OJ-031-2008

13 de junio, 2008

 

 

Licenciada

Rosa María Vega Campos

Jefa Área de la Comisión Permanente

Ordinaria de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° CG-283-08 del 04 de junio del 2008, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el  proyecto de ley denominado “Aprobación legislativa del ‘Contrato de concesión del derecho de línea para la explotación del servicio público de cabotaje para pasajeros y vehículos automotores entre Puntarenas y Paquera, mediante el uso de transbordadores  entre el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y la Empresa Naviera Tambor S.A.’”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 16.411.

 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el (la) diputado (a).

 

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY

 

Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende de su artículo único, la iniciativa tiene como finalidad el aprobar el “Contrato de concesión del derecho de línea para la explotación del servicio público de cabotaje para pasajeros y vehículos automotores entre Puntarenas y Paquera, mediante el uso de transbordadores  entre el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y la Empresa Naviera Tambor S.A.”.

 

II.-       SOBRE EL FONDO

 

Los proponentes de la iniciativa consideran que por tratarse de un contrato de concesión de un servicio público, en este caso el de cabotaje, el citado contrato debe ser objeto de aprobación del Poder Legislativo, según lo que dispone el numeral 140, inciso 19, de la Carta Fundamental. Al respecto, en la exposición de motivos del proyecto de ley se indica lo siguiente:

 

“El artículo 140 inciso 19 de la Constitución Política establece que son ‘[...] deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno: [...]’

Versión texto vigente: ‘19) Suscribir los contratos administrativos no comprendidos en el inciso 14) del artículo 121 de está Constitución, a reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa cuando estipulen exención de impuestos o tasas, o tengan por objeto la explotación de servicios públicos, recursos o riquezas naturales del Estado. [párrafo aparte]  La aprobación legislativa a estos contratos no les dará carácter de leyes ni los eximirá de su régimen jurídico administrativo.  No se aplicará lo dispuesto en este inciso a los empréstitos u otros convenios similares, a que se refiere el inciso 15) del artículo 121, los cuales se regirán por sus normas especiales’ (subrayado para enfatizar).

Versión texto original: ‘19- Suscribir los contratos administrativos no comprendidos en el inciso 14) del artículo 121 de esta Constitución, a reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa, cuando estipulen exención de impuestos o tasas, o tengan por objeto la explotación de servicios públicos, recursos o riquezas naturales del Estado.  Exceptúanse los casos regidos por leyes especiales; y’ (subrayado para enfatizar).

Al discutirse este tema en la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, se hizo constar:

‘Artículo 2º.-      El Diputado LEIVA presentó moción para que se agregue un inciso al artículo que se refiere a las atribuciones y deberes del Presidente conjuntamente con el respectivo Ministro de Gobierno, que diga así:  ‘Suscribir los contratos administrativos no comprendidos en el inciso 14) del artículo 97 de esta Constitución, a reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa, cuando estipulen exención de impuestos o tasas, o tengan por objeto la explotación de servicios públicos o de recursos y riquezas naturales del Estado.  Exceptúanse los casos regidos por leyes especiales.’

El proponente explicó que su moción casi íntegramente la incluía el Proyecto del 49, inciso 10), artículo 232.  Los señores Trejos y Esquivel la tenían presentada como moción, pero luego la retiraron, por cuanto se dijo que el inciso 14), artículo 97, ya aprobado, contemplaba esa situación.  Sin embargo, ambos incisos se refieren a dos casos distintos.

El licenciado Esquivel le preguntó al señor Leiva si no caen dentro de ese inciso y en consecuencia necesitan aprobación legislativa, los contratos para establecer en el país industrias nuevas, regulados por leyes que otorgan toda clase de facilidades a esas industrias, a efecto de que se puedan desarrollar en el país.  El mocionante le aclaró que la excepción final solucionaba el problema.  Sin embargo, el Diputado Esquivel indicó que aún le quedaban ciertas dudas, por ejemplo, en cuanto a contratos para la explotación de servicios públicos.  Un contrato entre el Estado y una empresa de autobuses, por ejemplo, para transportar el correo, ¿tendrá que venir a la Cámara para su aprobación?  El mocionante observó que esos contratos pequeños están siempre regidos por leyes especiales.  La mayor parte de las veces esos contratos los suscriben, no el propio presidente, sino dependencias menores, con los interesados.  Su intención es que entre las facultades del Ejecutivo quede la de suscribir esa clase de contratos administrativos que no son de gran envergadura.  Los servicios públicos a que se refiere su moción son los de gran importancia, como los ferrocarriles.  Puesta a votación la moción del señor Leiva, fue aprobada.

