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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 027 del 06/06/2008
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Texto Opinión Jurídica 027
 
  Opinión Jurídica : 027 - J   del 06/06/2008   

OJ-027-2008


6 de junio, 2008


 


 


Licenciada


Andrea Morales Díaz


Presidenta de la Comisión Permanente


Ordinaria de Asuntos Jurídicos


Asamblea Legislativa


 


Distinguida señorita:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° CJ-013-06-2008 del 02 de junio del 2008, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado “Procedimiento de remoción de la o el contralor y la o el subcontralor General de la República”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 16.011.


 


Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el (la) diputado (a).


 


I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY


 


Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende de su articulado, la iniciativa tiene como finalidad el crear un procedimiento para establecer si se debe o no remover de los cargos al (la) contralor (a) o a el (la) subcontralor (a) General de la República cuando deba procederse contra ellos a causa de que se  les acusa de ineptitud  o porque hayan incurrido, eventualmente, en procederes incorrectos.  El proyecto de ley, en síntesis, pretende crear un procedimiento especial para regular lo que dispone el párrafo tercero del artículo 183 de la Carta Fundamental. 


 


II.-       SOBRE EL FONDO


 


El tema que nos ocupa ha sido abordado por la Procuraduría General de la República en tres ocasiones. En la opinión jurídica OJ-009-2008 de 7 de febrero del 2008 indicamos lo siguiente:


 


“Como ustedes bien lo afirman, con la iniciativa de ley se busca regular la forma en que debe proceder la Asamblea Legislativa cuando ejerce el poder disciplinario y sancionatorio en contra de alguno de los miembros de sus órganos auxiliares, específicamente: el contralor y subcontralor Generales de la República y el defensor y defensor adjunto de los Habitantes de la República, garantizándoles, cuando son objeto de una investigación por parte del Asamblea Legislativa, el derecho al debido proceso en toda su extensión. En lo que interesa, el numeral 7 del proyecto de ley propone que cuando los interesados consideren que las actuaciones del órgano instructor o de la Asamblea Legislativa vulneran el contenido esencial del debido proceso pueden acudir, por la vía de amparo, ante la Sala Constitucional a hacer valer sus derechos.


Haciendo un poco de historia, la Procuraduría General de la República, a propósito de un proceso disciplinario y sancionatorio que se siguió contra un contralor General de la República, sobre el tema que nos ocupa, en la opinión jurídica O.J.-086-04 de 06 de julio del 2004, expresó lo siguiente:


Aclarado lo anterior, nos corresponde ahora estudiar el tema del procedimiento a seguir, el cual necesariamente ha de satisfacer las  exigencias que impone el Derecho de la Constitución en un Estado que se precia de democrático, de social y de derecho. Está de por demás de decir que, en el supuesto del artículo 183 constitucional, a la persona se le TIENE que garantizar el derecho al debido proceso. De no ser así, la actuación del Parlamento podría asemejarse a aquellas que se dan en los sistemas autocráticos, en los cuales se violan flagrantemente los derechos humanos. Como es de su conocimiento, en éstos, a través de procesos sumarísimos, sin que al afectado se le otorgue el derecho de defensa, el acceso al expediente, el derecho a la doble instancia, el derecho al juez natural, etc., se le condena y, en algunos casos, hasta se le priva de su vida.


Por otra parte, el derecho al debido proceso debe garantizársele al señor Contralor General de la República, en toda su extensión, en el procedimiento que se le siga en aplicación del numeral 183 constitucional. Lo anterior significa, que de ninguna manera, las garantías procesales que se le hayan otorgando a él en la investigación que desarrolla la comisión especial puedan sustituir a las que tiene derecho en el procedimiento que, eventualmente, se siga en su contra con fundamento en el artículo 183 constitucional. En pocas palabras, el debido proceso debe otorgársele en el procedimiento que eventualmente podría desembocar en su destitución, no teniendo, para este caso, ninguna relevancia jurídica las garantías procesales que se le hayan concedido en la comisión especial que se nombró para investigar los eventuales hechos en que ha estado involucrado el Dr. Alex Solís Fallas. Este es un segundo aspecto que también se debe tener claro para no vulnerar el Derecho de la Constitución, ni los derechos humanos del señor Contralor General de la República.


En otro orden de ideas, el Reglamento de la Asamblea Legislativa no norma ningún procedimiento para la aplicación del tercer párrafo del artículo 183, como sí lo hace en los supuestos de los incisos 9) y 10) del artículo 121 constitucional. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el artículo 90 de ese cuerpo normativo puede ser aplicado, toda vez que ese numeral le permite al Plenario Legislativo nombrar una comisión especial para el cumplimiento de una determinada misión. Desde esta perspectiva, bien puede el Plenario nombrar una comisión especial para que determine si el señor Contralor General de la República ha incurrido o no en los hechos que se le atribuyen. En este supuesto, la comisión especial, que no tendría ningún poder de naturaleza decisoria, actuaría como un órgano instructor, la cual, una vez finalizada su misión, deberá presentar el respectivo informe o dictamen al Plenario Legislativo.


Otra posibilidad que se deduce de las normas reglamentarias, es que el Plenario actúe en una doble condición: como órgano instructor y como órgano decisorio. Esta opción, si bien jurídicamente viable, tiene el inconveniente de que haría demasiado engorroso el procedimiento y, eventualmente, inmanejable por lo que vamos a exponer a continuación.


Como indicamos atrás, al señor Contralor General de la República se le debe garantizar el derecho al debido proceso’.


