por cuanto tal y como se indicó con anterioridad, conforme al artículo 5° de la Ley No. 7779, el MAG es el encargado del cumplimiento de las disposiciones de esa ley en materia de manejo, conservación y recuperación de suelos, lo cual pone en evidencia un conflicto de intereses, tema sobre el que de seguido nos permitimos una breve referencia.

 

II.                Sobre el conflicto de intereses en la función pública

 

El tema del “conflicto de intereses” en la función pública, ha sido abordado por esta Procuraduría General en muchas ocasiones, y por ende, ha sido objeto de desarrollo a través de los dictámenes y opiniones jurídicas emitidos en el ejercicio de la función consultiva que se nos ha atribuido legalmente.

 

Es menester traer a colación la opinión jurídica OJ-035-2007 de fecha 23 de abril del 2007, la cual recoge el criterio que ha venido sosteniendo este Órgano Asesor sobre el particular. En lo pertinente, se manifestó lo siguiente:

 

 

 “II.- Los principios éticos de la función pública y los conflictos de intereses

 

Antes de entrar al análisis del tema de fondo, cabe hacer la observación de que la gestión de mérito no hace mención alguna acerca de la posible sujeción del ingeniero municipal al régimen de prohibición o dedicación exclusiva, de tal suerte que el análisis que a continuación exponemos parte de la premisa de que este funcionario se encuentra en posibilidad de ejercer liberalmente su profesión, desde luego, una vez cumplida su jornada laboral, toda vez que la superposición horaria constituye una grave falta en la función pública, tal como lo ha señalado reiteradamente este Despacho.

 

Una vez aclarado lo anterior, a modo de marco general sobre el tema que involucra la consulta, resulta de especial importancia recalcar que todo funcionario debe garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. Al respecto, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), dispone:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece en lo conducente:

 

“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

 

(...)

 

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

 

a)         Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República;

 

b)         Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

 

c)         Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

            (…)

 

f)          Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en      la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en        otras leyes.

 

g)             Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (Énfasis agregado)

 

Asimismo, resulta importante tener en cuenta que el artículo 4º de la citada Ley Nº 8422 dispone expresamente que “sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal”.  

 

De igual modo, eventualmente puede resultar aplicable el artículo 38 inciso b) del mismo cuerpo normativo, que a la letra dispone:

 

“Artículo 38.- Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

 

(...)

 

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.

 

Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.

 

Por consiguiente, aún cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios.  Es decir, no debe en modo alguno comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.

 

Bajo este orden de ideas, si un funcionario ocupa el cargo de ingeniero municipal, en el ejercicio liberal de su profesión no podría asumir la dirección profesional de un proyecto que debe ser conocido y aprobado en la propia Municipalidad para la cual labora, situación que innegablemente lo colocaría en un evidente conflicto de intereses.

 

En efecto, en este punto no puede perderse de vista que el ingeniero municipal ejerce una serie de potestades respecto del visado o aprobación con que debe contar toda obra que se vaya a construir en el respectivo cantón, situación que resulta claramente inconciliable con la posibilidad de dirigir profesionalmente proyectos de obra a nivel privado, que serán construidos dentro de la jurisdicción de ese municipio, pues justamente son esas obras las que le corresponde aprobar y fiscalizar. Entra en juego aquí el principio de que quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado, como una garantía básica de imparcialidad, transparencia y prevención de conflictos de intereses.  Admitir lo contrario vendría a propiciar una situación que genera un grave daño para la credibilidad del gobierno local y para el ejercicio transparente de la función pública.

 

(…)

 

Debe recordarse que en el ejercicio de la función pública existen principios cuyo cumplimiento resulta indispensable, tales como el de imparcialidad e independencia, pilares fundamentales del régimen de incompatibilidades.

 

Acerca de este tema, viene al caso mencionar lo expuesto por este órgano asesor en el Dictamen número C-079-2000 de 24 de abril del 2000, en el que se expresó lo siguiente:

 

“En este sentido, es válido afirmar que la imparcialidad constituye uno de los principios rectores en el ejercicio de la función pública, derivado de lo dispuesto en el artículo 11 Constitucional. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional:

 

“(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (Sentencia Nº.° 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

 

Se desprende de lo anterior, que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública.

 

Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).

 

En el dictamen número C-112-98de 15 de junio de 1998, la Procuraduría General de la República sostuvo que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, de tal manera que en todo aspecto en que pueda existir un conflicto entre el interés público y privado existe una incompatibilidad.

 

El anterior razonamiento lo encontramos implícitamente en la resolución de la Sala Constitucional Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996, cuando expresa:

 

"… al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad o independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio – deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usurarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados…"  (Opinión Jurídica OJ-035-2007 de fecha 23 de abril del 2007.  En igual sentido ver dictámenes C-128-2007 de fecha 27 de abril del 2007 y C-278-2006 de fecha 7 de julio del 2006. El énfasis es nuestro)

 

Viene de la transcripción hecha, que la función pública se rige bajo principios éticos tendientes a garantizar el ejercicio transparente de ésta, de suerte que los funcionarios públicos, independientemente de si están sujetos a un régimen de dedicación exclusiva o si por el contrario están en posibilidad de ejercer libremente su profesión, deben guiar el ejercicio de sus competencias conforme al deber de probidad, de manera que en todo momento su gestión vaya dirigida a la persecución y efectiva satisfacción del interés público sobre cualquier interés particular que pueda mediar.