No obstante lo anterior, en 1975 se propone y aprueba (Ley N. º 5702, de 5 de junio) una reforma constitucional cuya literalidad indica:

Artículo 1º.-        Adiciónase el artículo 124 de la Constitución Política con un párrafo segundo que se leerá así:

"La aprobación legislativa de contratos, convenios y otros actos de naturaleza administrativa, no dará a esos actos carácter de leyes aunque se haga a través de los trámites ordinarios de éstas".

Artículo 2º.-        Derógase la frase final del artículo 140, inciso 19) de la Constitución Política, que dice: “Exceptúanse los casos regidos por leyes especiales".  Y adiciónase con el siguiente párrafo:

‘La aprobación legislativa a estos contratos no les dará carácter de leyes ni los eximirá de su régimen jurídico administrativo.  No se aplicará lo dispuesto en este inciso a los empréstitos u otros convenios similares, a que se refiere el inciso 15) del artículo 121, los cuales se regirán por sus normas especiales’.

Como puede leerse, la frase que el constituyente originario utilizó para evitar la aprobación legislativa de contrataciones menores de servicios públicos, fue eliminada por el constituyente derivado.

Este proceder obedeció a que dicha frase (Exceptúanse los casos regidos por leyes especiales), según los proponentes de la reforma estaba siendo utilizada por la Asamblea Legislativa e interpretada en algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, como legitimante de la existencia de contratos - leyes; de ahí que, con su supresión se pretendía erradicar tal instituto. Así lo aclaran la exposición de motivos de la reforma y el entonces diputado Rodolfo Pizza Escalante:

‘Sin embargo, desafortunadamente, la ambigüedad de los textos constitucionales, sobre todo de la excepción de los 'casos regidos por leyes especiales’ que recoge en su parte final el inciso 19) del artículo 140 de la Constitución, unida a una tradicional interpretación privatística del Derecho, que apenas comienza a evolucionar hacia el cabal reconocimiento del Derecho Público, de parte de la Corte Suprema de Justicia, ha llevado casi a reconocerles carta de naturaleza en nuestro ordenamiento, provocando no sólo odiosos privilegios en favor de compañías poderosas amparadas a esos llamados contratos leyes, sino una creciente reacción de los costarricenses nacionalistas preocupados por esos privilegios y por la casi imposibilidad legal de terminar con ellos’ (folios 1 - 2, expediente legislativo N.º 6023, Reforma a los artículos 124 y 140 de la Constitución Política).

‘En esa oportunidad manifestó que a mi juicio no hay, en la Constitución Política, ningún artículo que autorice ese tipo de contratación por ley, pero que, sin embargo, al amparo de alguna ambigüedad que exista en las disposiciones constitucionales, especialmente en la parte final del artículo 140 inciso 19), que dice que se exceptúan los casos regidos por leyes especiales, se ha venido practicando en Costa Rica el que la Asamblea establezca por ley normas contractuales, que tienen así, absurdamente, la inmovilidad de los contratos y la superioridad de las leyes.  Al amparo de esa práctica se han logrado en Costa Rica, en el pasado, contratos verdaderamente dañinos para los intereses económicos, sociales y especialmente para el principio de la soberanía del Estado.

‘Dije también que no considero que exista en la Constitución ninguna disposición que directamente les dé carta de naturaleza a los contratos-leyes, pero que, sin embargo, la práctica constitucional en Costa Rica de suscribir esos contratos y darles el valor de leyes, justifica el que se hagan las aclaraciones necesarias en el texto constitucional’ (folio 28, expediente legislativo N. º 6023, Reforma de los artículos 124 y 140 de la Constitución Política).

Por  su  parte,  tanto  la  Ley  de  servicio  de  cabotaje  de  la  República (N.º 2220/1958) en su artículo 3, como la Ley de autoridad reguladora de los servicios públicos (N.º 7593/1996), en su artículo 5, catalogan al cabotaje como un servicio público:

‘Artículo 3º.-      Se declara de interés nacional, como servicio público, el tráfico a que se refiere el artículo anterior, el cual sólo podrá ejercerse en adelante por las personas físicas o jurídicas que se encuentren autorizadas conforme se dispone en la presente ley.’