‘De acuerdo con nuestro punto de vista, los derechos que se derivan del debido proceso a que hemos hecho referencia, se le deben garantizar al señor Contralor General de la República durante todo el procedimiento, con la única excepción del derecho a recurrir la decisión final que le corresponde adoptar al Plenario Legislativo, dado que, en este caso, estamos en presencia de una competencia exclusiva, excluyente y prevalente del Parlamento, la cual no podría ser revisada por otro órgano del Estado; además, se debe adaptar al procedimiento parlamentario lo relativo al órgano director, ya que, tal y como se indicó atrás, esa labor deberá realizarla una comisión especial o el Pleno, si, en este último supuesto, decide él instruir el procedimiento. Empero, lo anterior no significa, de ninguna manera, que las actuaciones de la Asamblea Legislativa, en el eventual caso de que vulneren un contenido esencial del debido proceso no puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo, toda vez que este órgano fundamental del Estado tiene dentro de su esfera de competencia el garantizar los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución o en los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica (artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), los cuales, obviamente, también son inherentes a la persona del señor Contralor General de la República. Además, tendría competencia el Tribunal Constitucional de conocer las eventuales violaciones al Derecho de la Constitución a través de la acción de inconstitucionalidad.


Para finalizar, es importante llamar la atención, en el sentido de que al debido proceso debe garantizarle al señor Contralor General de la República, no sólo en la etapa de comisión, sino también en la del Plenario. En este sentido, y aplicando analógicamente el procedimiento que se encuentra en los artículos 189 y siguientes, en especial el numeral 191, una vez leído el informe de la comisión especial en el Plenario, se le debe dar al señor Contralor General de la República la palabra, para que exponga sobre el asunto lo que juzgue conveniente en su defensa.


II.- CONCLUSIONES.


1.- En la aplicación del artículo 183 de la Constitución Política al Contralor General de la República se le debe garantizar el derecho al debido proceso.


2.- Lo anterior significa, que los contenidos esenciales del debido proceso, compatibles con el procedimiento parlamentario, tienen que otorgársele a él durante todo el proceso.


3.-  El Reglamento de la Asamblea Legislativa no contiene ningún procedimiento para la aplicación del tercer párrafo del artículo 183. Ahora bien, lo anterior no es óbice para que se aplique el artículo 90 de ese cuerpo normativo, ya que ese numeral le permite al Plenario Legislativo nombrar una comisión especial para el cumplimiento de una determinada misión.


4.- El Plenario puede actuar a su vez como órgano instructor y órgano decisorio. Esta opción, si bien jurídicamente viable, tiene el inconveniente de que haría demasiado engorroso el procedimiento y, eventualmente, inmanejable.


5.-  La decisión final de la Asamblea Legislativa no tendría ulterior recurso, toda vez que estamos frente una competencia exclusiva, excluyente y prevalente del Parlamento.


6.- No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional tiene competencia para conocer de las violaciones a los derechos fundamentales del señor Contralor General de la República y las infracciones al Derecho de la Constitución, en el eventual caso que se produzcan.


7.- Una vez leído el informe de la comisión especial en el Plenario, se le debe dar al señor Contralor General de la República la audiencia respectiva, para que ejerza su derecho de defensa ante el órgano colegiado decisorio’.


Nos interesa resaltar de esta opinión jurídica dos elementos. El primero, la falta de un procedimiento para que la Asamblea Legislativa ejerza sus potestades disciplinarias y sancionatorias en estos casos; de nombramientos de jerarcas de órganos adscritos a la Asamblea Legislativa, procedimiento que debería estar regulado en el Reglamento de la Asamblea Legislativa por ser un asunto de ‘interna corporis’. El segundo, que el Órgano Asesor reconoció, desde ese momento, la posibilidad de acudir al Tribunal Constitucional por la vía del recurso de amparo en caso de que se le vulneran los derechos fundamentales a la persona que, en ese momento, ejercía el cargo de contralor General de la República.


El tema que nos ocupa fue objeto de análisis de la Sala Constitucional. En efecto, mediante resolución n.° 7358-2004, rechazó, por el fondo, el recurso de amparo, tesis que se reitera en la resolución n.° 7360-2004, rechazo de plano del recurso de amparo, al considerar que las alegaciones expresadas en los recursos, en el sentido de que la Asamblea Legislativa no tenía competencia para investigar hechos acontecidos antes de que el funcionario ejerciera el cargo, es decir, actos que cometió el contralor General de la República en el ejercicio privado de su profesión, así como sobre cuál era el procedimiento que debía seguirse, debían hacerse ante la propia Asamblea Legislativa, ‘(…) que es a la que corresponde pronunciarse al respecto’. En otro voto, el n.° 811-2005, a propósito de un recurso de amparo que presentó el contralor general de la República que fue destituido, aduciendo que se le cesó en el cargo con fundamento en procederes incorrectos, así como en una inadecuada valoración de los requerimientos establecidos constitucionalmente para la remoción de quien ejerza ese cargo, amén de que no se discutió ni se demostró actuación alguna en tal sentido que le pudiera acarrear tal consecuencia, la Sala Constitucional indicó que ya se había manifestado sobre el tema de la investigación y remoción del amparado en los votos supra citados y en los n.° 8691-2004 y n.° 13430-2004, enfatizando que no era competencia de la Sala Constitucional determinar si la Asamblea Legislativa tenía o no facultades para investigar los actos que supuestamente cometió el contralor General de la República en el ejercicio privado de su profesión, y de tenerla, cuál era el procedimiento que debía seguirse y si su actuación era sancionable al tenor de lo dispuesto en el artículo 183 constitucional, ‘(…) puesto todo esos extremos deben alegarse ante la propia Asamblea Legislativa que es a la que corresponde pronunciarse al respecto. De ahí que el recurso, en los términos planteados, resulta inadmisible y así debe declararse, ya que no es otra cosa más que una variación del mismo tema que ya ha sido planteado y rechazado reiteradamente por este Tribunal’.  Idéntica postura asumió la Sala Constitucional en el voto n.° 979-2005.