 

Desde esta perspectiva, se busca evitar colocar a sus servidores en un potencial conflicto de intereses que ponga en riesgo el adecuado cumplimiento de sus competencias y el ejercicio transparente de la función pública. Así las cosas, si bien es cierto hay casos en los que no existe una prohibición expresa para que sus funcionarios realicen actividades propias de su profesión de forma privada y fuera de las horas laborales –lo cual evita la superposición horaria-, es claro que en tanto dichas actividades puedan significar un conflicto entre el interés público y su interés particular –en los términos antes definidos-, al coincidir la actividad privada con las funciones propias de su cargo como funcionarios público, o bien, propias del órgano para el cual labora -en cuyo caso el formar parte de la estructura orgánica le permitiría tener una ventaja de toda índole que no tendrían terceras personas y la cual le podría eventualmente significar un provecho-, estamos en presencia de un claro conflicto de intereses.

 

Consecuencia de lo anterior, debe entenderse que siempre que exista la posibilidad de un conflicto de intereses, como ocurre en el supuesto antes referido, existe una prohibición para que el funcionario realice de forma privada actividades cuya naturaleza pueda comprometer la transparencia y apego a la legalidad de la función pública, prohibición que como hemos dicho, se deriva de los principios éticos que rigen la función pública –contenidos en la Ley No. 8422 y su Reglamento-.

 

III.             Sobre los puntos consultados

 

A partir de los criterios expuestos, pasamos a dar respuesta a las cuestiones planteadas, lo cual se hace en el orden en el fueron consultadas.

 

a.                  ¿Pueden funcionarios del Ministerio de Agricultura y Ganadería y del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria, a los que no les aplica la prohibición establecida en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito No. 8422, acreditarse ante el MAG como Certificadores de Uso de Suelos y realizar estudios en esa materia de forma privada, que por norma luego podrían someterse a la aprobación del propio órgano o institución donde laboran?

 

Sobre el particular, debemos ser enfáticos en que la prohibición para que funcionarios realicen determinada actividad de manera privada –como lo sería acreditarse como Certificador de Uso de Suelos ante el MAG y efectuar los estudios correspondientes en esta materia- no debe necesariamente estar expresamente contemplada en el ordenamiento jurídico, sino que en aquellos supuestos en los cuales, bajo ciertas circunstancias dadas se pueda derivar la existencia de un conflicto de intereses, debe entenderse que existe una prohibición para que el funcionario de realizar determinadas actividades, lo cual resulta posible a partir de una interpretación y aplicación al caso concreto de las normas relativas a los principios éticos que regulan la función pública –Ley No. 8422 y su Reglamento-.

 

En el supuesto que se nos plantea, es evidente que la actividad privada del sujeto podría coincidir con las funciones propias de su cargo como funcionarios público, o bien, propias del órgano para el cual labora, aspecto este último altamente inconveniente, precisamente porque el hecho de que el funcionario forme parte de la estructura orgánica del órgano le permitiría tener una ventaja que no tendrían terceras personas –información, documentación o datos sobre la materia a los que sólo tienen acceso los funcionarios del MAG-INTA-, lo cual le podría eventualmente significar un provecho, o bien, podría colocar en una situación incómoda a otros funcionarios del MAG-INTA que tengan a su cargo la aprobación de los estudios presentados por el primer funcionario, todo lo cual pone en evidencia un alto riesgo de que se presente un conflicto de intereses.

 

A partir de las consideraciones expuestas, se concluye que sí existe una prohibición para que funcionarios de forma privada se acrediten ante el MAG como Certificadores de Uso Conforme de Suelos y realicen estudios en esa materia que por imperativo legal y reglamentario podrían someterse a la aprobación del propio órgano o institución donde laboran. Lo anterior por cuanto ello supone que se dedique a actividades cuya naturaleza pueda comprometer la transparencia y apego a la legalidad de la función pública, prohibición que como hemos dicho, se deriva de los principios éticos que rigen la función pública, así como de las disposiciones de la Ley No. 8422 y su Reglamento.

 

b.                 ¿Pueden funcionarios de otros órganos o instituciones del Estado acreditarse ante el MAG como Certificadores de Uso de Suelos y realizar estudios en esa materia de forma privada, que por norma luego podrían someterse a la aprobación del Ministerio de Agricultura y Ganadería?

 

Efectivamente, en tesis de principio, los funcionarios de otros órganos o instituciones del Estado pueden acreditarse ante el MAG como Certificadores de Uso Conforme de Suelo y realizar estudios de forma privada. No obstante, conviene hacer una aclaración a efecto de dar un alcance real a la respuesta dada. En primer orden, es claro que será posible lo anterior siempre que no exista una relación directa entre las funciones que desarrolla la institución u órgano público para el cual labora el funcionario y las funciones que tenga el Ministerio de Agricultura y Ganadería sobre la materia apuntada.