‘Artículo 5°.-      Funciones

En los servicios públicos definidos en este Artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el Artículo 25 de esta ley.  Los servicios públicos antes mencionados son: [párrafo aparte] g)  Los servicios marítimos y aéreos en los puertos nacionales [...]’  (subrayado para enfatizar).

Estas normas de rango legal no dejan lugar a dudas de que las contrataciones o concesiones que efectúe el Poder Ejecutivo sobre el servicio de cabotaje, en cuanto servicio público, se encuentran afectas a la aprobación legislativa que preceptivamente establece el artículo 140 inciso 19 de la Constitución Política”.

 

Ahora bien, siguiendo la lógica del constituyente originario, en el sentido de que los contratos pequeños de concesión de servicios públicos no deberían ir a la Asamblea Legislativa para su aprobación, precisamente por esa particularidad y porque, en la mayoría de los casos, están regidos por leyes especiales; más bien son los contratos de gran envergadura, de gran importancia, como la concesión de los ferrocarriles, las que, según el constituyente originario, son los que deberían conocer el Parlamento para su aprobación. Situación que no cambia con la reforma que se hace al texto constitucional en el año de 1975, donde se suprime la expresión: “Exceptúanse los casos regidos por leyes especiales", toda vez que la intención del constituyente derivado no fue que la Asamblea Legislativa aprobara o no todos los contratos administrativos de concesiones de servicios públicos, sino una muy particular y precisa: desterrar para siempre del ordenamiento jurídico la nefasta institución del “contrato-ley”.

 

Antes de abordar el tema de fondo, se hace necesario deslindar los supuestos que se encuentran en el inciso 14) del artículo 121 constitucional, sobre el cual ya hemos fijado nuestra posición. En efecto, en la opinión jurídica O.J.-097-2005 de 14 de julio del 2005, indicamos lo siguiente:

 

“Como bien saben los señores diputados, el numeral 140, inciso 19, establece como atribución exclusiva del Poder Ejecutivo (presidente de la República más el ministro del ramo) suscribir los contratos administrativos no comprendidos en el inciso 14 del numeral 121 constitucional, a reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa cuando estipulen exenciones de impuestos o tasas, o tengan por objeto la explotación de servicios públicos o riquezas naturales. Así las cosas, sí efectivamente estuviéramos en el supuesto de hecho de la norma que estamos glosando, la iniciativa en esta materia es exclusiva del Poder Ejecutivo, y no de los miembros de la Asamblea Legislativa. En el caso que nos ocupa, no podemos obviar que estamos frente a un problema de distribución de competencias constitucionales entre dos órganos fundamentales del Estado (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo), y cualquier interpretación y aplicación del Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) debe tener como norte siempre el reparto de competencias que hizo el Constituyente a cada uno de estos.

Con base en el principio de interpretación constitucional de la corrección funcional, que expresa que el intérprete del Derecho de la Constitución no debe desvirtuar la distribución de competencias y el equilibrio entre los Poderes y otros órganos y entes del Estado diseñado por el Constituyente, estando obligado a respetar el marco de distribución de funciones estatales consagradas por la Constitución Política, en el caso que nos ocupa, las competencias exclusivas del Poder Ejecutivo. Al respecto, el Tribunal Constitucional español, en la sentencia 76/1983 del 5 de agosto, ha indicado que como consecuencia de su función de interprete supremo de la Constitución ‘(…) le corresponde custodiar la permanente distinción entre la objetivación del poder constituyente y la actuación de los poderes constituidos…’. (Véase DANÓS ORDÓNEZ, Jorge. “Los Derechos a la Igualdad y la no Discriminación por Razón de Sexo en el Derecho Constitucional”. Defensoría del Pueblo. Lima, n.° 388, agosto 2000, p. 154).

Ahora bien, podría ocurrir, en la práctica, que uno de estos poderes pretenda hacer nugatoria la atribución constitucional que el Derecho de la Constitución le atribuye al otro, como ocurría en el caso de que el Poder Ejecutivo no someta un contrato que debe ser presentado al Parlamento para que este se pronuncie sobre su aprobación. Dejando de lado el tema de las nulidades de los contratos, hemos de indicar que ese mismo Derecho, tanto en la Carta Fundamental como en la Ley de la Jurisdicción Constitucional, establece mecanismos procesales efectivos para que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de tales actos, ya sea mediante la acción de inconstitucionalidad o a través de la técnica de los conflictos de competencias constitucionales. Desde esta perspectiva, es la Sala Constitucional la llamada a restablecer la asignación de competencias constitucionales que el Constituyente atribuyó a cada órgano constitucional.