Como puede observarse de los votos de la Sala Constitucional reseñados, en ningún momento, esta declinó su competencia aduciendo que la violación al derecho del debido proceso del amparado no le correspondía. Más bien, lo que señaló fue que no era competente para pronunciarse sobre  los actos que supuestamente cometió el contralor General de la República en el ejercicio privado de su profesión, y de tenerla, cuál era el procedimiento que debía seguirse y si su actuación era sancionable al tenor de lo dispuesto en el artículo 183 constitucional, pues eran asuntos propios de la Asamblea Legislativa, de ahí que debían ser alegados ante ese Órgano Fundamental del Estado”.


 


De lo dicho atrás se extraen varias conclusiones. La primera, que el proyecto de ley que nos ocupa efectivamente viene a llenar un vacío que presenta el ordenamiento jurídico costarricense. Desde esta perspectiva, su aprobación es una necesidad. El segundo, que, desde nuestro punto de vista, esta materia debería ser objeto de regulación en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, y no en una Ley.


 


El proyecto de Ley también nos plantea otro tema más complejo, el que se encuentra residenciado en sus numerales 2 y 3, al encargar a la Corte Suprema de Justicia la conformación de un órgano instructor integrado por tres magistrados (as) de distintas salas; una especie de un órgano director en un procedimiento especial sancionatorio. La duda de constitucionalidad que nos asalta es que, siendo el ejercicio de la potestad sancionatoria de los jerarcas de la Contraloría General de la República una competencia exclusiva y excluyente de la Asamblea Legislativa, sería válido que los miembros de otro órgano constitucional actuaran como órgano instructor o, por el contrario, la integración de este debería estar conformado, en forma exclusiva, solo por diputados. He ahí el dilema que nos ocupa.


 


Entendemos las razones de la diputada proponente, en el sentido de que un órgano instructor integrado por magistrados (as) sería indudablemente una garantía por tripe partida. En primer lugar, no cabe duda que a los jerarcas de la Contraloría General de la República se les garantizarían sus derechos fundamentales, en especial el derecho al debido proceso. En segundo término, habría un estricto apego a las normas y principios que regulan el procedimiento, en especial las que se derivan del procedimiento administrativo sancionador, los cuales han sido precisados por la Sala Constitucional en su jurisprudencia y por el Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa. Y, por último, serían personas menos vulnerables a las presiones políticas, lo que garantizaría un apego a la justicia y al Derecho.


 


Por otra parte, la diputada proponente aporta, en la exposición de motivos del proyecto, los siguientes elementos de juicio para sostener su postura. En efecto, se indica lo siguiente:


 


            “En nuestro ordenamiento jurídico encontramos algunas normas que hacen una referencia, más o menos explícita, según sea el caso, de cómo proceder en la aplicación del régimen disciplinario de las y los miembros de los Supremos Poderes.


 


            Empezando por la norma de mayor rango, tenemos que la Constitución Política establece en sus artículos 111 y 112 que las y los diputados podemos perder nuestra credencial[1] si, después de juramentados, aceptamos cargo o empleo de los otros Poderes del Estado o de las instituciones autónomas, de no ser el caso de un Ministerio de Gobierno. Igualmente sucede si se nos involucra en algún asunto de contratación pública, concesión de bienes públicos o explotación de servicios públicos. Todas estas circunstancias son aplicables a las y los ministros, al tenor de lo dispuesto en el artículo 143.  En todo caso, ninguno de esos supuestos pueden ser aplicados a la remoción de  la o el contralor o la o el subcontralor.


            En el artículo 121 constitucional hay tres disposiciones que vale mencionar. En el inciso 9) se le encomienda a esta Asamblea la admisión o no de las acusaciones interpuestas contra la o el presidente de la República, las o los vicepresidentes, las o los miembros de los Supremos Poderes y las o los ministros diplomáticos, limitándonos, de haber sustento para ello, a ponerles a disposición de la Corte para su juzgamiento.  En el inciso 10) se nos faculta para suspenderles cuando se trate de la comisión de delitos comunes. Obsérvese que ni uno ni el otro supuesto son aplicables a la remoción de la o el contralor o la o el subcontralor. Por último, si bien es cierto que el inciso 23) nos da la posibilidad de formar comisiones investigadoras, estas son de otra naturaleza distinta del caso que nos ocupa.


            El artículo 100 constitucional dispone para las y los magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones las mismas inmunidades y prerrogativas de las y los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y el artículo 165 de la Carta Magna establece la posibilidad de suspender a estos últimos, lo cual debe hacerse mediante votación secreta de al menos dos tercios del total de las y los magistrados de la Corte. Este artículo, a su vez, hay que relacionarlo con los numerales 59, inciso 12) y 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, encomendando este último a la Asamblea Legislativa la revocatoria del nombramiento de estas y estos jueces, para quienes, valga mencionarse, sí existe un procedimiento, contenido en el citado artículo 182, que dispone el nombramiento de una o un magistrado como órgano instructor, y en el artículo 197 de la misma ley, el cual remite al procedimiento establecido en dicha norma[2] y, de manera supletoria, el previsto en la Ley General de la Administración Pública.


            Como se observa, en el caso de las y los magistrados del Poder Judicial sí existe un procedimiento adecuado, empero el mismo no resulta actualmente de aplicación al caso de las o los jerarcas de la Contraloría”.


            Otra norma que cabe mencionar es el Reglamento de la Asamblea Legislativa, el cual dispone en sus artículos 189, 190 Y 191 un procedimiento, escueto, ciertamente, para sancionar a la o el presidente de la República, las o los vicepresidentes, las o los miembros de los Supremos Poderes y las o los ministros diplomáticos.  En resumen, para esos efectos debemos constituir un órgano director -una comisión compuesta por tres congresistas-, debe formarse un expediente, dar audiencia, recibir prueba y tomar una resolución motivada, enviándole luego las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia para el juzgamiento que corresponda.


