C-196-2008

9 de junio de 2008

 

 

 

Licenciada

María del Carmen Redondo Solís

Gerente General

Instituto Nacional de Urbanismo

 

 Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número GG-362-2007 de fecha 17 de noviembre del 2007, recibido en esta Procuraduría el 20 de noviembre del mismo año.

 

De previo a referirnos al objeto de su consulta, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.         Objeto de la consulta

 

Mediante el oficio arriba indicado, la consultante solicita se emita criterio en torno a los siguientes aspectos:

 

“En una sentencia penal, en la que se condena en forma solidaria al ex subgerente general y a la institución pública para la cual trabajaba, y no se define cuota específica para cada condenado, sino que dicha condena es genérica para ambos condenados, ¿quién de los dos condenados debe pagar? ó ¿se debe entender que cada uno debe pagar un 50% del monto condenado en sentencia?

 

¿Si un funcionario público es procesado jurídicamente por asuntos propios en la función de su cargo, debe la administración o su patrono asumir el pago de la defensa jurídica? Y ¿si es vencido por actos irregulares en la actuación de su cargo, debe hacerle frente al pago de honorarios profesionales de la defensa respectiva?”.

 

Sobre el particular, se aporta criterio legal emitido por la Asesora Legal del Sistema de de Ahorro y Préstamo de ese Instituto, aclarándose que no se aporta el criterio legal de la Dirección Legal del INVU, en razón de que la Directora de ese Departamento es parte interesada del asunto sometido a consulta.

 

Dicho criterio, fue emitido por la Asesora Legal del SAP, mediante memorando número AyP-78-2007 de 15 de noviembre del 2007, en el aborda únicamente el primer punto consultado, concluyendo que, siendo la condenatoria solidaria, pero específica en los montos que deben ser cancelados a los ofendidos, el Instituto puede asumir la totalidad del pago, y con posterioridad a ello, subrogarse la acción de cobro contra los sujetos correspondientes, conforme al procedimiento legalmente establecido al efecto.

 

Ahora bien, siendo que el objeto de la presente consulta se encuentra relacionado con el régimen de responsabilidad que cubre a la Administración y a sus funcionarios resulta necesario referirnos a ella, tal y como pasamos a indicar de seguido.

 

 

II.        De la Responsabilidad de la Administración y del Funcionario Público

 

La Ley General de la Administración Pública, contiene en el Título Sétimo de su Libro Primero, las reglas que sobre responsabilidad objetiva regulan la actuación de la Administración Pública.

 

Dicha regulación distingue dos supuestos a efecto de indemnizar el daño ocasionado por la Administración al particular. En primer término, la actividad ilícita o funcionamiento anormal de la Administración (artículos 190, 191 y 192), la cual supone una trasgresión del Ordenamiento Jurídico, lo cual a su vez genera que el reclamo por la lesión sufrida comprenda el daño y el perjuicio correspondiente. Generalmente, se relaciona la ilicitud en referencia al incumplimiento de normas del Ordenamiento aplicables a la Administración, mientras que la anormalidad se predica de un examen atinente a la actividad material o de prestación de servicios de aquella.

 

En segundo lugar, la responsabilidad por conducta lícita y funcionamiento normal supone una específica valoración de la lesión que causa el actuar de la Administración. En este caso, el daño es calificado de "especial", ya sea por la "pequeña proporción de afectados" o bien "por la intensidad excepcional de la lesión", en los términos que señala el artículo 194 de la Ley General. Deberá entenderse, por contradicción con la anterior definición de anormalidad, que en este caso el ajuste que haya hecho el agente causante a los parámetros de buen funcionamiento y cumplimiento de las disposiciones normativas y de otra índole que incidan en su conducta no han logrado impedir que el daño se consuma y, además, que tal daño es tan ajeno a la generalidad de resultados que obliga a la indemnización del mismo.