En lo que respecta a si el Parlamento tiene o no competencia para pronunciarse sobre el contrato que se le somete a su conocimiento, hemos de indicar que la Sala Constitucional, en el voto n.° 11657-01, reiterado en la sentencia n.° 3629-05, indicó lo siguiente:

‘I.- La gestión interesada de servicios aeroportuarios. La gestión interesada es una forma de gestión de los servicios y las obras públicas a través de la cual la Administración actúa mediante el concurso de un tercero (en este caso un particular), el cual actúa por cuenta y a nombre del Estado, quien cobra el servicio, dando como remuneración al gestor un estipendio previamente definido. En este caso, es el ente público respectivo el que continúa a cargo del bien y de todos los servicios públicos relacionados con éste, pero sirviéndose del gestor como administrador. La responsabilidad por el servicio público allí prestado permanece en manos del Estado, sin perjuicio de la responsabilidad contractual que ante él pueda asumir el gestor por faltas a sus deberes. Se diferencia de otras figuras tales como la concesión de obras y servicios públicos en el tanto en que en estas últimas ocurre una verdadera traslación de la prestación y explotación del servicio; asimismo, en la concesión la retribución del particular se produce a partir de los pagos que reciba directamente del público, y la responsabilidad reposa siempre en el concesionario. Es claro entonces que ambas figuras -la concesión y la gestión interesada- no deben ser confundidas. Sobre este punto, los accionantes reclaman que el Decreto 26801-MOPT lo que establece es una verdadera concesión ‘encubierta’ del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría y los servicios que allí son prestados. Al respecto, de la lectura del Reglamento en cuestión, así como del contrato finalmente suscrito, se desprende con claridad que no llevan razón los promotores de este proceso, pues la figura por la que se opta en los dos instrumentos mencionados es efectivamente la de la gestión interesada y no la de la concesión de obra con servicio público. Para arribar a la anterior conclusión, ha de tomarse en cuenta lo que disponen los artículos 2° y 11 del Decreto 26801-MOPT:

‘Artículo 2°.- Definición. El contrato de gestión interesada es la figura contractual mediante la cual la Administración Pública contratante explota los servicios y construye las obras necesarias para dicha explotación, sirviéndose de un gestor a quien retribuirá fundamentalmente mediante una participación en los ingresos generados como resultado de su gestión, sin menoscabo de la posibilidad de asegurar un pago mínimo al contratista…’

‘Artículo 11.- Titularidad de los servicios. La Administración contratante mantendrá, en todo momento, la titularidad de los servicios contratados y responderá ante terceros por la operación propia de la actividad, sin perjuicio de la responsabilidad contractual en que incurra la empresa gestora por incumplimiento de sus obligaciones.’

Es evidente que el Reglamento impugnado establece una forma de contrato de gestión interesada en sentido estricto, en la que la titularidad y responsabilidad del servicio continúan en manos del Estado, quien apenas se sirve del gestor para administrar el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, a cambio de una retribución dada por el propio ente público. Asimismo, diversas cláusulas del contrato de gestión interesada permiten llegar a idénticas conclusiones. Tal es el caso de las números 2.1 (que define el objeto del contrato), 2.5.1 (obligaciones del gestor), 4.6 (servicios retenidos), 4.7 (servicios excluidos), 6.2 (prohíbe la constitución de gravámenes sobre las obras hechas por el gestor), 6.3 (dominio estatal de las obras), 7.7 (competencias de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos), 11.1 (relaciones laborales entre el gestor, sus empleados, y el Consejo Técnico de Aviación Civil), y 15.1 (retribución del gestor). La lectura de las cláusulas antes citadas nos permite colegir que el texto del contrato reafirma la naturaleza jurídica de la relación constituida entre el Estado y el gestor del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría es de gestión interesada y no de concesión de obra o servicio público.

II.- Sobre el uso de la figura de la gestión interesada para la administración de los aeropuertos. El artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política prevé una protección privilegiada para los bienes que conforman el dominio público, acentuando dicha salvaguarda en el párrafo final del referido inciso en cuanto a los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales. En general se establece la inalienabilidad de los bienes dominiales, y en particular se determina expresamente que:

‘Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere la Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(…)

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación.

No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

(…)

Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales –estos últimos mientras se encuentren en servicio- no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado.’