 

Adicionalmente, es menester recordar que el funcionario en tales condiciones tendrá la posibilidad de acreditarse ante el MAG como Certificador de Uso de Suelos, y realizar de manera privada los estudios correspondientes, siempre que se garantice que se hará fuera de horas laborales –esto a efecto de evitar una superposición horaria que generaría la imposibilidad del funcionario para dedicarse a ambas labores- y que no se encuentre cubierto por el régimen de prohibición o dedicación exclusiva, en cuyo caso sí existiría una causal que le impediría ejercer de manera privada su profesión.

 

c.                  De ser procedente, en el caso de que el funcionario público esté acogido al régimen de Dedicación Exclusiva, ¿Puede el funcionario separarse temporalmente de su Dedicación Exclusiva para realizar esos estudios?

 

La respuesta a esta interrogante se encuentra en el artículo 15° del Decreto Ejecutivo No. 23669 del 18 de octubre de 1994 (“Normas de Aplicación de Dedicación Exclusiva a Instituciones y Empresas Pública cubiertas por Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”), el cual dispone sobre el particular lo siguiente:

 

“Artículo 15.- Los servidores que disfruten de los beneficios del Régimen de Dedicación Exclusiva, pueden renunciar a dicho régimen, comunicándolo por escrito al Departamento de Recursos Humanos y a la Auditoría Interna si la hubiese, con un mes de anticipación como mínimo, y no podrán suscribir un nuevo contrato en un período de dos años despues de haber presentado la renuncia.

 

Si renunciaran por segunda vez, no podrán volver a acogerse a los beneficios indicados. Todos los movimientos contemplados en el presente artículo tendrán que hacerse efectivos mediante acción de personal.”

 

            De la disposición anterior, se desprende que no existe la posibilidad de una suspensión “temporal” del Régimen de Dedicación Exclusiva, simplemente con la finalidad de que se le otorgue durante el tiempo necesario para llevar a cabo algún proyecto profesional específico, como el caso de este tipo de estudios, toda vez que, precisamente por la naturaleza del régimen, se requiere constancia por parte del funcionario público que se acoja a éste, de ahí que la norma reglamentaria establezca no sólo que quien renuncie a este régimen no podrá suscribir un nuevo contrato durante los dos años siguientes a la renuncia del primero, sino que aún más, prevé que en el evento de que se renuncie por segunda vez, el funcionario se encontrará en definitiva imposibilitado para suscribir un nuevo contrato.

 

            Consecuencia de lo anterior, no es procedente que un funcionario público acogido al régimen de Dedicación Exclusiva pueda separarse temporalmente de este régimen para en el ejercicio privado de su profesión acreditarse como Certificador de Uso Conforme del Suelo ante el MAG-INTA.

 

Ahora bien, es menester dejar claro que aún en el supuesto de que el funcionario no estuviera acogido al régimen de dedicación exclusiva, igualmente sería negativa la respuesta a esta tercera interrogante, en razón de que se mantendría el mismo supuesto de la primera pregunta, es decir, que en tanto se trata de un funcionario del MAG se mantendría la prohibición al entrañar esa situación un conflicto de intereses inconveniente para la Administración Pública y por demás, contrario a los principios éticos que rigen la función pública.

 

d.                 ¿Es factible que el funcionario para realizar esos estudios privados utilice la figura del permiso sin goce de salario o por medio de vacaciones, por el tiempo necesario para terminar dicha labor?”

 

En consideración a lo expuesto, se concluye que la respuesta a esta última interrogante es negativa.

 

En primer término, nótese que en ambos supuestos –permiso sin goce de salario y vacaciones- la relación laboral sigue subsistiendo. En este sentido, debe insistirse en lo inconveniente que resulta que un funcionario haga uso del permiso sin goce de salario o bien vacaciones para realizar estudios privados que deberán ser aprobados en el mismo lugar en el que desarrolla sus funciones, máxime que, como se indicó, dichas figuras no hacen desaparecer la relación laboral, y en consecuencia estaríamos en presencia de un situación de evidente conflicto entre los propios intereses y los de la Administración.

 

 

i)       En cuanto a las vacaciones

 

Cabe recordar que en el evento de que el funcionario se encuentre sujeto al régimen de dedicación exclusiva, el artículo 11° del Decreto Ejecutivo No. 23669 del 18 de octubre de 1994, expresamente establece que las obligaciones inherentes a este régimen se mantienen no obstante el funcionario se encuentre disfrutando de su período de vacaciones, veamos:

 

 “Artículo 11.- El servidor acogido al Régimen de Dedicación Exclusiva mantiene la retribución y obligaciones que establecen este reglamento así como el respectivo contrato cuando:

 

a.         Se encuentren en vacaciones.

 

b.         Disfruten de permiso con goce de sueldo total o parcial.