 

Asimismo, los artículos 196, 197 y 198 de la Ley General recogen principios generales que rigen la responsabilidad estatal. Interesa especialmente el numeral 196 en cuanto dispone que el daño deberá ser efectivo, evaluable e individualizable  (Sobre el tema ver dictámenes de esta Procuraduría números: C-175-97 de 18 de setiembre de 1997, C-052-99 del 16 de marzo de 1999,  C-326-2005 de 16 de setiembre de 2005 y las sentencias de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia números 584-2005 de las 10 horas 40 minutos del 11 de agosto del 2005, 138 de las 15:05 hrs. del 23 de agosto; 192 de las 14:15 hrs. del 6 de noviembre, ambas de 1991; 48 de las 14:10 hrs. del 29 de mayo de 1996 y 55 de las 14:30 hrs. del 4 de julio de 1997).

 

Se desprende de lo hasta aquí indicado que la Ley General de la Administración Pública, establece respecto a la Administración un régimen de responsabilidad objetiva.

 

Sin embargo, tratándose de la responsabilidad del funcionario público, éste se encuentra bajo un régimen de responsabilidad subjetiva, toda vez que lo que examina es la existencia de una conducta dolosa o culposa que cause daño a la Administración o un tercero, tal y como se consigna en el numeral 199 de la Ley de rito que al efecto señala:

 

“Artículo 199.-

1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo.

2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley.

3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido.”

 

 

Los conceptos de  culpa grave o dolo, son elementos subjetivos que actúan como causales de imputación de esa responsabilidad.

 

Según ha indicado este Órgano Asesor,  la diferencia entre ambos conceptos radica, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión. En ese sentido, se ha indicado:

 

“(…) En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la LGAP. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001). Procuraduría General de la República, Manual de Derecho Administrativo, San José, 2006, pp. 213-214.

 

Recapitulando, la responsabilidad del servidor público resulta ser subjetiva, toda vez que atiende al dolo o culpa grave con que ha actuado el funcionario, respecto a la Administración o ante terceros. En este último caso, sea que se dañe a un tercero, la Administración será solidariamente responsable con el servidor, según señala el numeral 201 en relación con el artículo 202  de la Ley de cita, que disponen:

 

“Artículo 201.-

La Administración será solidariamente responsable con su servidor ante terceros por los daños que éste cause en las condiciones señaladas por esta ley.

 

Artículo 202.-

1. El administrado o tercero nunca tendrá derecho a más de una indemnización plenaria por el daño recibido, y la Administración o el servidor público culpable podrá rebajar de su deuda lo pagado por el otro, a efecto de evitar que la víctima cobre lo mismo dos veces.

2. El pago hecho podrá hacerse valer por vía de acción o de excepción.”

 

Ahora bien, el artículo 203 de la Ley en mención, establece lo referente a la distribución interna de responsabilidades, determinando que el servidor será responsable ante terceros y ante la propia Administración, cuando haya actuado bajo los supuestos de dolo o culpa grave indicados, en el desempeño de sus deberes. Se trata de una responsabilidad civil que afecta la esfera patrimonial del servidor, quien estará obligado a indemnizar a la  Administración o a un tercero, cuando su actuación haya producidos daños o perjuicios a estos en los términos que establece los numerales a que se ha hecho referencia.

 

En estos casos, como la responsabilidad es solidaria entre el servidor con la Administración, el tercero afectado podría optar libremente por dirigir su acción contra la Administración titular del servicio o contra el propio funcionario, o bien, contra ambos a la vez. De darse la primera situación, la Administración esta facultada para cobrar al funcionario, o funcionarios, lo pagado por los daños ocasionados por su conducta dolosa o culposa, previo procedimiento iniciado al efecto.

 

Bajo este contexto procedemos a dar respuestas a las preguntas planteadas por la consultante.

 

III.       Sobre lo consultado

1.         En una sentencia penal, en la que se condena en forma solidaria al ex subgerente general y a la institución pública para la cual trabaja, y no se define cuota específica para cada condenado, sino que dicha condena es genérica para ambos condenados, ¿quién de los dos condenados debe pagar? ó ¿se debe entender que cada uno debe pagar un 50% del monto condenado en sentencia?        