            Un último caso que cabe mencionar es el relativo a otros funcionarios o funcionarias que también son nombrados en la Asamblea Legislativa: la o el defensor y la o el defensor adjunto de los habitantes.  En efecto, la ley orgánica de esa institución establece en el artículo 6, inciso c) una causal de remoción del cargo para cualquiera de tales funcionarios, y en el artículo 7 un procedimiento muy escueto, pero, al fin y al cabo, existente”.


 


Por otra parte, también tenemos que traer a colación en este estudio la postura que ha asumido el Tribunal Supremo de Elecciones, en el sentido de que es competente para conocer de las denuncias que se presenten contra los (as) diputados (as) y que pueden conllevar, en caso de comprobarse su veracidad, la pérdida de la credencial. Al respecto, se ha señalado lo siguiente:


 


“No. 38-96. TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES.  San José, a as nueve horas del diez de enero de mil novecientos noventa y seis.-


  La Constitución Política, en su artículo 111, prohíbe al diputado, "bajo pena de perder su credencial”, aceptar “cargo o empleo de los otros Poderes del Estado o de sus instituciones autónomas", sanción que se reitera en el numeral 112 ibidem. Sin embargo, no se menciona expresamente en el texto constitucional, cuál es el órgano competente para realizar la investigación de la falta y resolver en definitiva sobre la existencia de ésta y la consecuente cancelación de la credencial. Tampoco la ley ordinaria. se ha encargado de establecer esa competencia.  El vacío constitucional y legal, por lo tanto, es evidente.


La ausencia de norma constitucional o 1egal, que atribuya en forma expresa competencia a un órgano del Estado para hacer eficaz las prohibiciones y mandatos establecidos en la propia Constitución, no puede eximir a éste de la obligación de hacerlos cumplir, especialmente cuando el obligado a respetarlos es un funcionario público quien, al aceptar el cargo, juró “observar  y  defender  la  Constitución  y  las  leyes de la República”. El deber del Estado de garantizar el efectivo respeto a los valores constitucionales, en consecuencia, impone a los órganos públicos relacionados con la materia de que se trata la prohibición o el mandato constitucional, a establecer, con el auxilio o por analogía con otros procedimientos similares señalados expresamente por ésta, cuál de ellos es al que el constituyente habría atribuido la competencia y que, por omisión, no lo hizo.


En términos muy generales, la competencia de un órgano del Estado está atribuida en razón del territorio, es decir, cuando sus potestades están circunscritas a determinada área geográfica o bien, en razón de la materia sobre la cual debe decidir.  Es evidente que la competencia de que trata el asunto en estudio, no es de la primera especie, dado que los diputados, aunque son elegidos por provincias, "tienen ese carácter por la Nación " (Artículo  106 de la Constitución  Política)  y, por lo mismo, el órgano que resulte facultado para conocer de la pérdida de su credencial, no puede tener carácter regional, sino nacional. Por tanto, la tarea de buscar el órgano competente para investigar y determinar en definitiva si un diputado u otro  funcionario de elección popular ha incurrido en la falta que produce la pérdida de su credencial, ha de ser en razón de la competencia material y no territorial –


El Tribunal Supremo de Elecciones, sobre este tema, ha venido reiterando una jurisprudencia según la cual, a falta de norma expresa que atribuya al órgano electoral la competencia para resolver el caso, ésta corresponde a la Asamblea Legislativa de conformidad con las regulaciones contenidas en su Reglamento de Orden y Disciplina. Dijo entonces el Tribunal:


 ‘...el artículo 111 de la Constitución Política, dispone: ‘...’ –


 Ni esta disposición Constitucional, ni ninguna otra, así como tampoco ninguna disposición legal, le da al Tribunal competencia para conocer de lo relativo a incompatibilidades o a la pérdida de la credencial de Diputado. El Reglamento de Orden Dirección y Disciplina Interior, .de la Asamblea Legislativa, en el Capítulo VI, que trata ‘De las Comisiones’, en el inciso f), artículo 14, dice: ‘La Comisión de Asuntos Varios conocerá de materias relativas a Municipalidades, Renuncias, incompatibilidades. Reglamento Interno y de otros asuntos que no sean de la competencia de otras Comisiones;’. Los incisos 8 y 22 del artículo 121 de la Constitución  Política,  le dan a la Asamblea Legislativa la atribución: el primero, de conocer sobre  renuncias de los miembros de los Supremos Poderes y el segundo, de darse el Reglamento para su régimen interior.   Por consiguiente, conforme a lo expuesto, el Tribunal es del criterio de que es la propia Asamblea Legislativa a la que corresponde conocer sobre las incompatibilidades entre el cargo de Diputado y otra función de los Poderes del Estado o de las instituciones autónomas....’


La cita que se hace del indicado Reglamento, no se refiere ni siquiera a  la competencia del  Plenario Legislativo, sino a la de las Comisiones de la Asamblea, en donde se establece que ‘La Comisión de Asuntos Varios conocerá de las materias relativas a   ...   incompatibilidades’...’-   No  obstante, por tratarse de una Comisión, su "conocimiento" sobre la materia, no es definitiva, sino tan sólo para emitir  recomendaciones al respecto, que pueden ser  incluso  hasta para enviar el asunto a otro órgano del Estado con una potestad especial y plena para resolver en definitiva.  Por otra parte, al no tener carácter definitivo ese "conocimiento" de las incompatibilidades, mal podría entenderse que la Comisión tiene competencia para cancelar la credencial de un diputado.  A lo sumo podría eventualmente recomendar tal cosa al Plenario Legislativo.  Sin embargo, la facultad de éste para resolver en definitiva sobre el particular, debe  estar expresamente acordada en la Constitución o al menos desprenderse de los principios generales contenidos en ella. No obstante, conforme se dirá luego, a lo más que tal competencia podría alcanzar, mediante  una interpretación integral de las normas constitucionales, es a resolver sobre el  desafuero del diputado, conforme a las reglas de los incisos 9) y 10) del Artículo 121 establecidas para los funcionarios mencionados, pero no para cancelar la credencial.