 

En este caso si el permiso es para adiestramiento, su contrato de dedicación exclusiva debe haber sido firmado por las partes, con un mínimo de tres meses de anticipación a la fecha de rige de su permiso para adiestramiento.

 

c.         Tenga permiso con goce de sueldo para brindar servicios como     colaboración con otras entidades afines con los intereses del             Estado, dentro del país o en el extranjero, siempre que haya base        legal para ello.”

 

En una misma línea de pensamiento, valga mencionar que en la opinión jurídica N° OJ-107-2004 del 31 de agosto del 2004, este Órgano Superior consultivo emitió una serie de consideraciones sobre la posibilidad de que en el período de vacaciones el funcionario asista a sesiones de junta directiva o de otros órganos colegiados, y en dicha oportunidad se explicó claramente la improcedencia legal de dicha situación. Si bien se advierte que el supuesto tratado en esa oportunidad no es el mismo que aquí nos ocupa, sí se establecieron una serie de consideraciones acerca de la naturaleza del beneficio de las vacaciones, que resulta importante tenerlas en cuenta para los efectos del asunto analizado.  Señala el citado pronunciamiento lo siguiente:

 

“En este aspecto, la Procuraduría General de la República coincide con la Asesoría Legal del órgano consultante cuando afirma que tal práctica adolece de la misma irregularidad que los permisos con goce de salario que se tramitan para tales efectos, “(…) ya que en ambos casos la Institución se encuentra pagando un salario, al mismo tiempo que la otra institución le reconoce a su directivo dietas por su asistencia a sesiones.”

 

Además de la anterior razón, existen otras adicionales. En primer lugar, se vulnera el principio de legalidad, toda vez que el ordenamiento jurídico no autoriza a la Administración activa a otorgar vacaciones para que uno de sus funcionarios participe en las sesiones de una junta directiva de otra institución de la cual es miembro. La Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad.  Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido).  En efecto, señala el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, “…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado  les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley,  que en este campo es casi absoluto.”

 

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

 

“Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico –reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’.  En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación.”

 

En segundo término, una práctica en tal sentido desnaturaliza la finalidad de las vacaciones, lo que contraviene los numerales 153 y siguientes del Código de Trabajo. Sobre el particular, CABANELLAS nos recuerda lo siguiente:

 

“A nuestro juicio, las vacaciones anuales retribuidas pueden ser definidas como el derecho al descanso ininterrumpido –variable desde unos días hasta más de un mes - que el trabajador tiene, con goce de su remuneración, al cumplir determinado lapso de prestación de servicio.” (CABANELLAS, Guillermo. Tratado de Derecho Laboral. Editorial Heliasta S.R.L., tercera edición, tomo II, volumen II, 1988, página 482).

 

La finalidad de este instituto tiene varias aristas.

 

 “En el aspecto físico, el descanso responde a un imperativo fisiológico, ya que para el ser humano es necesario interrumpir de vez en cuando sus actividades para reponer las energías consumidas en un trabajo anterior; en el orden cultural y del esparcimiento, la cesación periódica en el trabajo le permite al trabajador el empleo de su inteligencia o el de sus sentimientos en obras recreativas o educadoras; en el aspecto familiar, el reposo periódico permite que el trabajador, al estar más tiempo junto a los suyos, pueda cuidar de quienes de él dependen, contribuir a darle mayor realce a la vida hogareña; en el orden religioso, el descanso constituye para muchas religiones una obligación, cual es la de santificar las fiestas; por último, como bien señala García Oviedo, al Estado le interesa que su población no degenere, y para ello ha de evitar el desgaste que en todo organismo físico produce un régimen de trabajo sin reposo…” “Como bien se ha sostenido, es incuestionable que el hombre, como cualquier otra máquina o elemento de la producción, necesita un reposo, una renovación ya que con el constante uso, sea la máquina o el elemento de la musculatura fisiológica o el mecanismo se convierte en inservible y necesita renovación y atenciones para su conservación.” (CABANELLAS, Guillermo, op. cit., páginas 480 y 481).

 

Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el voto N.° 5969-93, expresó lo siguiente:

 

“El beneficio de las vacaciones responde a una doble necesidad, tanto del trabajador como de su empleador: a) por una parte, es evidente el derecho del cual debe disfrutar toda persona, de tener un descanso que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud (artículo 21 de la Constitución), b) por la otra, las vacaciones del primero benefician también al segundo, ya que el descanso de aquél por un período, favorece su mayor eficiencia, al encontrarse, luego de ese lapso razonable de reposo, en mejores condiciones físicas y psíquicas para el desempeño de sus labores. Con base en ello, se concluye que las vacaciones tienen la ambivalencia de ser derecho y deber del trabajador, pudiendo incluso su empleador obligarlo a disfrutarlas en tiempo.” (Las negritas no corresponden al original).

 

A causa de esa finalidad, es que nuestro Código de Trabajo, en su numeral 156, establece la prohibición absoluta de compensar las vacaciones, salvo los casos que ahí expresamente se indican.