Señala la consultante, la existencia de una sentencia penal, donde se dispuso condenar solidariamente al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y a su ex gerente, al pago de  daños y perjuicios a favor de terceros. De ahí surge su inquietud respecto a quién debe asumir el pago y en qué proporción.

Sobre el particular, debemos indicar que la “solidaridad” se entiende como “…nexo obligatorio común que fuerza a cada uno de dos o más deudores a cumplir o a pagar por la totalidad cuando le sea exigido por el acreedor o acreedores con derecho a ello….”[1]

 

Partiendo de dicha definición, resulta fácil dilucidar que, la solidaridad implica la existencia de una obligación común entre varios deudores, la cual, deberá ser saldada en su totalidad al reclamante del derecho, quien podrá dirigir su acción de cobro respecto de cualquiera de los obligados, en tal caso, quien asuma el pago de cita  está facultado para ejercer la acción de recuperación sobre los demás obligados solidarios.

 

De suerte que, en casos en que la Administración haya sido condenada solidariamente con su servidor mediante sentencia, el particular podría ejercer su acción de cobro contra el funcionario o la Administración, de forma separada o conjunta.

 

En tal sentido, bien puede ser la Administración compelida a realizar el pago total de la obligación. En ese supuesto, el ordenamiento prevé expresamente la obligación de la Administración para recobrar plenariamente lo pagado por concepto de daños y perjuicios –artículo 203-, acción que, de acuerdo al artículo 210 inciso 3)  del mismo cuerpo legal  será ejecutiva, siendo el título ejecutable la certificación expedida por el jerarca del ente respectivo, previo procedimiento administrativo, sobre el monto adeudado.

 

Sobre este último aspecto, valga mencionar lo establecido por este Órgano Asesor, en el sentido de que para la emisión de la certificación referida, la Administración se encuentra obligada a realizar el procedimiento administrativo ordinario –contemplado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública-, así como las debidas intimaciones de ley, siendo que, es precisamente lo discutido en el procedimiento administrativo lo que permitirá luego determinar la responsabilidad del servidor público involucrado,  y el monto que en proporción a esta le corresponde asumir. De esta manera, realizado el procedimiento administrativo y las intimaciones de ley, la certificación que se emita sirve como título ejecutivo tanto en la vía administrativa como en la judicial.

 

Precisamente sobre el procedimiento para la acción de recuperación de lo pagado, tratándose de condenas solidarias, ésta Procuraduría manifestó lo siguiente: 

“I. Procedimiento para ejercer la acción de recuperación en el evento de que se condene solidariamente a la Administración con el servidor público

 

(…)

 

Viene de lo expuesto, que en el evento de que la Administración haya cancelado el monto total correspondiente al pago de una indemnización a la que se le haya condenado de forma solidaria con el servidor público, ésta se encuentra facultada para ejercer una acción de recuperación, de conformidad con la cual, puede cobrar al funcionario el monto que a éste le corresponde asumir, el cual será proporcional a su grado de responsabilidad.

 

En orden a lo anterior, a efecto de determinar el grado de responsabilidad del servidor, la Administración está obligada a realizar el procedimiento administrativo previsto en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, así como las respectivas intimaciones de ley –artículo 150-; a partir de ello, podrá certificar el rubro que le corresponda cancelar al funcionario, siendo esta certificación la que vale como título ejecutivo que podrá cobrar tanto en la vía judicial como en la administrativa.

 

Ahora bien, nótese que el mismo artículo 203.1 de la Ley General de la Administración Pública que se ha venido mencionando, proporciona los parámetros básicos para entrar a una posible fijación de la responsabilidad que le corresponde asumir al funcionario frente a la Administración, en virtud de los daños causados por sus actuaciones y que motivaron la indemnización que hubo de ser pagada al tercero afectado.