Sea cual sea la naturaleza de las atribuciones que el Reglamento de Orden y Disciplina de la Asamblea Legislativa haya atribuido o atribuya a una Comisión, lo cierto es que por vía reglamentaria, no es posible establecer una competencia contraria a los principios generales contenidos en la propia Constitución sobre determinada materia en particular y, por lo tanto, en criterio del Tribunal, esa genérica disposición reglamentaria, en modo alguno permitiría concluir, como lo sugiera el antecedente jurisprudencial, que es la Asamblea Legislativa el órgano del Estado al cual aquellos principios generales, señalan como el que el constituyente tuvo la intención de escoger para atribuirle esa competencia pero que, por omisión no lo hizo.


En el marco constitucional, las únicas normas que regular un procedimiento para situaciones similares, por tratarse de la imposición de posibles sanciones –la pérdida de la credencial, sin duda es un sanción y, muy grave- son las contenidas en los incisos 9) y 10) del artículo 121, que facultan a la Asamblea Legislativa, cuando se trata de acusaciones por delitos atribuidos a los funcionario allí mencionados, para decidir ‘si hay o no lugar a la formación de causa contra ellos’ y decretar, en su caso, la suspensión para ponerlos ‘a disposición de la Corte Suprema de Justicia para su juzgamiento’.  Sin embargo, si bien la Asamblea tiene un intervención muy importante en estos casos, la facultad para juzgar en definitiva sobre la existencia del delito y la responsabilidad del funcionario, está atribuida expresamente a la Corte Suprema d Justicia, es decir, a otro Poder del Estado con total independencia.  Esto quiete decir, que la competencia otorgada por la propia constitución a la Asamblea, en casos que guardan gran similitud con la cancelación de una credencial de un diputado, llega hasta la suspensión del funcionario (incluido el diputado), pero no comprende el juzgamiento del delito.


En consecuencia, no podría extraerse de las citadas normas constitucionales, principio general alguno que, al menos por analogía, permita afirmar que, tratándose de la cancelación de un credencial, el constituyente tuvo la intención de atribuir al Poder Legislativo la competencia para resolver en definitiva, es decir, para juzgar y, en su caso, condenar.  Tampoco podría serlo en razón del nombramiento del diputado, puesto que su designación es hecha por el pueblo en elecciones populares, en cuyo proceso no interviene para nada, no directa ni indirectamente, el órgano legislativo.  Del juramento constitucional, que el diputado hace ante la propia Asamblea, es bien difícil extraer algún argumento que fundamente aquella potestad, puesto que el juramento es el compromiso de respetar la Constitución y las leyes en el ejercicio de un cargo ya conferido con anterioridad por el pueblo y ratificado por otro órgano: el Tribunal Supremo de Elecciones.


Excluida, en opinión del Tribunal, la competencia de la Asamblea Legislativa en esta materia, queda por establecer si de la interpretación armónica de las normas constitucionales relativas al caso, se desprenden principios generales que permitan concluir, que tal competencia corresponde, en forma exclusiva, al Tribunal Supremo de Elecciones.


Si bien es cierto que e Tribunal no es el que elige al diputado, puesto que su designación proviene directamente del pueblo, también lo es que el organismo electoral es el encargado por mandato expreso de la Constitución, de organizar, dirigir y vigilar todo los actos RELATIVOS a esa elección, ‘Efectuar el escrutinio definitivo de los sufragios...’ y ‘Hacer la declaratoria definitiva de la elección’, todo ello, sin recurso alguno (artículos 99, 102 y 103 de la Constitución Política). Por estas razones, aunque la elección del diputado proviene originalmente de la voluntad popular a través del sufragio, es al Tribunal a quien la Constitución atribuye la facultad exclusiva e inapelable de confirmar jurídicamente esa voluntad.  Tanto así que de existir impedimento o incompatibilidad para que el elegido pueda ejercer el cargo, por ejemplo, ser menor de veintiún años, naturalizado con menos de diez años de residencia e el país después de haber obtenido la nacionalidad, pariente ‘de quien ejerza la Presidencia de la República hasta el segundo grado de consanguinidad o afinalidad, inclusive’, etcétera (Artículos 108 y 109 constitucionales), el Tribunal no podría declararlo electo no entregarle su credencial por más que, por un error grave, haya figurado como candidato y electo por la voluntad popular, en virtud de que tal elección contiene un vicio de nulidad insubsanable (Artículo 142, inciso c) del Código Electoral).  Por estas razones, la credencial, que no es otra cosa que el signo objetivo de la decisión exclusiva e inapelable del Tribunal que declara electo al diputado, tiene rango constitucional y con ese mismo rango, legitima el ejercicio del cargo.


La credencial, en consecuencia, no es un simple formalismo, antes bien, representa la decisión soberana del Tribunal que confirma y legitima la voluntad popular y la hace jurídicamente operante para todos los efectos, en la medida en que sea producto del escrutinio definitivo, base de la declaratoria también definitiva de elección, pero supeditada a que el titular, además, reúna los requisitos y no tenga o llegue a tener las prohibiciones señaladas en la propia Constitución.


