OJ-28-2008

6 de Junio de 2008

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Especial

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio sin número, de fecha 6 de julio de 2006, y que fue reasignado a mi despacho en fecha 16 de mayo de 2008, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE, LEY 7554 DEL 4 DE OCTUBRE DE 1995”, el que se tramita bajo el expediente legislativo n.° 16.060.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Además, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), aunque no omito indicarle que el retraso en la emisión del presente pronunciamiento radica en la gran cantidad de trabajo que maneja la institución.

I.         Descripción del Proyecto

            El artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente vigente establece la obligación de presentar una evaluación de impacto ambiental emitida por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental para desarrollar cualquier actividad humana que altere o destruya elementos del ambiente o genere residuos, materiales tóxicos o peligrosos, aprobación que deberá ser previa al inicio de las respectivas actividades, obras o proyectos. Señala ese artículo literalmente:

“ARTICULO 17.- Evaluación de impacto ambiental. Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental.” (La negrita no forma parte del original)

            Por su parte, la exposición de motivos del proyecto consultado parte de que la redacción de dicho artículo debe corregirse, pues ha generado dos clases de interpretación en cuanto al momento en que debe exigirse la evaluación de impacto ambiental, creando inseguridad jurídica. Por un lado se ha interpretado que la evaluación de impacto ambiental puede presentarse incluso después de otorgados los permisos o concesiones respectivas, pues la norma señala que el requisito opera para iniciar las actividades, obras o proyectos, pero no para gestionar los trámites de permisos o concesiones. Sin embargo, por otro lado la Sala Constitucional ha sido clara en señalar en su jurisprudencia que dicho requisito es previo a cualquier permiso o concesión, lo cual ha puesto al Estado frente a eventuales condenas por responsabilidad, al otorgar permisos que posteriormente son dejados sin efecto por falta de viabilidad ambiental.

Dado lo anterior, con el proyecto en cuestión se pretende dejar establecido que la evaluación sobre la viabilidad ambiental de un proyecto debe ser previa al otorgamiento de cualquier permiso o concesión y no sólo de la actividad a realizar, por lo que la redacción que se propone establece:

“ARTÍCULO ÚNICO.-        Modifícase el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley N.º 7554, de 4 de octubre de 1995, que se leerá de la siguiente manera:

“Artículo 17.-            Evaluación de impacto ambiental

Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta Ley.  Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para el otorgamiento de concesiones, permisos o cualquier otro acto que genere derechos subjetivos en relación con las actividades, obras o proyectos que requieren dichas evaluaciones.  Los actos dictados sin observancia de esta disposición serán absolutamente nulos.  Las leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental.”

TRANSITORIO I.-   Las concesiones y permisos para realizar actividades que requieran una evaluación de impacto ambiental, debidamente otorgadas con anterioridad a la publicación de esta Ley, mantendrán su vigencia.  Sin embargo, de previo al inicio de las actividades, obras o proyectos, sus titulares deberán contar con la respectiva evaluación de impacto ambiental debidamente aprobada por la SETENA.  Los trámites de prórroga o renovación se regirán por lo dispuesto en esta Ley.

TRANSITORIO II.-  Todas las solicitudes de concesiones o permisos para actividades que requieran una evaluación de impacto ambiental y que se encuentren en trámite a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, deberán contar con dicha evaluación debidamente aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, de previo a continuar con el procedimiento administrativo.  Para estos efectos, la Administración competente les concederá a los interesados un plazo de hasta seis meses, a fin de que presenten la respectiva evaluación ante la SETENA.  Durante este plazo y mientras la SETENA no se pronuncie no correrán los términos de caducidad dentro del procedimiento administrativo correspondiente.

Rige a partir de su publicación.”

La parte subrayada de la norma citada corresponde precisamente a la reforma que se pretende introducir a la redacción actual, evitando que se generen permisos, concesiones o actos que otorguen derechos subjetivos sin contar con el previo pronunciamiento sobre la viabilidad ambiental del proyecto, obra o actividad.

II.        Comentarios del Proyecto

            No hay duda que el proyecto que se consulta constituye un paso indispensable para ajustar la normativa vigente a los criterios emanados de la Sala Constitucional, que señalan que la evaluación de impacto ambiental no sólo es un requisito previo para iniciar cualquier actividad humana que ponga en riesgo el ambiente, sino que además ese requisito debe cumplirse previamente al otorgamiento de cualquier permiso o concesión. Para evidenciar tal posición basta con citar en lo conducente lo dicho por la Sala en la sentencia 6240-93 de las 14:00 horas del 26 de noviembre de 1993 en la cual indicó:

“XII.-… El artículo 26 del Proyecto, no exige a la Administración Pública estudios técnicos en materia ambiental que garanticen a los costarricenses que su derecho a un ambiente sano no será perturbado o conculcado por la actividad de exploración y explotación de los recursos naturales hidrocarburados, de previo a otorgar la concesión a una persona física o jurídica privada. En su lugar el Proyecto escoge la vía inversa: otorgar la concesión y luego exigir los estudios sobre el efecto que esas actividades producirán en el ambiente. Pero lo más grave es que no se prevé una consecuencia directa del incumplimiento de esas exigencias, dejando a merced del libre arbitrio de los funcionarios competentes, la decisión sobre el punto.