 

Así, la norma lo primero que exige es que exista de por medio dolo o culpa grave en la actuación del servidor. Y es aquí donde cobra suma importancia el seguimiento del procedimiento ordinario administrativo, toda vez que deberá discutirse y analizarse a fondo la conducta en que incurrió el funcionario, todas y cada una de las circunstancias que mediaron en los hechos que originaron el daño, los antecedentes del caso, la posible intervención de otros funcionarios o terceros, etc. 

 

Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la luz del correcto alcance que se le ha dado a estos conceptos, pues, como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las actas legislativas que recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una violación grave a los deberes del cargo, al punto de que se configure una indiscutible negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible.

 

Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la existencia y acreditación una violación a reglas elementales sobre el desempeño del cargo que se ha hecho intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma indebida,  imprudente o descuidada. De ahí que se haya llamado la atención sobre el hecho de que “lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, esos es sancionado por ofendido y frente a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).

 

En segundo lugar, tanto la norma de comentario como el artículo 205.1 de la misma LGAP obligan a tomar en consideración el grado de participación de la propia Administración, el servidor investigado e incluso otros servidores, aún cuando no hayan sido parte en el juicio que haya podido dar lugar a la condenatoria.

 

Como se ha señalado en doctrina, “el procedimiento administrativo previo, debe observarse tanto si el ente público de forma voluntaria y espontánea, en vía administrativa, resarce a la víctima los daños y perjuicios como cuando se ha dictado sentencia condenatoria en contra de la Administración Pública respectiva.   En efecto, cuando media sentencia judicial vertida en el proceso civil de hacienda de responsabilidad seguido contra el ente público, por ejemplo, puede suceder, que después de substanciarse el procedimiento ordinario resulte, por la distribución de la responsabilidad, que al funcionario le corresponda indemnizar un 25% de la totalidad de los daños y perjuicios irrogados.” (énfasis agregado. JINESTA LOBO, Ernesto; Tratado de Derecho Administrativo-II, Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1ª. Edición, 2005, p.249-250)

 

Esto último resulta destacable a fin de advertir que la Administración que debió pagar la indemnización al tercero afectado en virtud de una condena por responsabilidad solidaria, no puede, al momento de recobrar lo pagado, limitarse a hacer la simple operación matemática de dividir la suma en partes iguales y de esa forma cobrarle al funcionario la mitad de lo pagado a la víctima. En otras palabras, no cabe aquí una fórmula automática que se limite a repetir el 50% de lo pagado, sino que ese porcentaje podrá variar en cada caso, según todos los elementos de prueba que se hayan valorado en el procedimiento administrativo.

 

Debe tomarse en cuenta que esos medios de prueba que tienen las partes son todos los que estén permitidos por el derecho público, aunque no sean admisibles por el derecho común. Asimismo, que las pruebas serán apreciadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica (artículo 298 Ley General de la Administración Pública).

 

Y es precisamente esa valoración de acuerdo a las reglas de la sana crítica que permitirá atender a elementos como el grado y tipo de participación que tuvo el funcionario en los hechos que generaron la condenatoria, la naturaleza, alcance y volumen de las funciones asignadas, el nivel de responsabilidad, su rango, jerarquía, trayectoria, antecedentes, experiencia, los medios que le proporcionó el cargo, las facilidades, protección y garantías que le brindó –o debió brindarle– la propia Administración, y todos los demás elementos de juicio que se encuentren presentes en el caso concreto.  A su vez, todo ese cúmulo de cuestiones circunstanciales habrá de sopesarse cuidadosa y objetivamente a la luz de principios como el de razonabilidad, proporcionalidad, lógica, justicia, conveniencia, así como a los parámetros que brinden la ciencia y la técnica, todo ello en la inteligencia del artículo 16 de la LGAP y al desarrollo que de tales principios ha venido haciendo la jurisprudencia constitucional, tal como lo recoge el criterio legal que se adjunta a la consulta, al reseñar la sentencia de la Sala Constitucional número 8858-98.