La naturaleza jurídica de la credencial y el manejo que de ella hace constitucional y legalmente el Tribunal antes y durante su entrega al funcionario elector, pudiendo incluso no hacerlo en los casos expresamente señalados, constituyen elementos indicadores de una competencia implícita para cancelarla con posterioridad, cuando su titular viole las prohibiciones establecidas en la propia Constitución bajo pena de perderla.  Pero es que no sólo existe esa competencia implícita, sino también una genérica atribuida al Tribunal en los artículos 9 y 99 de la Constitución Política, en relación con el 93 del mismo texto y la facultad que le acuerda el inciso 3) del numeral 102 ibidem, todo lo cual constituye base jurídico constitucional suficiente para establecer que el órgano electoral es el competente, bajo las condiciones de procedibilidad que luego se indica, para investigar y, si fuere del caso, cancelar la credencial al diputado o a cualquier otro funcionario público de elección popular que incurra en las causales previstas expresamente y cuya competencia no éste atribuida de igual modo a otro órgano del Estado.


Ya este Tribunal por mayoría, mediante una interpretación ‘exclusiva y obligatoria’ hecha mediante resolución número cuatro de las nueve horas y veinticinco minutos del tres de enero del año en curso, fijó las directrices de lo que debe entenderse por ‘actos relativos al sufragio’ a los efectos de fijar el ámbito de la competencia genérica atribuida al órgano superior electoral en los artículos 9 y 99 de la Constitución Política. Se dijo entonces que los ‘actos relativos al sufragio’ a que aluden tales normas constitucionales, son todos aquellos vinculados directa o indirectamente al “sufragio” definido por la propia Constitución en su artículo 93 y no otro.  Ahora cabe agregar, por el mismo procedimiento de interpretativo autorizado por la Carta fundamental y como una consecuencia lógica y jurídica, que también tienen ese mismo carácter, los actos no sólo directa o indirectamente sean ‘relativos al sufragio’, sino también los posteriores a éste.  Nadie podría negar la relación con el sufragio del proceso de escrutinio de los votos, la declaratoria de elección, las nulidades de ésta y la comunicación de la declaratoria, equivalente a la entrega de credenciales (Artículos , incisos 7) y 8) de la Constitución Política y siguientes concordantes del Código Electoral) y, sin embargo, tienen lugar con posterioridad al sufragio.  Por estas razones, no deben ser extraños al derecho electoral los hechos posteriores al sufragio atribuidos a un diputado o a otro funcionario de elección popular y que la propia Constitución sancione con la pérdida de su credencial.


El propio Código Electoral (Artículo 148), al tratar de las ‘Decisiones posteriores a la declaratoria de elección’, concreta a nivel de ley ordinaria, la anterior conclusión fundada en los principios generales derivados de las citadas normas constituciones. ‘Después de la declaratoria de elección – dispone el texto – no se podrá volver a tratar de la validez de la misma ni de la aptitud legal de la persona electa, a no ser por caudas posteriores que la inhabiliten para el ejercicio del cargo’. (El subrayado no es del original). Esta disposición legal despeja muy concretamente la duda sobre la extensión de la competencia asignada al Tribunal más allá de la entrega de credenciales.  Es muy puesto en tazón que, tratándose de la “vigilancia” de los actos “relativos” al sufragio y no sólo los del sufragio, la competencia del órgano superior electoral, trascienda aquel momento, en razón de que una vez hecha la declaratoria de elección y entregadas las credenciales al funcionario electo popularmente, en nuestro caso al diputado, la inobservancia por parte de éste de las prohibiciones contenidas en los artículos 111 y 112 de la Constitución Política, sin duda alguna, son “causas posteriores que lo inhabilitan para el ejercicio del cargo” y, por lo tanto, comprendidas en la extensión de la competencia del Tribunal según lo contempla expresamente el citado artículo 148 del Código Electoral


Otra manifestación del legislador que contempla y apoya la tesis que se viene sosteniendo, es la que contiene el artículo 3i del Código Municipal, en cuanto atribuye expresamente al Tribunal, entre otras facultades, la de "Cancelar las credenciales a los regidores por las causas previstas en este Código".  A pesar de que, como queda dicho, en cuanto a los diputados no existe una disposición legal similar, es evidente que la razón que tuvo el legislador para atribuirle al Tribunal esa competencia con respecto a los munícipes, es la misma que existe para que la tenga con respecto a aquellos.  En efecto, ambos  funcionarios son electos popularmente en comicios organizados, dirigidos y vigilados por el mismo órgano electoral integran un cuerpo colegiado y se juramentan ante él. En este punto parece oportuno recordar el conocido principio de derecho ubi est eadern ratio, ibi eadern  isposittio  juris esse debet (donde existe la misma razón, debe ser la misma regla de derecho).


Sustraer de los órganos típicamente políticos, como la Asamblea Legislativa y los Concejos Municipales, la competencia para juzgar y sancionar a sus integrantes, aunque en el caso de los diputados no lo haga expresamente la Constitución ni la ley tiene fundamento no sólo en los principios generales constitucionales ya señalados, recogidos de diversa forma en las disposiciones legales también mencionadas, sino que responde a evidentes razones de  conveniencia para el más adecuado funcionamiento de las instituciones del Estado. Así como en una decisión histórica, de indiscutible esencia democrática y de respeto a la voluntad popular, se excluyó totalmente al Poder Ejecutivo de la organización, dirección y vigilancia procesos electorales y se le otorgó esa labor en forma exclusiva y con tal independencia al Tribunal Supremo de Elecciones, también y por similares razones la potestad de juzgar y sancionar a los miembros de los órganos eminentemente  políticos,  debe tenerla un organismo ajeno a ellos, imparcial y con absoluta independencia de aquél.