(…)

XX.-… En consecuencia lo dispuesto por el artículo 41 párrafo 2° del Proyecto que exige los estudios de impacto ambiental después de aprobada la concesión de exploración o explotación sobre todo en caso de particulares, es contraria a los fines, propósitos y obligaciones constitucionales en materia ambiental, en tanto el contrato una vez suscrito crea derechos en favor del interesado.” (En el mismo sentido sentencia 2002-01221 de las 14:49 horas del 6 de febrero de 2002) (La negrita no forma parte del original)

Es claro entonces que la intención del proyecto que se consulta resulta acorde con los criterios de la Sala Constitucional y en ese sentido consideramos apropiada la intención del legislador de adecuar las normas positivas a la jurisprudencia y precedentes constitucionales, vinculantes erga omnes por disposición expresa del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

No obstante lo indicado, sí debe advertirse que la redacción que se propone en el proyecto consultado no resulta la más óptima desde el punto de vista del derecho al ambiente y podría generar algunos problemas a la hora de su aplicación, según se procederá a explicar.

Siguiendo la misma línea de la Sala Constitucional, no podría legitimarse que por una norma legal como la que se pretende introducir con el proyecto consultado, se exceptúe la aplicación de principios que la misma Sala ha reconocido como elementales en materia ambiental, pues ello implicaría el vaciamiento del contenido esencial del derecho. En ese sentido, ha reconocido el órgano contralor de constitucionalidad que en principio, toda actividad, proyecto u obra comercial, turística, industrial, urbanística y agraria debe contar con una evaluación de impacto ambiental, por lo que el proyecto consultado no debe contener conceptos cerrados que impidan en forma genérica requerir dicha evaluación en ciertos casos. Al respecto indicó la Sala Constitucional en su sentencia 2002-01220 de las 14:48 horas del 6 de febrero de 2002:

“ La Ley Orgánica del Ambiente señala con claridad que «... Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán de una evaluación de impacto ambiental creada en esta ley ...», lo que permite afirmar, en correcta lectura, que ninguna actividad humana que pueda alterar o contaminar el ambiente puede prescindir del referido estudio de impacto ambiental. La fórmula que el Poder Ejecutivo ha ideado para que pueda establecerse, «prima facie», si la actividad humana que se emprende puede alterar o destruir el ambiente, ha sido la presentación del formulario llamado «de Evaluación Ambiental Preliminar». No es entonces, como lo sostiene el Tribunal Ambiental Administrativo en su informe, que el Poder Ejecutivo tenga discrecionalidad absoluta para señalar los proyectos que deben realizar el estudio de impacto ambiental, en tanto por disposición de la propia Constitución Política (art. 50) y la Ley Orgánica del Ambiente, como principio general, toda actividad humana de modificación del entorno «requerirá» el referido estudio. Es entonces la condición del proyecto o la obra la que determinará, en cada caso, si se requiere o no del estudio de impacto ambiental y no el establecimiento de condiciones arbitrarias por la vía reglamentaria. El reglamento solo debe establecer la forma en que se conocerán las condiciones del proyecto, y ello es lo que determinará la procedencia o improcedencia del estudio de impacto ambiental. Esto significa que la defensa y la preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, conceptuado en el artículo 50 constitucional, es el derecho fundamental de toda persona y funciona como un principio general ineludible, de manera que en esta materia no es posible hacer excepciones genéricas (en materia urbanística y otros tópicos de lo que se ocupan los artículos 19 y 20) para exonerar el cumplimiento de obligaciones ambientales, pues con ello se corre el riesgo de desconstitucionalizar la garantía de respuesta estatal en defensa del ambiente…” (La negrita no forma parte del original)

El precedente anterior refuerza la tesis de que una norma legal no podría excluir en forma genérica la exigencia de la evaluación de impacto ambiental en ciertos supuestos, por lo que toda actividad debe estar incluida dentro de dicho análisis, sin perjuicio de que se establezcan excluyentes dentro de cada actividad, como en efecto se hace mediante las normas contenidas en los anexos del Decreto Ejecutivo 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC del 24 de agosto de 2004, denominado “Reglamento de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental”.

Es por ello que no se recomienda que en la reforma propuesta se incluyan conceptos cerrados como “concesiones”, “permisos” o actos que “generen derechos subjetivos”, puesto que con tales clasificaciones se podrían excluir en forma genérica otros supuestos que ameritan la realización de la evaluación de impacto ambiental y que no pueden enmarcarse en tales categorías.