En suma, la acción de regreso que se entable contra el servidor en virtud de la indemnización que ha tenido que cancelar la Administración a un tercero, con base en la responsabilidad solidaria, evidentemente arrojará una determinada suma o porcentaje a recuperar dependiendo del caso concreto, una vez aplicados todos los criterios, principios y parámetros señalados.”   (Dictamen número C-014-2008 de 18 de enero de 2008. En sentido similar C-127-1998 de fecha 30 de junio de 1998, reiterado en dictámenes C-052-1999 del 16 de marzo de 1999, C-086-1999 del 4 de mayo de 1999, y en la opinión jurídica OJ-112-99 del 20 de setiembre de 1999 Lo resaltado no es del original).

 

De lo expuesto se desprende con claridad que, en el evento de que la Administración cancele en su totalidad, el monto que es dispuesto en una sentencia que condena solidariamente a la entidad y un funcionario, está facultada para ejercer la acción de recuperación de lo pagado. Para tal efecto, deberá seguir un procedimiento administrativo ordinario para determinar el grado de responsabilidad del servidor y el monto de lo adeudado, así como realizar las intimaciones dispuestas por ley, para posteriormente certificar los rubros correspondientes. La certificación que se emita, posterior a la realización del procedimiento dicho, servirá como título ejecutivo.  

 

De esta manera, resulta claro que la determinación del monto a pagar, tratándose de condenas solidarias entre el Estado y sus servidores, no puede reducirse a la distribución proporcional del monto establecido en sentencia entre el número de  los obligados solidarios, sino que, deberá atenderse el procedimiento indicado en la ley General de la Administración Pública, a efecto de determinar el grado de responsabilidad que corresponde a cada uno de los involucrados.

 

Ahora bien, señala la consultante que es un ex funcionario el condenado solidariamente con la entidad, concretamente, el ex subgerente.

 

Al respecto, considera este Órgano Asesor, que si bien la persona condenada solidariamente con la entidad consultante no es actualmente funcionario de ésta, ello no la inhibe la posibilidad de que las autoridades del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo  ejerzan su acción de recuperación contra el ex servidor.

 

En tal sentido, no puede desconocerse, no solo la existencia de una sentencia judicial derivada de un proceso judicial en el cual el ex funcionario fue parte, sino que, precisamente, la participación de éste se debió a la ejecución de acciones en el desempeño de su cargo, que causaron daño a terceros. Es decir, si bien el vínculo laboral con la Administración desapareció, ello no es causa que excluya la responsabilidad civil a cargo del ex servidor. 

 

No está demás indicar, que la acción de recuperación debe ejercerse dentro de los plazos previstos por la Ley General de la Administración Pública.

 

De conformidad con lo anterior, la consultante se encuentra facultada para ejercer la acción de recuperación de lo pagado contra su ex servidor, previo procedimiento administrativo iniciado al efecto, en los términos indicados en líneas que preceden.

 

2.         ¿Si un funcionario público es procesado jurídicamente por asuntos propios en la función de su cargo, debe la administración o su patrono asumir el pago de la defensa jurídica? Y ¿si es vencido por actos irregulares en la actuación de su cargo, debe hacerle frente al pago de honorarios profesionales de la defensa respectiva?

 

Previo a dar respuesta a la presente interrogante, conviene hacer una breve referencia a las exigencias de las relaciones de servicio que han de existir entre  la institución y su servidor, así como las obligaciones de éste en el desempeño de sus labores.

 

De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, el funcionario o servidor público es aquella persona que presta servicios a la Administración por nombre y cuenta de ésta, en razón de un acto de envestidura válido y eficaz –artículo 111.1 de la Ley General de la Administración Pública-.

 

Al poseer tal condición, el servidor público, adquiere una serie de derechos, deberes y obligaciones, en el cumplimiento de sus funciones las cuales deben encaminarse a la satisfacción del fin público de la institución para la cual labora.