Queda claro, entonces, que el bien en cuestión, el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, no puede ser enajenado, arrendado o gravado, ni salir del control del Estado. Respecto de esta especial protección, es conveniente mencionar que al evacuar la consulta legislativa en torno al Proyecto de Ley de Hidrocarburos, expediente legislativo número 9573, esta Sala precisó los alcances del citado artículo 121 inciso 14) constitucional, en los términos siguientes:

‘La Sala estima que, de conformidad con su sentencia #3789-92 de las 12:00 horas del 27 de noviembre de 1992, el artículo 121.14) de la Constitución Política contiene tres reglas distintas claramente diferenciadas: ‘a) La primera, es una norma que habilita a la Asamblea Legislativa para decretar «la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación». Por una parte, esta norma es irrestricta en cuanto se refiere a todos los bienes propios de la Nación, y, por otra, reserva a la ley la materia, invalidando actos administrativos de enajenación o aplicación a usos públicos no fundados en ley previa; b) La segunda, prescribe qué bienes no «podrán salir definitivamente del dominio del Estado». Para esas categorías, que están enunciadas en los incisos a), b) y c), la restricción es total y absoluta en cuanto a «salir del dominio del Estado», pero, de inmediato, la norma modera su severidad advirtiendo que tales categorías de bienes pueden ser «explotados por la administración pública o por particulares» de acuerdo con la ley o mediante concesión especial; c) La tercera, es una norma que se refiere específicamente a ciertos bienes (ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales en servicio) no incluidos en las tres categorías de la norma precedente’. En consecuencia, la Constitución prevé dos regímenes para explotar esos recursos especialmente protegidos, sin que ninguno de ellos puedan salir del dominio del Estado: Uno, el de las concesiones o contratos otorgados por la Asamblea Legislativa directamente, en uso de una competencia originaria; el otro, su posibilidad sea de explotarlos, por la Administración Pública, sea de encomendarlos a particulares, mediante concesión legalmente otorgada o autorizada. Ambas posibilidades presuponen la competencia de la Asamblea Legislativa para fijar en el caso concreto, o bien regular en una ley general, "condiciones y estipulaciones" imperativas en la ejecución del contrato -como su naturaleza temporal, forma de cumplimiento, obligaciones mínimas del ejecutor, etc.-, las cuales sitúan fuera del alcance de los concesionarios o del acuerdo mismo de las partes, la posibilidad de apartarse de ellas. No es ocioso recordar que el acto administrativo de concesión no adquiere nunca carácter ni rango de ley, aunque sea tramitado y adoptado como tal, (arts. 140.19 y especialmente 124.2 Constitución).

 III.- Así pues, una de las formas allí establecidas, obviamente previendo lo difícil y complicado que puede resultar el tener que acudir a la Asamblea Legislativa para la aprobación de cada contrato de concesión individual, es la de una ley general regulatoria del proceso de contratación, comúnmente conocida como "ley marco". En este caso, la Asamblea Legislativa inviste en la Administración Pública la potestad de otorgar concesiones específicas, competencia que, claro está, no comprende la de sustituir del todo la función de la primera, como se dirá adelante. En esta hipótesis, el delegado puede ser cualquier ente del ámbito público -tanto el propio Poder Ejecutivo, órgano normal de la contratación administrativa (art.140 inc.14 Constitución), como cualquier otra entidad descentralizada de la Administración Pública- pero no, como se propone en el Proyecto, un simple órgano desconcentrado dentro de una cartera del Ejecutivo…" (Sentencia número 06240-93, de las catorce horas del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres).

La jurisprudencia de la Sala en esta materia permite entender que la elección de la figura de la gestión interesada para los servicios del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría no es contraria al Derecho de la Constitución. No lo es por cuanto mediante este tipo de contratación (como fuera adelantado en el considerando anterior) permite que la misma Administración sea la que preste los servicios del Aeropuerto, haciendo uso del gestor, pero sin que éste asuma el dominio o control del bien. El Estado, a través de uno de sus órganos (el Consejo Técnico de Aviación Civil) es en definitiva el que tiene pleno dominio y control del Aeropuerto. Finalmente, tampoco llevan razón los accionantes al considerar que el artículo 2° de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicio Público, número 7762 de catorce de abril de mil novecientos noventa y ocho, imposibilita el empleo de la gestión interesada en el caso de los aeropuertos. El referido numeral dispone en lo que interesa:

‘ARTÍCULO 2.- Cobertura.