 

También es prohibido fraccionar las vacaciones, toda vez que el numeral 158 indica que las vacaciones deben gozarse sin interrupción; solo se pueden fraccionar en dos ocasiones como máximo, siempre y cuando así lo convengan las partes, y siempre que se trate de labores de índole especial, que no permitan una ausencia muy prolongada.  Así las cosas, si se otorgan vacaciones al funcionario cada vez que éste tiene sesión en la junta directiva de la otra institución, se estaría quebrantando su razón de ser y fraccionando más allá de lo que permite el ordenamiento jurídico.

 

Pero además de lo anterior, con la práctica de fraccionar las vacaciones para asistir a las sesiones de la junta directiva, el funcionario le estaría imponiendo a la Administración la época en que disfrutará de sus vacaciones, cuando, de conformidad con el numeral 155 del Código de Trabajo, esa potestad corresponde al patrono.

 

Por otra parte, no podemos dejar de lado que el derecho a las vacaciones pagadas en forma ininterrumpida es irrenunciable, con base en el artículo 74 constitucional. Desde esta perspectiva, ni la Administración Pública ni el funcionario público pueden convenir en un acto que desnaturalice la finalidad de las vacaciones.

 

En conclusión, el Directorio Legislativo no está autorizado por el ordenamiento jurídico para conceder vacaciones a un funcionario público para que asista a las sesiones de junta directiva de un órgano o ente público.” (el destacado en negrita no pertenece el original)

 

Así las cosas, debe tenerse presente que, a pesar de que el funcionario se encuentre disfrutando de su período de vacaciones, ello no enerva la sujeción al régimen de empleo público, y bajo ese esquema, el funcionario  tampoco puede apartarse de los deberes éticos que se hayan ínsitos en su relación de servicio.

 

            Bajo ese entendido, estimamos improcedente que, con el fin de evadir las restricciones que hemos señalado para el supuesto en consulta, se acuda al disfrute de las vacaciones, pretendiendo por esa vía legitimar la realización de trabajos a nivel privado por parte de estos funcionarios.

 

Además, en armonía con el deber de probidad recogido en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el funcionario público está obligado a respetar íntegramente el régimen de empleo público, y parte importante de ello, según quedó explicado, es disfrutar de su período de vacaciones respetando la finalidad que tal instituto posee, sin desnaturalizarlo con el fin de evadir el bloque de legalidad. Y, como quedó visto, durante el período de vacaciones el funcionario sigue percibiendo normalmente su salario, aunque se encuentra suspendida de modo temporal su obligación de presentarse a laborar, justamente con la finalidad de que disfrute de un período de descanso efectivo, tal como se explicó ampliamente líneas atrás.

 

ii)         Sobre los permisos sin goce de salario

 

En cuanto al segundo punto incluido en esta interrogante, cconviene, en primer término hacer una breve referencia a la naturaleza de esta clase de permisos dentro de la relación de servicio público.  Sobre el particular, valga citar en lo conducente nuestro dictamen N° C-446-2006 del 8 de noviembre del 2006, que al respecto señala:

 

 

“IV.    Permisos y licencias: derechos laborales de los servidores públicos.

 

Según referimos en el dictamen C-166-2006 de 26 de abril de 2006, la relación de servicio del funcionario o empleado público con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a los largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales dentro del régimen de la función pública, que la ley -en nuestro caso el Estatuto de Servicio Civil 1- establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas jurídicas de muy diverso rango y competencia (leyes especiales 2, reglamentaciones internas, convenciones colectivas), coexistentes todas en nuestro medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión aún imperante en la regulación del empleo público.  

 

Para la presente consulta interesan especialmente los permisos y licencias a favor de servidores y empleados públicos. Para comenzar entonces, conviene hacer una clara y concisa diferenciación conceptual entre estos dos institutos jurídicos. 

 

En términos muy generales, si bien los permisos y las licencias son interrupciones de la actividad laboral o profesional de los trabajadores en general, su elemento diferenciador es el lapso por el cual se conceden; siendo breves los permisos y de mayor duración las licencias. No puede obviarse también que por lo general ambas pueden tener sustento normativo en causales distintas dispersas en la normativa vigente e igualmente pueden ser o no remuneradas o retribuidas.

 

Hemos afirmado que el otorgamiento de esta clase de permisos constituye una mera facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar discrecionalmente si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad (Dictamen C-396-2005 de 15 de noviembre de 2005).”

 

Asimismo, ya desde tiempo atrás habíamos hecho referencia al tema en los siguientes términos:

 

“En relación con el tema consultado, se tiene que en virtud de los artículos 37, inciso c) del Estatuto de Servicio Civil y 33 inciso c), aparte 5) de su Reglamento es posible el otorgamiento de un permiso sin goce de salario a aquel servidor que ocupa un cargo bajo el régimen estatutario de cita, para ocupar otro de carácter de confianza, en cualquier lugar de la Administración Pública en forma temporal, siempre y cuando cuente con la autorización de los órganos administrativos respectivos, según lo ordena la normativa de referencia; a saber, el Ministro o funcionario autorizado, con la aprobación respectiva de la Dirección General del Servicio Civil.