 

Tal y como se indicó, estas actuaciones del servidor público, se encuentran sometidas al ordenamiento jurídico, en el entendido de que solo podrá realizar aquellos actos regulados por la norma jurídica, y que atiendan a las estipulaciones de las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, siendo prohibidas aquellas actuaciones que impidan o perturben el ejercicio legítimo de las potestades administrativas o de los derechos del particular, así como lo que violenten el orden público, la moral o las buenas costumbres –numerales 11, 16, 17  de la Ley General de la Administración Pública-.

 

Aunado a lo anterior, las relaciones de servicio entre  la entidad y su funcionario, también se encuentran legalmente reguladas.

 

El tratadista Eduardo Ortiz Ortiz, manifiesta que las relaciones de servicio se basan principalmente en la existencia de “…deberes y derechos recíprocos, para satisfacer dos intereses distintos y eventualmente contrapuestos, el del Estado en el buen funcionamiento de sus servicios y el del particular en la justa retribución de los servicios que presta al Estado….”[2] 

 

Es así que, el funcionario o servidor público, al ostentar tal condición, se sumerge en una estructura organizativa que se rige por normas y principios que regulan sus labores como parte de la institución, a las cuales debe dar fiel cumplimiento, caracterizándose éstas generalmente por la lealtad, ética y legalidad.

 

Ahora bien, respecto a lo consultado, sea si debe el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo asumir el pago de la defensa jurídica de un funcionario público que es procesado por asuntos propios en la función de su cargo, debemos revisar si tal posibilidad está legalmente autorizada en nuestro ordenamiento.

 

Al respecto, debemos indicar que revisada la Ley de Creación del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, número 1788 de 24 de agosto de 1954, así como el Reglamento Autónomo de Organización y Servicio –adoptado por la Junta Directiva en sesión extraordinaria N° 4953 de 19 de enero del 2000-, no se advierte norma alguna que permita acceder al pago indicado.

 

En tal sentido, recordemos que la Administración Pública se encuentra sujeta al principio de legalidad en el ejercicio de sus funciones. Así lo indicó este Órgano Asesor en el dictamen número C-237-2006 de 7 de junio de 2006, que en lo que interesa dispuso:

 

“II.-El Principio de Legalidad como base de toda actuación administrativa

De frente a la consulta que aquí nos ocupa, como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración, cabe enfatizar, en primer término, que para establecer si la institución puede actuar en determinado sentido, debemos ante todo valorar la situación bajo la óptica del denominado Principio de Legalidad, mandato de raigambre constitucional que constituye la base fundamental de toda la actividad administrativa.

En efecto, el artículo 11 de nuestra Constitución Política dispone:

“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas." (Así reformado por Ley N° 8003 del 8 de junio del 2000)

         Por su parte, la Ley General de la Administración Pública, haciendo eco y desarrollo del citado principio, señala en lo conducente:

“Artículo 11.-1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.”

 

Asimismo, valga traer a colación lo que esta Procuraduría General ha expresado sobre el tema en el dictamen N° C-128-2002 del 24 de mayo del 2002, cuando con toda claridad explica:

 

“Debemos recordar que, en el Estado democrático, el ejercicio del poder es limitado; está sujeto a reglas previas y precisas, las cuales delimitan la competencia de los órganos y entes públicos; o sea, que sus potestades están claramente fijas de antemano, para alcanzar el fin que el ordenamiento jurídico les impone. "En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de una definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado." (Véase el Voto Nº440-98 de la Sala Constitucional.) (…)

Así las cosas, podemos afirmar que la Administración Pública en la sociedad democrática está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquélla sólo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico. En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

    Por su parte, la Sala Constitucional de Costa Rica, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto." (Véase el voto N° 440-98 de la Sala Constitucional).

    En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional de Costa Rica estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘ principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."

En síntesis, el principio de legalidad constituye un presupuesto esencial del Estado de Derecho y, por ende, del sistema democrático. Ergo, ningún ente ni órgano, que conforma la Administración Pública, puede actuar si no existe una norma del ordenamiento jurídico que lo habilite.”  (Lo resaltado no es del original).

