C-177-2008

29 de mayo de 2008

 

 

Señor

Victor López Villalobos

Auditor Interno

Municipalidad de Tilarán

 

Estimado señor:

 

Con aprobación de la Procuradora General de la República, nos es grato dar respuesta a su oficio UAI-PGR-048-Jl-2007 del 16 de julio de 2007, por medio del cual nos consulta distintos tópicos relacionados con las potestades para el dictado de certificados de uso de suelo.

 

  I.        SOBRE EL FONDO DE LO CONSULTADO

 

1.          En ausencia de un Plan Regulador ¿es competencia de las Municipalidades emitir los Certificados de Uso del Suelo o le corresponde al INVU y al Ministerio de Salud tal como lo define el Reglamento de Construcciones?

 

Al respecto, nos permitimos transcribir en lo conducente, lo dispuesto en dictamen C-273-2006 del 5 de julio de 2006, en el cual se examinó este mismo punto, precisamente a raíz de la consulta de un ente municipal:

 

“…me permito indicarle que esta procuraduría evacuó recientemente una consulta formulada por el instituto nacional de vivienda y urbanismo (INVU) en la nos solicitaba que ´….se mantenga habilitada en forma transitoria y supletoria para emitir los certificados de uso del suelo en el caso en que las Municipalidades carezcan de planes reguladores y que no cuenten con los recursos técnicos y de personal idóneo para determinar con certeza técnico jurídica el uso de un suelo.´

 

Precisamente, por tratarse de un pronunciamiento en el que se analiza el tema que Usted nos plantea en su nota, es que me permito trascribirle lo dicho en el dictamen número C-249-2006, en el cual se reafirma la posición de esta procuraduría sobre la competencia para otorgar los certificados de uso de suelo que señala el artículo 28 de la ley de planificación urbana:

 

´[…] II.- Antecedente de la consulta

 

La asesora legal de la dirección de urbanismo del INVU, licda. Marta Cecilia Robles Martínez, estima que, aunque se trata de una potestad municipal, la dirección de urbanismo puede emitir los certificados de uso del suelo cuando no hay un plan local de desarrollo urbanístico, pues en tales casos la dirección puede determinar el uso del suelo.

 

III.- Sobre el fondo de lo consultado

 

En el dictamen C-312-2005 este órgano consultivo reiteró lo dicho en los dictámenes C- 327-2001 del 28 de noviembre de 2001 y C-113-2005 del 18 de marzo del 2005, en el sentido de que ´….la competencia para otorgar los certificados de uso del suelo que señala el artículo 28 de la ley de planificación urbana, corresponde a las municipalidades, aún en aquellos cantones en los que no se haya dictado un plan regulador.´

 

En cuanto a la interpretación del artículo 28 de la ley de planificación urbana número 4240 de 15 de noviembre de 1968 (LPU), mantiene el criterio vertido en los dictámenes citados supra. En este tema hay que distinguir dos aspectos cuya distinción ya ha sido hecha: no es lo mismo determinar el uso del suelo que certificar cual es el uso del suelo normativamente determinado. En este sentido, conviene recordar los conceptos básicos de lo expresado en el dictamen C- 327-2001, pues, por lo visto, aún persiste cierta confusión respecto a dos actos administrativos de características y alcances distintos. En el citado dictamen se señaló:

 

´La determinación del uso del suelo es un acto normativo plasmado en el plan y el reglamento respectivo, mediante el cual se establece cuál es el tipo de uso del suelo permitido, según sus características. Esta determinación supone el dictado de un reglamento de zonificación como parte del plan de que se trate, tal y como lo señala el artículo 21, inciso 1), transcrito supra.´

 

En ese mismo dictamen se señaló:

 

´Lo primero que hay que señalar es que no es lo mismo certificar el uso del suelo que determinarlo. Esto último consiste en establecer cuáles son los usos permitidos en razón de los requerimientos del respectivo plan regulador, y se hace por medio de un acto normativo como es el propio plan o el correspondiente reglamento de zonificación. En otras palabras, la determinación del uso del suelo es el resultado de su regulación normativa de conformidad con lo que señala el artículo 24 de la Ley de Planificación Urbana, transcrito supra.´

 

Y, además se agregó que:

 