Conociendo muy bien el constituyente las apasionadas luchas políticas que surgen en el seno de los organismos integrados naturalmente por políticos, en las cuales la subjetividad es la regla y no la excepción y en donde la subjetividad adquiere dimensiones insospechadas, todo lo cual no extraño sino propio y natural de esos entes públicos, decidió expresamente encargar a la Corte Suprema de Justicia, el juzgamiento definitivo de los delitos atribuidos a los diputados, dejándole tan sólo la potestad de levantarle su inmunidad y suspenderlo para ese efecto. Esta clara y evidente intención del constituyente, que no sólo con firma la tesis que viene exponiéndose , sino que constituye un principio general de la  propia Constitución, que no puede pasar inadvertido para el interprete cuando sea preciso y procedente, como en el caso bajo estudio, llenar vacíos constitucionales o legales, en virtud de lo que se busca es el órgano competente para conocer de una sanción ya establecida expresamente en la propia Constitución y no por analogía, lo cual, evidentemente está prohibido.


Al amparo de los indicados principios constitucionales y con apoyo en las disposiciones legales citadas que a la vez se sustentan en aquellos, resulta evidente que el órgano con las características de imparcialidad, objetividad y ajeno a las pasiones políticas, características absolutamente necesarias para juzgar, hechos que impliquen una sanción tan grave como la pérdida de la credencial de un funcionario electo popularmente, no es la Asamblea Legislativa, como tampoco lo son por disposición expresa de la ley los concejos municipales, sino el Tribunal Supremo de Elecciones, conforme a la intención del constituyente fundamentada, como queda dicho, en los principios generales contenidos en la propia Constitución.


No obstante la anterior conclusión, es preciso recordar que para llegar a ésta, en buena parte han servido de fundamento los principios generales que surgen de los incisos 9) y 10) del articulo 121 de la Constitución política, en virtud , de la semejanza de las razones que debió tener el constituyente para acordarlo de ese modo en cuando a los delitos atribuidos los   funcionarios allí mencionados, con la sanción prevista para el  diputado que actúe contra las prohibiciones de los artículos 111 y 112 ibidem. pero no resulta conveniente, por  respeto a la armonía con que deben interpretarse las normas y los principios constitucionales, utilizar sólo un aspecto de la norma análoga y  desechar, otra que también resulta necesaria cuando el vació, como en el caso bajo estudio, también comprende ese otro aspecto. Es decir, el problema a resolver, por ausencia de norma expresa, no só1o es establecer cuál órgano es el competente para cancelar la credencial de un diputado, sino también cual es el procedimiento más adecuado para conseguir ese fin. El primer problema, por las razones supra citadas, ya quedo resuelto;  falta solucionar el segundo.


En criterio de este Tribunal y por respeto a los principios ya mencionados, resulta concordante con éstos interpretar igualmente que las razones que tuvo el legislador para dejarle a la Asamblea Legislativa la potestad de "Admitir o no las , acusaciones que se interpongan..." inclusive contra uno de sus diputados y "Decretar..." la suspensión de éstos  para ponerlos "a disposición de la Corte Suprema de Justicia para su juzgamiento", sientan también un principio general que permite igualmente la analogía en el aspecto procesal.  La inmunidad acordada al diputado desde que es "declarado electo" cuando se trata de un delito, conjuntamente con la facultad de la Asamblea para decidir si procede o no el desafuero,  es  una protección  y una condición de procedibilidad  que,  inclusive por  mayoría de razón deben mantenerse y observarse cuando la sanción es la pérdida de su credencial.  Si el constituyente creyó necesario esa protección y ese procedimiento, aún tratándose de un delito, no hay razón suficiente para negarlos cuando los hechos pueden dar lugar a la pérdida de la credencial.  Esta, cuya gravedad es innegable, siempre será menor que la de un delito y, sin embargo con respecto a este último, la Asamblea tiene la facultad constitucional para impedir incluso que se realice el procedimiento penal respectivo.  En conclusión, aunque el Tribunal, fundamento en las razones de orden jurídico ya expuestas supra, asume la competencia para investigar y resolver en definitiva sobre la pérdida de las credenciales de los funcionarios electos popularmente para ejercer cargos públicos, cuando se trate de los miembros de los supremos poderes, debe seguirse de previo el procedimiento contemplado en los incisos 9) y 10) del artículo 121 de la Constitución Política.


 POR TANTO:


De conformidad con lo expuesto y disposiciones constitucionales y legales citadas  y principios de derecho invocados, este Tribunal resuelve: ASUMIR la competencia investigar y resolver en definitiva sobre la pérdida de la credencial de los miembros de los Supremos  Poderes electos popularmente y mediante el sufragio, siempre que, de previo, se cumpla con el procedimiento establecido en los incisos 9) y 10) del artículo 121 de la Constitución Política. Consecuentemente, remítase este asunto a la Asamblea Legislativa previo testimonio de piezas que conservará el Tribunal. Notifíquese a los  interesados, a los partidos políticos y publíquese en el Diario Oficial”. (Las negritas no corresponde al original, salvo las del POR TANTO).


 


Como elemento adicional, en este informe no podemos dejar de lado el tema del órgano director. En este caso, a diferencia de lo que hemos dicho en nuestros dictámenes (véase el n.° C-343-2001), en el sentido de que su nombramiento es una competencia exclusiva del órgano decisor, el órgano instructor estaría fijado por ley.  Por otra parte, en vista de que se trata de un órgano de naturaleza político ( la Asamblea Legislativa) y que la Constitución Política establece una mayoría calificada para la remoción de los jerarcas de la Contraloría General de la República, amén de que se indica claramente en el proyecto de ley que la votación será secreta, en este supuesto, no sería necesario que el Parlamento motivara el acto, en el eventual caso de que decida apartarse de las recomendaciones que le brinda el órgano instructor, tal y como acertadamente lo ha exigido la Sala Constitucional en el voto n.° 11.688-2003. Así las cosas, la Asamblea Legislativa no estaría vinculada por las recomendaciones del órgano instructor y, en caso de que se aparte de ellas, no tendría que motivar el acto.