Los conceptos de “concesiones” o “permisos” establecidos en la norma propuesta como presupuestos para requerir la evaluación de impacto ambiental, son muy limitados pues no incluyen otro tipo de actos administrativos que también podrían autorizar una actividad que ponga en peligro el ambiente, piénsese por ejemplo en licencias, autorizaciones, contratos, entre otros. Aun cuando la norma posteriormente pretende establecer un concepto genérico que abarque todos los demás supuestos, al indicar que debe cumplir con el requisito de la evaluación de impacto ambiental “cualquier otro acto que genere derechos subjetivos”, ese concepto también podría resultar de alcance limitado y excluir algunos supuestos a priori por no estar en presencia de actos que generan derechos subjetivos pero que sí ameritan la realización previa de la evaluación de impacto ambiental.

No queda claro con la norma propuesta cuál es el momento en que debe solicitarse la evaluación de impacto ambiental, por ejemplo frente a actos administrativos complejos, que requieren de la intervención y autorización previa de varias autoridades antes de la emisión definitiva de un permiso; en estos casos surge la inquietud de si la evaluación de impacto ambiental puede solicitarse hasta el momento inmediato anterior a la solicitud del permiso definitivo, o si más bien debe hacerse previamente a iniciar la cadena de gestiones de autorización ante las diferentes dependencias administrativas involucradas, en cuyo caso no se está frente al otorgamiento de derechos subjetivos pero sí ante trámites que una vez aprobados generan una expectativa de derecho al interesado, que pareciera que requieren contar previamente con un pronunciamiento sobre la viabilidad ambiental, evitando el desgaste innecesario de las diferentes administraciones si  al final no es un proyecto viable desde el punto de vista ambiental. Si se observa la norma propuesta, la evaluación de impacto ambiental debe ser previa al otorgamiento del permiso, pero no dice nada sobre la necesidad de que sea previa a cualquier acto administrativo anterior que sea necesario para emitir finalmente dicho permiso. 

Es por ello que respetuosamente se recomienda establecer una redacción más clara y genérica tanto del artículo 17 como de los transitorios propuestos, que no limite la potestad reglamentaria posterior del Poder Ejecutivo para fijar las actividades, obras y proyectos que requieran de la evaluación de impacto ambiental y que además no deje dudas sobre el momento en que debe solicitarse la evaluación sobre todo frente a actos complejos. De esta forma además, no se excluye a priori la exigencia de la evaluación en algunos supuestos, adecuando la norma a lo indicado en la jurisprudencia comentada de la Sala Constitucional.

Aunado a lo indicado, aun cuando la norma propuesta en el proyecto consultado mantiene la redacción actual del artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente en su primera parte, podría aprovecharse esta la oportunidad para ajustar dicha cláusula a los compromisos internacionales adquiridos por Costa Rica, específicamente en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Ambiente y Desarrollo de 1992 (Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo). En tal oportunidad se declaró en el principio 17 que:

“Deberá  emprenderse  una evaluación del  impacto  ambiental,  en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio, y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente.”

               El citado compromiso no sólo comprueba lo dicho en cuanto a que la evaluación de impacto ambiental debe realizarse para cualquier actividad y no sólo para aquellas otorgadas mediante permisos, concesiones o actos que declaren derechos subjetivos, sino que además refuerza el principio conocido en doctrina como “principio  preventivo” o también llamado por 
la Sala “principio precautorio” o de “evitación prudente” y que ha sido elevado a rango de principio constitucional. Este principio “se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente.” (Sentencia 2003-06322 de las 14:14 horas del 3 de julio de 2003)

               Si bien la jurisprudencia de 
la Sala ha reconocido en forma expresa el principio comentado como elemento integrante del derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y en tal sentido su observancia es obligatoria para cualquier autoridad pública, independientemente de su regulación expresa en una ley, lo cierto es que sería importante aprovechar la reforma que se pretende hacer al artículo 117 de 
la Ley Orgánica del Ambiente para ajustarlo al compromiso adquirido en 
la Declaración de Río. En consecuencia, la redacción de la norma puede cambiarse para exigir la evaluación de impacto ambiental no sólo cuando se realicen actividades que “alteren o destruyan” el ambiente o “generen residuos tóxicos o peligrosos” (redacción actual y propuesta en el proyecto), sino también cuando dichas actividades “probablemente hayan de producir un impacto negativo”. 

En consecuencia, aun cuando se advierte que es un asunto de discrecionalidad legislativa la forma en que se plantee la reforma propuesta, lo recomendable es eliminar los conceptos cerrados que establece la norma propuesta y sus transitorios, además de ajustar la redacción a los compromisos adquiridos por Costa Rica en la Declaración de Río, para evitar futuros problemas de interpretación y aplicación de la norma.

III.-     Conclusión

La intención del proyecto que se consulta resulta acorde con los criterios de la Sala Constitucional y en ese sentido se considera apropiado adecuar las normas positivas a la jurisprudencia y precedentes constitucionales. Sin embargo, respetuosamente se recomienda a las señoras y señores diputados, tomar en cuenta las consideraciones hechas en cuanto a la redacción propuesta a fin de evitar futuros problemas de interpretación y aplicación de la norma.

Atentamente,

Msc. Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/gaga