´Por medio de la certificación de uso del suelo no se decide cuál es el uso permitido, simplemente se acredita cuál es el uso debido según lo establecido reglamentariamente, además de hacer constar si el uso que se le está dando a un determinado terreno es o no conforme con dicha reglamentación.´

 

Hecha una vez más la aclaración anterior, es importante señalar que la dirección de urbanismo del INVU si cuenta en con potestades residuales o subsidiarias para la planificación local y, con ello, para determinar el uso del suelo en los cantones donde la municipalidad respectiva no ha dictado el plan urbano correspondiente. Esto es lo que dispone el transitorio II de la LPU. Pero de allí no se sigue que pueda emitir los certificados de uso del suelo a que se refiere el artículo 28 de la LPU, que es una potestad municipal, porque no es lo mismo la potestad certificante que la potestad de planificación.

 

Ahora bien, lo anterior no es óbice para que se puedan ejercer dos tipos de competencias: por un lado, aquella que permite a la dirección de urbanismo prestar colaboración técnica a las municipalidades, (artículo 7.3  y 9 de la LPU) colaboración que puede darse en el campo de la emisión de certificados municipales de uso del suelo; y, por otro lado, aquella que permite a la dirección de urbanismo certificar en relación con aquellos asuntos sobre los cuales es competente para decidir, artículo 65.2 de la ley general de administración pública (LGAP), en razón de la cual puede certificar el uso del suelo que ella misma ha determinado ya sea en los planes nacionales y/o regionales, o cuando dicta planes locales con base en el transitorio II de la LPU. Esto, sin perjuicio de la potestad que el citado artículo 28 de la LPU otorga a las municipalidades en esta materia.

 

IV.-Conclusiones:

 

Con base en lo dicho se concluye:

 

1) La potestad establecida en el artículo 28 de la LPU es exclusiva de las municipalidades.

 

2) La dirección de urbanismo  puede prestar colaboración técnica a las municipalidades, (artículo 7.3 y 9 de la LPU) lo que incluye aquella necesaria para la emisión de certificados municipales de uso del suelo.

 

3) La dirección de urbanismo del INVU puede certificar el uso del suelo que el mismo órgano ha determinado ya sea en los planes nacionales y/o regionales, o cuando dicta planes locales con base en el transitorio II de la LPU, con base en lo que dispone el artículo 65.2 de la LGAP´. …“ (El resaltado no es del original)

 

Así pues, conforme a la jurisprudencia administrativa de éste órgano asesor, la potestad para el otorgamiento de certificados de uso de suelo (artículo 28 LPU) es exclusiva de las municipalidades, aún en aquellos cantones en los que no se haya dictado un plan regulador. No obstante, la dirección de urbanismo del INVU puede prestar colaboración técnica a las municipalidades (artículos 7.3 y 9 de la LPU), lo que incluye aquella que sea necesaria para la emisión de certificados municipales de uso del suelo. Excepcionalmente, sin embargo, además de las municipalidades, la dirección de urbanismo del INVU podría certificar el uso del suelo únicamente cuando, a falta de plan regulador local, ésta dirección haya emitido planes nacionales y/o regionales, o planes locales con base en el transitorio II de la LPU, según lo que dispone el artículo 65.2 de la LGAP.

 

2.          Si es competencia de las Municipalidades ¿Cuál es la herramienta legal que se utilizaría para emitir los Certificados de Uso del Suelo, si no se tienen definidas las zonas para los diferentes usos, entiéndase: residencial, comercial, industrial, etc.? Cómo certificar un uso que no se tiene definido en un plan regulador?

 

Como se ha determinado en la jurisprudencia administrativa de este éste órgano asesor, la competencia para la emisión de certificados de uso de suelo según el artículo 28 de la ley de planificación urbana le corresponde exclusivamente a las municipalidades. Asimismo, el certificado de uso de suelo se emite conforme lo determinado en el reglamento de zonificación y demás normativa del plan regulador local[1].