 

Dado que no existe norma alguna que autorice el supuesto objeto de consulta, estima este Órgano Asesor, que no puede la consultante asumir el pago de la defensa técnico jurídico de funcionarios que hayan sido procesados por acciones ejecutadas con ocasión del cargo. Tal afirmación puede ser extendida a cualquier tipo de proceso (penal, civil, contencioso administrativo).

 

Ahora bien, tratándose de materia penal, cabe hacer la siguiente observación en relación a las atribuciones concedidas a la Procuraduría General, no sin antes advertir, que lo ahí dispuesto resulta ser un supuesto distinto a lo que es objeto de consulta.

 

Al respecto, el artículo 3 inciso g) de la Ley Orgánica de esta Procuraduría, número 6815, dispone dentro de nuestras atribuciones, la siguiente:

 

“ (…) Defender a los servidores del Estado cuando se siga causa penal contra ellos por actos o hechos en que participen en el cumplimiento de sus funciones.

   En ningún caso podrá defenderse a servidores que hayan cometido delito contra los intereses de la Administración Pública o hayan violado los derechos humanos, o cuando se trate de ilícitos cuyo conocimiento corresponda a la Jurisdicción Penal de Hacienda y de la Función Pública….”

 

Esta norma permite al Estado, a través de la Procuraduría General de la República, asumir la defensa del funcionario público, únicamente en causas penales iniciadas contra ellos, por actos o hechos en que participen en el cumplimiento de sus funciones, consecuentemente se asume la defensa del servidor y paralelamente el costo de esa representación en juicio. Sin embargo, la aplicación de esta disposición se restringe a la defensa de funcionarios de la Administración Central –Ministerios y sus órganos-, no así a la Administración Descentralizada que goza de personalidad jurídica y patrimonio propios como es el caso del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

 

En todo caso, no está demás indicar, que  nuestro ordenamiento jurídico, prevé la posibilidad de que cualquier persona que sea procesada en sede penal, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, como la inexistencia de solvencia económica, pueda optar por la defensa o representación en juicio de un defensor público –artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación al artículo 13 del Código Procesal Penal-.

 

Así las cosas, consecuente con lo ya indicado, es criterio de este Órgano Asesor, que salvo disposición legal en contrario, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, no se encuentra legalmente facultado para asumir el pago de la defensa jurídica de  funcionarios de esa entidad procesados por asuntos propios del ejercicio de sus funciones.

 

Igual razonamiento es aplicable, a la segunda parte de la interrogante, sea no es posible que la consultante proceda al pago de honorarios profesionales por la defensa del servidor procesado por actos irregulares en ejercicio de su cargo. Lo anterior, en aplicación del principio de legalidad.

 

IV.       Conclusión

De conformidad con las anteriores consideraciones, concluye este Órgano Asesor, lo siguiente:

 

1.         Ante una condena solidaria dispuesta en sentencia judicial contra una entidad pública y uno de sus funcionarios, el beneficiado con dicho fallo puede requerir el pago de la totalidad de la condenatoria a cualquiera de los obligados solidarios –administración o funcionario-.

2.         En caso de que la Administración haya sufragado la totalidad de la suma dispuesta en sentencia, podrá ejercer la acción de recuperación de lo pagado contra su servidor, previo procedimiento administrativo iniciado al efecto de conformidad con los artículo 199 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. 

3.         Igual acción puede iniciar contra el ex servidor condenado solidariamente con la entidad, dentro de los plazos previstos en la Ley General de la Administración Pública.

 

4.         En aplicación del principio de legalidad, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo se encuentra imposibilitado para asumir el pago de la defensa jurídica y honorarios de abogado, en el caso de funcionarios procesados por actos irregulares en ejercicio de su cargo, por no estar así autorizado mediante norma legal.

 

 

De usted, atentamente,

 

 

 

Sandra Sánchez Hernández                     

Procuradora Adjunta                               

 

 

Ssh