 

En lo que interesa, los ordinales indicados dicen:

 

"Artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil: Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta ley gozarán de los siguientes permisos:

 

(a,b,)

 

c) Podrán disfrutar de licencia, ocasional de excepción con goce de salarios o sin él, según lo establecerá el reglamento de esta ley: (...)

 

Artículo 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil: Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción, de conformidad con los requisitos y formalidades que en cada dependencia establezca el Reglamento de Servicio, en las circunstancias que a continuación se indican: (a,b)

 

c) Las licencias sin goce de salario mayores de un mes podrá concederlas el Ministro ó funcionario autorizado, con autorización previa de la Dirección General, hasta por: (1,2,3,4)

 

5) Cuatro años, a instancia de cualquier institución del Estado, o de otra dependencia del Poder Ejecutivo, o cuando se trate del cónyuge de un funcionario nombrado en el Servicio Exterior; en los casos de los funcionarios nombrados para desempeñar cargos de confianza en cualquier institución del Estado. El plazo anterior podrá ampliarse hasta por un período igual, cuando subsistan las causas que motivaron la licencia original." (Lo resaltado no es del original)

 

Esta Procuraduría ha hecho alusión a las disposiciones de cita, cuando mediante el Dictamen No. C-155-94 de 13 de octubre de 1994, en lo conducente, señaló:

 

"...Es decir cuando se piden permisos de ese número de años para que funcionarios protegidos por el Régimen del Servicio Civil laboren en otra entidad estatal, los mismos pueden otorgarse, pero con restricción de concederse sin goce de salario. Esta razón explícita obedece obviamente a los límites legales y presupuestarios en que debe desenvolverse la actividad del Estado para la eficiencia y efectividad de los servicios prestados, no causando trastornos en los recursos humanos y materiales de la Institución al autorizar a cualquiera de sus funcionarios una licencia tan amplia, como la prevista en la disposición reglamentaria de referencia." 111.-

 

CONCLUSION: De conformidad con los numerales 37, inciso c) del Estatuto de Servicio Civil y 33 inciso c), aparte 5) de su Reglamento es posible que un servidor público que ostente una plaza en propiedad, pida permiso sin goce de salario para laborar en la misma institución a la que pertenece, desde un puesto de confianza, como asesor del jerarca, a través de un contrato, o de un nuevo puesto, previa autorización de los órganos administrativos competentes para ello.  (OJ-074-98 del 3 de setiembre de 1998)

 

Los pronunciamientos recién transcritos arrojan varios elementos que nos interesa destacar. En primer término, que la concesión de un permiso sin goce de salario es un mecanismo legítimo y típico beneficio del cual el servidor puede gozar dentro de su relación de servicio con la Administración Pública.  Sin embargo, que debe tenerse presente que la decisión de otorgarlo constituye una facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar –discrecionalmente– si cabe su concesión, tomando en cuenta las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., todo ello con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad.

 

 

Asimismo, debe recordarse que el hecho de que el funcionario goce de un permiso de esta naturaleza no lo releva de su obligación de observar una conducta apegada al deber de probidad, en el sentido de que las actividades que vaya a realizar durante el goce de tal permiso no lo pueden colocar, de ningún modo, en el riesgo de incurrir en un conflicto de intereses respecto de su posición de funcionario público.

 

En efecto, reiteramos que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea durante el disfrute de un permiso sin goce de salario– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.

 

Por consiguiente, aún cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión durante el período del permiso, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios.

 

Bajo este orden de ideas, si un funcionario se separa temporalmente de su cargo en virtud de un permiso sin goce de salario para dedicarse a actividades profesionales a nivel privado, no podría realizar estudios que luego podrían someterse a la aprobación del propio órgano o institución donde labora.

 

A mayor abundamiento, valga hacer referencia a una reciente sentencia dictada pro la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que arroja importantes consideraciones que se inscriben bajo la misma línea de pensamiento que ha venido sosteniendo esta Procuraduría en esta materia, y que deben ser muy tomadas en cuenta para efectos de una consulta como la que aquí nos ocupa. Señaló dicha Sala lo siguiente:

 

 

“V.- SOBRE LAS FALTAS ATRIBUIDAS A LA ACTORA:  De previo al análisis del recurso interpuesto se hace necesario recordar que los funcionarios públicos en general ostentan una serie de potestades otorgadas para lograr la convivencia normada entre administrados y de éstos con el Estado “función pública”. Se trata de una actividad que implica derechos (facultades) y deberes (obligaciones inexcusables) que deben cumplir quienes desempeñan un  cargo dentro de cualquier poder público. Los funcionarios públicos son depositarios de la confianza del Estado-patrono y de los usuarios del servicio, por lo que deben tener un comportamiento impecable y probo, así como una conducta intachable.