 

Ahora bien, en lo que respecta al contenido, motivo y procedimiento para la emisión de estos actos administrativos certificatorios, tenemos que mediante dictamen C-327-2001 del 28 de noviembre de 2001 -trascrito parcialmente entre los precedentes citados arriba- se establecieron una serie de pautas, las cuales si bien están dirigidas principalmente hacia cantones ubicados dentro de la gran área metropolitana de San José (GAM), también resultan aplicables a los cantones ubicados fuera de ésta:

 

“El citado numeral 28 establece que el certificado municipal de uso del suelo debe acreditar, ´...la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación´. Lo cual quiere decir que la municipalidad respectiva, por medio del certificado de uso, acredita cuál es el uso permitido para un determinado terreno según los requerimientos de la zonificación.

 

En principio, tal zonificación es la que se establece en el plan local y su reglamento de zonificación. El artículo 28 supone la existencia de un plan local, pues sistemáticamente está ubicado en la sección segunda de la Ley de Planificación Urbana dedicada a la planificación local, que es la que corresponde llevar a cabo a los gobiernos municipales, según lo establece el artículo 15 de ese mismo cuerpo normativo. Pero, y de conformidad con lo que señala el transitorio II de esa ley, si no hay plan local vigente, la zonificación es la que establece el Plan Regional, su reglamento de zonificación y demás normativa reglamentaria relacionada con la zonificación dentro de la GAM, para las municipalidades que forman parte de aquella. Pero lo importante es que, aún en estos casos y aunque se certifique en relación con el Plan Regional, el acto de certificar sigue siendo competencia de las municipalidades respectivas, como lo es aún en el caso de no estar dentro de la GAM.

 

Los certificados de uso del suelo se han de emitir tomando en cuenta, en primer lugar, lo que al respecto disponen las leyes y sus reglamentos sobre la materia. Particularmente, lo que dispone la Ley de Construcciones y su reglamento, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, y el Reglamento sobre el Régimen de Propiedad Horizontal, Decreto Ejecutivo número 26.259-MIVAH-MP. Esta es la normativa básica a aplicar por las municipalidades que no cuentan con plan regulador local ni regional al momento de certificar el uso del suelo permitido en relación con un determinado terreno […] Las municipalidades que tienen un plan regulador local deben certificar el uso del suelo de conformidad con lo que establece dicho plan y su respectivo reglamento de zonificación, estén o no dentro de la GAM.

 

En cualquiera de los casos analizados, la municipalidad respectiva debe certificar lo que establece la normativa en relación con el uso permitido. Como se dijo líneas arriba, no hay discrecionalidad en este ámbito. Ahora bien, en el caso de las municipalidades de la GAM que no tienen plan local, si bien ejercen esa competencia en razón de la autonomía garantizada constitucionalmente ....-artículo 170 de la Constitución Política- ...deben certificar el uso del suelo de conformidad con lo que establece el Plan Regional y la reglamentación de zonificación respectiva, acatando las recomendaciones que para ello establezca la Dirección de Urbanismo del INVU, de conformidad con lo que establece el inciso 4) del artículo 7, inciso 1) del artículo 21 y el Transitorio II, todos de la Ley de Planificación Urbana.

 

Lo anterior es así, ya que la Dirección de Urbanismo cumple la función de coordinar los intereses locales con los regionales y los nacionales en materia de planificación urbana; pero, además, porque en razón de lo que establece el Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana, cuando las respectivas municipalidades no tienen plan regulador, la Dirección de Urbanismo ejerce la potestad reglamentaria reconocida en el artículo 21 de la Ley de Planificación Urbana, que incluye el de la zonificación para usos de la tierra. Por ello es que, en tales casos, la certificación de uso del suelo, al momento de acreditar cuál es el uso del suelo permitido según la normativa aplicable, no puede apartarse de la recomendaciones y directrices emanadas de la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo que tengan que ver la con la determinación del uso del suelo. Esto es así no sólo en relación con las municipalidades que pertenecen al GAM, sino también en relación con aquellas que no pertenecen.” (El resaltado no es del original).

 

En efecto, tal como concluimos en dicha ocasión, es competencia de las municipalidades otorgar el certificado de uso de suelo, pero por su intermedio no se puede autorizar un uso no permitido por la normativa respectiva, sea un plan regulador local con su reglamento de zonificación, o en su ausencia un plan regional y los respectivos reglamentos de zonificación, la legislación nacional aplicable y las directrices y recomendaciones de la dirección de urbanismo del INVU.