 


Establecido lo anterior, también se hace necesario incursionar en el principio de separación de poderes, denominado modernamente como el principio de separación de funciones, que, en nuestro caso, está regulado en el numeral 9 constitucional. Si se parte de una concepción rígida de este principio, y de que los casos que cita la diputada proponente del proyecto de ley, así como la postura del Tribunal Supremo de Elecciones, el ejercicio de esas competencias son el resultado de normas y principios constitucionales expresos y, cuando no, la consecuencia de normas implícitas de la Carta Fundamental, por lo que no resulta extraño ni contrario al Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) que las ejerzan los órganos indicados; situación que no se presenta en el presente asunto, toda vez de que estamos ante el ejercicio de una competencia exclusiva y excluyente de la Asamblea Legislativa, los artículos 2 y 3 del proyecto de ley resultarían de dudosa constitucionalidad al disponer que el Poder Judicial participe en este procedimiento en carácter de órgano instructor.


 


Ahora bien, si se sigue una concepción flexible del principio de separación de poderes –colaboración-, y se conceptualiza la función de órgano instructor como una secundaria de la competencia que corresponde a la Asamblea Legislativa, las normas legales que nos ocupan serían acordes con el Derecho de la Constitución. Así las cosas, se podría afirmar que con la asignación de esa competencia al Poder Judicial no se estaría vulnerando el numeral 9 constitucional a que se ha hecho referencia. Siguiendo este punto de vista, sería posible mantener la constitucionalidad del proyecto que se nos consulta, toda vez de que se trata de un caso de excepción, que no entorpece la función que compete al Poder Legislativo; más bien contribuye el Poder Judicial, con su participación en el procedimiento que se dispone, a que se garanticen los derechos fundamentales que se encuentran consagrados y garantizados en la Carta Fundamental y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos debidamente aprobados y ratificados por el Estado de Costa Rica, que se acate el principio de legalidad y a que se desarrolle una norma constitucional de la mejor manera; tampoco implica para el Poder Judicial una carga en el ejercicio de sus funciones, de forma tal que la asignación y el ejercicio  de esa competencia le impida o lo distraiga de las propias, las cuales han sido atribuida por el Derecho de la Constitución en forma exclusiva y excluyente, toda vez que estos casos se presentan de manera muy excepcional. Sobre el particular, la Sala Constitucional, en el voto n.° 4584-94, estableció lo siguiente sobre el principio de separación de funciones:


 


(Nota del SINALEVI: En el párrafo anterior del texto del pronunciamiento se cita el voto N° 4584-94 de la Sala Constitucional. El número correcto del voto es el N° 5484-94 de las 18:54 hrs. del 21/09/1994.)


 


“La teoría de separación de Poderes tradicionalmente se interpreta como la necesidad de que cada órgano del Estado ejerza su función con independencia de los otros (artículos 9 de la Constitución Política). Si bien no pueden darse interferencias o invasiones a la función asignada, necesariamente deben producirse colaboraciones entre Poderes. En la actualidad, la doctrina y la práctica constitucionales afirman que no existe absoluta separación, aún más, nada impide que una misma función –no primaria- sea ejercida por dos Poderes o por todos, razón por la que no se puede hablar  de una rígida distribución de competencias en razón de la función y la materia. El Estado es una unidad de acción y de poder, pero esa unidad no existiría si cada Poder fuere un organismo independiente, aislado, con amplia libertad de decisión, por lo que en realidad no se puede hablar de una división de Poderes en sentido estricto; el Poder es único, aunque las funciones estatales sean varias. Lo conveniente es hablar de una separación de funciones, es decir, de la distribución de ellas entre los diferentes órganos estatales.  Esta separación de funciones parte del problema técnico de la división de trabajo; el Estado debe cumplir ciertas funciones y éstas deben ser realizadas por el órgano estatal más competente”. (Las negritas no corresponden al original).


 


En resumen, dependiendo de la concepción que se siga sobre el principio de separación de funciones, podríamos estar o no frente a un problema de constitucionalidad.   Si bien nos inclinamos por la segunda postura –concepción flexible del principio de separación de funciones-, el tema es discutible; así las cosas,  habría que esperar la posición de la Corte Suprema de Justicia, cuando, de conformidad con el numeral 167 de la Carta Fundamental, la Asamblea Legislativa le consulte este proyecto. Además, en vista de que el punto que nos ocupa es controversial, ya que se pueden sustentar posturas jurídicas contradictorias con sólidos argumentos, lo recomendable, antes de aprobar el proyecto de ley, en forma definitiva, sería consultar el punto a la Sala Constitucional.


 


III.-     CONCLUSIÓN


 


La viabilidad jurídica de la iniciativa que se nos consulta depende de que se despeje la duda de constitucionalidad sobre la atribución de una competencia al Poder Judicial en un asunto que el Derecho de la Constitución se lo asigna, en forma exclusiva y excluyente, a la Asamblea Legislativa. En todo lo demás, el proyecto resulta jurídicamente viable.


 


Atentamente,


 


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


 


FCV/mvc


 


 




[1]   Curiosamente, tampoco para nosotros los diputados existe un procedimiento de cancelación de credenciales. Esto sería comprensible en los supuestos del artículo 111, dado que se podría admitir que es un asunto de mera constatación; empero, en los supuestos del artículo 112 sí habría que realizar un procedimiento previo, el cual, al menos por ahora, resulta inexistente.


[2]  Este procedimiento está establecido en los artículos 198 al 212 de la ley en mención y, en resumen, consiste en o siguiente: designación del órgano director, derecho de audiencia y comunicación de los actos de procedimientos, ofrecimiento y evacuación de prueba, posibilidad de patrocinio letrado, acceso al expediente, alegato de conclusiones, aplicación de los principios de in dubio pro y del non bis in idem, resolución motivada y, finalmente, derecho a recurrir.