 

Por eso, en tratándose de servidores públicos, independientemente de su naturaleza, función y categoría, la valoración de sus faltas debe hacerse en forma estricta y meticulosa, por estar de por medio el interés público ante el cual debe ceder el del trabajador (en cuanto a la mayor rigurosidad en la calificación de las faltas de los servidores públicos, véase entre otros los votos números 638 de las 10:30 horas del 26 de octubre del 2001; 234 de las 9:30 horas del 22 de mayo del 2002 de esta Sala). A los servidores y servidoras del Estado se les exige un especial deber de diligencia en todos aquellos asuntos que guarden  relación  con  las  labores  que desempeñan -después de todo son responsables de que la función que realizan sea ejecutada conforme a criterios de objetividad, imparcialidad, eficiencia y profesionalidad, entre otros-, por lo que la confianza en ellos depositada, alcanza una trascendencia particular al momento de analizar las faltas que se les atribuyen, especialmente si las mismas están relacionadas con las tareas específicas asignadas o pueden incidir en ellas (en este sentido, ver entre otros los votos números 722 de las 10:30 horas del 30 de noviembre, 724 de las 9:30 horas del 5 de diciembre, ambos del 2001, de esta Sala). Lo expuesto es de vital importancia en el presente caso, al encontrarnos en presencia de una funcionaria pública que no sólo debe contar con las condiciones necesarias para laborar en el “servicio público” sino que también debe ser merecedora de la confianza en ella depositada. Al amparo de este criterio, lo que procede es analizar si la conducta de la actora violentó las fundamentales obligaciones que tenía con su patrono, y determinar, si su comportamiento constituye una “falta grave” que autorice su despido sin responsabilidad patronal, porque se hacía imposible la continuación de la relación laboral. (…)

 

 A partir del análisis de lo expuesto, no le queda duda a esta Sala que la actora faltó a las más elementales obligaciones éticas que derivan de los principios de buena fe y lealtad que deben siempre prevalecer en toda relación de empleo; actuación con la que no sólo pudo lesionar gravemente el prestigio e imagen del Estado sino también poner en tela de duda la objetividad y transparencia del proceso licitatorio llevado a cabo y en el que ella participó como apoderada  de San Antonio Gas & Oil Inc.  En este sentido debe advertirse que la licenciada…tramitó un permiso sin goce de salario para atender asuntos personales, que le fue otorgado con base en la normativa que prevé ese tipo de licencias (artículos 92 del Reglamento Autónomo de Trabajo del MIRENEM, 33 inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y 37 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil), sin embargo esto no constituyó más que un engaño para su empleador, pues con vista en los autos y en las propias manifestaciones del deponente…(socio de la accionante), incluso con antelación a la vigencia de dicho permiso el 15 de octubre de 1999 -esto es cuando disfrutaba de las vacaciones, las cuales se extienden del 1 de setiembre al 14 de octubre de 1999-, ésta se encontraba avocada a la atención de los asuntos del “bufete especializado en Ambiente”, máxime que como éste mismo lo afirma “…la empresa petrolera nos contacta en el mes de setiembre para ayudarle a elaborar la oferta que se presentaría en la licitación petrolera” (folios 210 a 211).  (…) situación que evidentemente empañó la transparencia con la que deben actuar todos los servidores públicos así como su compromiso para con el empleador y los administrados, siendo que esa persona intachable que no deje lugar a dudas en sus actos como funcionario se echó de menos con el comportamiento de la actora; observándose en ella un total desapego a los deberes inherentes a su cargo, mismos que por la propia investidura de servidora pública la acompañan aún cuando la relación laboral se encuentra suspendida -en virtud de las vacaciones  y  el  permiso concedido-. (…) De esta forma, resulta revelador su proceder en clara contravención a la normativa que regía en ese momento las actuaciones de los servidores de ese Ministerio así como el incumplimiento de los valores que componen el contenido ético de la relación de trabajo (buena fe, fidelidad, lealtad, honestidad, entre otros), actitud que irremediablemente iba a tener incidencia en la percepción de los administrados.  (…)  La actora, pese a la existencia  del permiso sin goce de salario conferido, se mantuvo ligada a la institución empleadora; subsistiendo, entonces las incompatibilidades éticas que ese vínculo supone. Incompatibilidades que se sustentan en reglas de carácter ético que exigen transparencia, objetividad y calidad de servicio; aspectos que pueden verse enturbiados cuando -como sucedió en este asunto- manteniéndose el vínculo, la persona atiende intereses particulares que el órgano al que aparece vinculada debe resolver.  Con fundamento en todo lo expuesto, se debe concluir que los hechos imputados a la demandante -que fueron alegados en su oportunidad por la parte demandada tanto en sede administrativa como en la judicial-, deben calificarse como graves, toda vez que ninguna seguridad y confianza puede merecerle a la entidad empleadora una persona que actúa de una forma tan gravemente contraria a derecho así como a los valores éticos que la relación de trabajo conlleva. Es así como su despido se imponía de manera necesaria y justificada, y en consecuencia, sin responsabilidad patronal.” (Énfasis agregado. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 2008-000155  de las nueve horas cincuenta minutos del veintisiete de febrero del dos mil ocho.)