 

En otras palabras, a falta de reglamento de zonificación y plan regulador local, la determinación de los usos del suelo y la posterior certificación de los mismos ha de realizarse sobre una base casuística o de caso concreto, de modo que cada una de las solicitudes presentadas ante la municipalidad sean valoradas individualmente respecto del resto del ordenamiento urbanístico y así establecer la legalidad del uso pretendido, lo cual refleja en el fondo la naturaleza reglada de esta actividad administrativa[2].

 

3.          En las zonas rurales, donde existen fincas que han sido de uso agropecuario y se quieren realizar desarrollos comerciales, turísticos, entre otros ¿es aplicable el artículo 56 del reglamento a la Ley de Uso Manejo y Conservación de Suelos?

 

El citado artículo 56 dispone expresamente:

 

“Artículo 56.—Para autorizar el cambio de uso del suelo agrícola a otros tipos de uso, necesariamente deberá de contarse con la aprobación del MAG, quien atendiendo a los Planes Nacionales y Planes de Área, así como a las regulaciones establecidas por SETENA, y los criterios establecidos por los Comités de Uso, Manejo y Conservación de Suelos por Áreas, determinará su procedencia o no considerando su valor agronómico. Dado su valor agronómico, y su valor patrimonial como activo nacional, en el futuro, en la planificación del urbanismo, se respetarán y reservarán en lo posible los suelos agrícolas.”

 

Conforme a lo que establece el texto de la norma, la respuesta a su pregunta ha de ser afirmativa. En efecto, ante un supuesto de hecho consistente en el cambio del uso del suelo “agrícola” a cualquier otro uso, se debe cumplir con el requisito que prescribe el decreto 29375 (del 8 de agosto de 2000), que exige contar con un acto administrativo autorizatorio. Ello en virtud de la importancia de este tipo de uso de suelo. Nótese que en la segunda parte del artículo, se determina que un parámetro a utilizar en el ejercicio de la potestad de planificación y ordenamiento del territorio, específicamente en la determinación del uso del suelo, será el respeto y reserva de los suelos agrícolas.

 

No obstante, si conviene aclarar que el nuevo uso en si mismo (una vez autorizado e inclusive certificado) no implica el otorgamiento de un derecho subjetivo al ejercicio del ius aedificandi, o bien, otros atributos del dominio, pues éstos quedan sujetos a la intervención administrativa (por ejemplo, el visado de fraccionamiento del artículo 33 de la ley de planificación urbana en caso de enajenación de la finca mediante segregación).

 

II.        CONCLUSIONES

 

1)                Conforme la jurisprudencia administrativa de éste órgano asesor, la potestad para el otorgamiento de certificados de uso de suelo (artículo 28 LPU) es exclusiva de las municipalidades, aún en aquellos cantones en los que no se haya dictado un plan regulador. No obstante, la dirección de urbanismo del INVU puede prestar colaboración técnica a las municipalidades (artículos 7.3 y 9 de la LPU), lo que incluye aquella necesaria para la emisión de certificados municipales de uso del suelo. Sin embargo, excepcionalmente, además de las municipalidades, la dirección de urbanismo del INVU podría certificar el uso del suelo, únicamente cuando a falta de plan regulador local, ésta haya emitido planes nacionales y/o regionales, o planes locales con base en el transitorio II de la LPU, según lo que dispone el artículo 65.2 de la LGAP.

 

2)                Las potestades urbanísticas de determinar y certificar el uso de suelo han de ejercerse -a falta de reglamento de zonificación y plan regulador local- sobre una base casuística o de caso concreto, de modo que cada una de las solicitudes presentadas ante la municipalidad sean valoradas individualmente respecto del resto del ordenamiento urbanístico y así establecer la legalidad o conformidad del uso de suelo pretendido.

 

3)                De acuerdo con lo que establece el artículo 56 del reglamento a la ley de uso, manejo y conservación de suelos, para autorizar el cambio de uso del suelo agrícola a otros tipos de uso, necesariamente deberá de contarse con la aprobación del ministerio de agricultura y ganadería.

 

De Usted, con toda consideración,

 

 

Gloria Solano Martínez                   Daniel Aguilar Méndez

Procuradora                                     Abogado de Procuraduría

 

 

GSM/DAM/meml