1.- Toda obra y su explotación son susceptibles de concesión cuando existan razones de interés público, que deberán constar en el expediente mediante acto razonado. Se exceptúan de la aplicación de esta ley las telecomunicaciones y la electricidad.

2.- Los ferrocarriles, las ferrovías, los muelles y los aeropuertos internacionales, tanto nuevos como existentes, así como los servicios que ahí se presten, únicamente podrán ser otorgados en concesión mediante los procedimientos dispuestos en esta ley.

(…)’

En efecto, lo que la norma transcrita hace es obligar al Estado para que en caso de determinar la conveniencia de dar en concesión los bienes allí mencionados, lo haga ciñéndose estrictamente a los procedimientos establecidos en la Ley número 7762. La anterior es la única forma de interpretar esta norma de conformidad con la lógica que se deduce del diseño de los dos primeros incisos del artículo. Así, resulta claro que el legislador previó tres supuestos distintos: una regla general respecto de los bienes dominiales que pueden ser dados en concesión (cualesquiera en principio); una excepción para los que del todo no pueden serlo (telecomunicaciones y electricidad) y aquellos respecto de los cuales, si se decide darlos en concesión, deberá estarse a los procedimientos de esa Ley, sin que sea permisible disponer por vía de Reglamento otros procedimientos. Como la gestión interesada no constituye una forma de concesión, pues el Estado continúa ostentando el control del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, resultaba posible emplear la figura en cuestión u otra que, bajo las mismas condiciones, pudiera servir para cumplir adecuadamente con los servicios prestados en el Aeropuerto. Por lo anterior, el empleo de la figura de la gestión interesada para la administración del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría no es contraria a las normas y principios constitucionales invocados’.

Así las cosas, el Tribunal Constitucional interpreta, tesis que no solo acatamos con base en el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sino que también compartimos, que el tema que nos ocupa se subsume en el inciso 14 del artículo 121 constitucional, y no el numeral 140 inciso 19), lo que significa, en buen castellano, que la Asamblea Legislativa no tiene competencia para pronunciarse sobre la aprobación del contrato que somete a su aprobación, pues el último precepto constitucional es claro, preciso y, por consiguiente, no requiere de ninguna interpretación, cuando indica de los CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NO COMPRENDIDOS EN EL INCISO 14) DEL ARTÍCULO 121 DE ESTA CONSTITUCIÓN. Dicho de otra forma, si el contrato cae en un supuesto de hecho de la última norma constitucional, la consecuencia lógica y necesaria es que no se le aplica la primera, es decir, la Asamblea Legislativa no tiene competencia para pronunciarse sobre sus alcances.

Se nos dirá, en contra de lo que venimos afirmando, que el razonamiento jurídico esbozado es más aparente que real, pues si no se aplica el inciso 19) del artículo 140 constitucional ha de aplicarse el otro precepto constitucional, siendo para los efectos prácticos, el mismo resultado. Empero, de acuerdo con la precisión que ha realizado el Tribunal Constitucional sobre el numeral 121, inciso 14), entre uno y otro precepto existen grandes diferencias, como abismales son sus consecuencias.  En efecto, el inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política establece el carácter dominical de los muelles nacionales y los somete –junto a los ferrocarriles y los aeropuertos‑ a un régimen reforzado, a tal punto que resulta prohibido que los mismos sean enajenados, arrendados, gravados o que en forma alguna salgan del dominio y control del Estado. La Sala Constitucional comenta este precepto del siguiente modo:

‘... el artículo 121 inciso 14) contiene tres normas distintas, que deben ser claramente diferenciadas: a) La primera, es una norma que habilita a la Asamblea Legislativa para decretar «la enajenación o aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación».  Por otra parte, esta norma es irrestricta en cuanto se refiere a todos los bienes propios de la Nación, y, por otra, reserva a la ley la materia, invalidando actos administrativos de enajenación o aplicación a usos públicos no fundados en ley previa; b) La segunda, prescribe qué bienes no «podrán salir definitivamente del dominio del Estado».  Para esas categorías que están enunciadas en los incisos a), b) y c), la restricción es total y absoluta en cuanto a «salir del dominio del Estado», pero, de inmediato, la norma modera su severidad advirtiendo que tales categorías de bienes pueden ser «explotados por la administración pública o por particulares» de acuerdo con la ley o mediante concesión especial; c) La tercera, es una norma que se refiere específicamente a ciertos bienes (ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales en servicio) no incluidos en las tres categorías de la norma precedente.  Si sobre estos bienes nada se dijera, los cubriría la norma de habilitación con que el inciso 14) comienza, como ya se ha visto.  Pero la existencia de esta disposición específica implica un régimen jurídico propio para estos bienes, que limita el principio general de enajenación y aplicación a usos públicos de una manera rigurosa; tales bienes «no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado».  La norma alude, en primer lugar, a enajenación, arrendamiento o gravamen, pero la expresión «directa o indirectamente», en el contexto rígido de la disposición puede referirse lo mismo a la situación en que el Estado procede por sí o por medio de otras entidades jurídicas (en sentido subjetivo), o a los casos en que se emplean modalidades o medios que tengan consecuencias o efectos jurídicos equivalentes o similares, aunque per se no supongan teóricamente enajenación, arrendamiento o gravamen (sentido sustantivo).  A continuación, este rigor se confirma con la expresión «ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado», expresión esta a la que también hay que dar una amplia cobertura de hipótesis por la vocación de la norma...’.  (Voto n° 3789-92, de las 12 horas del 27 de noviembre de 1992).

Evidentemente los aeropuertos caen en la tercera categoría, lo que significa, ni más ni menos, que tampoco la Asamblea Legislativa tiene competencia para pronunciarse sobre este tipo de contratos, pues tal potestad el Derecho de la Constitución solo se la otorga en el caso de la segunda regla. Además, el contrato de gestión interesada no supone una concesión, “(…) pues el Estado continúa ostentando el control del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, resultaba posible emplear la figura en cuestión u otra que, bajo las mismas condiciones, pudiera servir para cumplir adecuadamente con los servicios prestados en el Aeropuerto. Por lo anterior, el empleo de la figura de la gestión interesada para la administración del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría no es contraria a las normas y principios constitucionales invocados”. (Véase el voto n.° 11.657-01 de la Sala Constitucional)”.

 

Establecido lo anterior, nos corresponde referirnos a los casos en los cuales la Administración otorga un contrato de explotación de un servicio público que no cae dentro de los supuestos del numeral 121 inciso 14 constitucional, como es el caso del cabotaje.

 

Desde nuestra perspectiva, la Asamblea Legislativa no tiene competencia para aprobar las concesiones del servicio público de cabotaje. La razón de esta postura es que en la Ley del servicio de cabotaje, Ley n.° 2220 de 20 de junio de 1958, se regulan todos los elementos necesarios que debe contener este tipo de contrato administrativo. Así las cosas, la concesión de este tipo de servicio público está regulado en una ley especial, lo que es acorde con lo que dispuso el constituyente originario y que, como acertadamente explican los proponentes del proyecto de ley, con la mención de este tipo de leyes se tuvo siempre en mente el que la Asamblea Legislativa no ejerciera ninguna competencia aprobatoria sobre esos contratos administrativos, situación que no varió en nada con la reforma del año de 1975 al inciso 19 del artículo 140 constitucional. Dicho de manera negativa, cuando el poder reformador suprimió la expresión que hacia referencia a la leyes especiales, con dicho acto no estaba asignado al Poder Legislativo la competencia para aprobar todos los contratos administrativos de concesión que estaban regulados en leyes especiales. Esa no fue su intención, y darle un sentido contrario a la reforma sería quebrantar principios elementales de interpretación jurídica, dentro de estos la interpretación teleológica y desvirtuar, en este caso, la “ratio legis”. Ergo, los contratos de concesión de servicios públicos que están regulados por leyes especiales no requieren de la aprobación legislativa. En la misma dirección, el informe del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, oficio n.° ST-092-2008-J de abril del 2008, indica lo siguiente:

 

“E)  Legislación aplicable al caso en estudio

La Ley de Contratación Administrativa Nº 7494, de 02 de mayo de 1995, establece en el articulo 74 que la concesión de gestión de servicios públicos, debe ser adjudicada por licitación pública.[1] Por otro lado, el artículo 8 de la LSCR, indica que la concesión de nuevas líneas de servicio de cabotaje, debe hacerse por medio de licitación pública.