 

En consideración a lo expuesto, se concluye que los funcionarios públicos –aún más en tratándose de aquellos que se encuentren sujetos al régimen de dedicación exclusiva- no pueden hacer uso de figuras como el permiso sin goce de salario o las vacaciones para dedicarse a labores en el ejercicio privado de su profesión que requieran de la aprobación de la misma institución a la cual le prestan sus servicio -tal y como sucede en el caso que se nos consulta- en virtud de que ello resulta abiertamente contrario a los principios éticos que rigen la función pública, y propiciarían una situación de evidente conflicto de intereses, de ahí que se trate de una práctica a todas luces inconveniente para la Administración Pública.

 

IV.      Observación final

 

Por revestir sumo interés en orden al tema aquí consultado, en tanto contiene una serie de consideraciones directamente relacionadas con el desempeño de los profesionales del INTA, nos permitimos remitirles copia de nuestro dictamen N° C-193-2008 de esta misma fecha, sea 4 de junio del 2008,  a fin de que esa institución pueda tenerlo en cuenta también al analizar los aspectos sometidos a nuestro criterio.

 

V.        Conclusiones

 

En virtud de las consideraciones expuestas, es criterio de este Órgano Asesor que:

 

1.                  Existe una prohibición para que funcionarios de forma privada se acrediten ante el MAG como Certificadores de Uso Conforme de Suelos y realicen estudios en esa materia que por imperativo legal y reglamentario podrían someterse a la aprobación del propio órgano o institución donde laboran, la cual es posible derivarla de los principios éticos que rigen la función pública contenidos en la Ley No. 8422 y su Reglamento.

 

2.                  Lo anterior en razón de que la actividad privada del sujeto podría coincidir con las funciones propias de su cargo como funcionarios público, o bien, propias del órgano para el cual labora, aspecto último altamente inconveniente precisamente porque el hecho de que el funcionario forme parte de la estructura orgánica del órgano le permitiría tener una ventaja que no tendrían terceras personas –información, documentación o datos sobre la materia a los que sólo tienen acceso los funcionarios del MAG-INTA-, lo cual le podría eventualmente significar un provecho, o bien, podría colocar en una situación incómoda a otros funcionarios del MAG-INTA que tengan a su cargo la aprobación de los estudios presentados por el primer funcionario, todo lo cual pone en evidencia un alto riesgo de que se presente un conflicto de intereses.

 

3.                  Los funcionarios de otros órganos o instituciones del Estado pueden acreditarse ante el MAG como Certificadores de Uso Conforme de Suelo y realizar estudios de forma privada siempre que: no exista una relación directa entre las funciones que desarrolla la institución u órgano público para el cual labora el funcionario y las funciones que tenga el Ministerio de Agricultura y Ganadería sobre la materia apuntada; que se garantice que se hará fuera de horas laborales –esto a efecto de evitar una superposición horaria que generaría la imposibilidad del funcionario para dedicarse a ambas labores-; y que no se encuentre cubierto por el régimen de dedicación exclusiva, en cuyo caso sí existiría una causal que le impediría ejercer de manera privada su profesión.

 

4.                  Conforme al artículo 15° del Decreto Ejecutivo No. 23669 del 18 de octubre de 1994, “Normas de Aplicación de Dedicación Exclusiva a Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, no existe la posibilidad de una suspensión “temporal” del Régimen de Dedicación Exclusiva, toda vez que, precisamente por la naturaleza de este régimen, se requiere constancia por parte del funcionario público que se acoja a este, de ahí que la norma reglamentaria establezca no sólo que quien renuncie a este régimen no podrá suscribir un nuevo contrato durante los dos años siguientes a la renuncia del primero, sino que aún más, prevé que en el evento de que se renuncie por segunda vez, el funcionario se encontrará en definitiva imposibilitado para suscribir un nuevo contrato.

 

5.                  Consecuencia de lo anterior, no es procedente que un funcionario público acogido al régimen de Dedicación Exclusiva pueda separarse temporalmente de este régimen para en el ejercicio privado de su profesión acreditarse como Certificador de Uso Conforme del Suelo ante el MAG-INTA.

 

6.                  Los funcionarios públicos no están en posibilidad de hacer uso de figuras como el permiso sin goce de salario o las vacaciones para dedicarse a labores en el ejercicio privado de su profesión que requieran de la aprobación de la misma institución a la cual le prestan sus servicio, en razón de que en ambos la relación laboral sigue subsistiendo, y en consecuencia tal situación resulta abiertamente contrario a los principios éticos que rigen la función pública, y propiciarían una situación de evidente conflicto de intereses, de ahí que se trate de una práctica a todas luces inconveniente para la Administración Pública.

 

7.                  Finalmente, valga agregar que en el evento de que el funcionario se encuentre sujeto al régimen de dedicación exclusiva, el artículo 11° del Decreto Ejecutivo No. 23669 del 18 de octubre de 1994, expresamente establece que las obligaciones inherentes a este régimen se mantienen no obstante el funcionario se encuentre disfrutando de su período de vacaciones.

           

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann                                             Gabriela Arguedas Vargas

Procuradora Adjunta                                                         Abogada de Procuraduría

 

Adjunto: lo indicado

ACG/GAV/msch