Sobre la necesidad de adjudicar la concesión mediante proceso licitatorio, la Sala Constitucional ha indicado:

“...si el servicio público lo requiriere, la Administración podrá, para garantizar la prestación del servicio, su continuidad y la eficiencia del mismo, autorizar las líneas nuevas que el criterio técnico recomiende. Para estos efectos y en tanto acude al procedimiento de licitación pública, puede conceder permisos temporales, en el más estricto sentido de la palabra. Esto es, que como consecuencia, debe dentro de un tiempo razonable (vocablo utilizado como concepto jurídico indeterminado con toda la intención), proceder a sacar y adjudicar la licitación pública correspondiente. O lo que es igual, esos permisos no pueden ser una excusa para violar los términos de la Constitución Política y la ley.”   Voto N. º 2633-93 de las 16:03 horas del 9 de junio de 1993.

Asimismo, la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, Ley N. º 3155, de 07 de agosto de 1963, en el inciso c) del artículo 2, indica que como función del MOPT, esta adjudicar en concesión el servicio de cabotaje.[2]

Por otra parte, el artículo 8 de la LSCR establece que “La concesión de nuevas líneas [de cabotaje] se hará por medio de licitación pública, en las-sic- personas o empresas que ofrezcan mayores garantías de seguridad y servicio, dándose preferencia, en igualdad de condiciones, a las que estén organizadas y hayan prestado servicios de esa naturaleza” lo resaltado es nuestro.

Conclusión

Citadas las anteriores reflexiones jurídicas, concluimos que este proyecto de ley tiene dos aristas procésales. La primera arista, se basa en que la concesión de servicio de línea de cabotaje está regulada en la Ley Orgánica del MOPT como actividad ordinaria del ente; y que la Ley de Cabotaje concede al MOPT el marco regulatorio especial del servicio, en el cual, se incluyen aspectos puntuales de las concesiones de derecho de línea, al tiempo que la Ley de Contratación Administrativa confiere un marco supletorio de apoyo para regular situaciones no contempladas en la Ley de Cabotaje.

Por lo que este proyecto de ley no necesita ratificación legislativa, dado que es un contrato administrativo nominado, que no incluye exenciones tributarias y que a pesar de ser un servicio público, existe ley general y especial que regula su servicio y proceso concesionario.

Por otro lado, no se puede desconocer los alcances del inciso 14 del artículo 121 constitucional, el cual confiere la potestad a la Asamblea Legislativa para dar en concesión servicios públicos. En este sentido la Sala Constitucional ha indicado que: 

“En consecuencia, la Constitución prevé dos regímenes para explotar esos recursos especialmente protegidos, sin que ninguno de ellos puedan salir del dominio del Estado: Uno, el de las concesiones o contratos otorgados por la Asamblea Legislativa directamente, en uso de una competencia originaria; el otro, su posibilidad sea de explotarlos, por la Administración Pública, sea de encomendarlos a particulares, mediante concesión legalmente otorgada o autorizada. Ambas posibilidades presuponen la competencia de la Asamblea Legislativa para fijar en el caso concreto, o bien regular en una ley general, "condiciones y estipulaciones" imperativas en la ejecución del contrato -como su naturaleza temporal, forma de cumplimiento, obligaciones mínimas del ejecutor, etc.-, las cuales sitúan fuera del alcance de los concesionarios o del acuerdo mismo de las partes, la posibilidad de apartarse de ellas. No es ocioso recordar que el acto administrativo de concesión no adquiere nunca carácter ni rango de ley, aunque sea tramitado y adoptado como tal, (arts. 140.19 y especialmente 124.2 Constitución).Lo resaltado es nuestro”.  (Las negritas del antepenúltimo párrafo no corresponden al original).

 

Además de que no fue la intención del poder reformador asignar la competencia a la Asamblea Legislativa en la aprobación de los contratos de concesiones de explotación de servicios públicos regulados en leyes especiales, de darse ese hecho, ello supondría también que la Asamblea Legislativa estaría asumiendo una competencia propia del Poder Ejecutivo, como es la administrativa. Es claro del texto constitucional que la Asamblea Legislativa solo puede participar en esta función cuando el texto constitucional así se lo permite, situación que no se presenta en el presente asunto por las razones apuntadas.

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

El proyecto de ley presenta serías dudas de constitucionalidad, en el sentido   de que la Asamblea Legislativa tenga competencia para aprobar el contrato de concesión del derecho de línea para la explotación del servicio público de cabotaje para pasajeros y vehículos automotores entre Puntarenas y Paquera, mediante el uso de transbordadores  entre el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y la Empresa Naviera Tambor S.A.

 

            Atentamente,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc