C-203-2008

13 de junio, 2008

 

Licenciado

Guillermo E. Zúñiga Chaves

Ministro

Ministerio de Hacienda

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DM-1739-2007, del 5 de noviembre de 2007, recibido en la Procuraduría el 12 del mismo mes, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con el personal contratado por ciertas Unidades Ejecutoras (no nos indica cuáles), que han sido creadas por medio de diversas leyes, con el fin de cumplir con la ejecución de algunos Programas.

 

            Nos manifiesta que esas Unidades Ejecutoras tienen las siguientes particularidades: “a) Su ley de creación les ha dado la característica de órganos de desconcentración máxima, adscritos al Ministerio de Hacienda.- b) Cuentan con personalidad jurídica instrumental para realizar todos los actos necesarios para ejecutar el programa.- c) Cuentan con independencia técnica, financiera y presupuestaria.- d) Cuentan con un jerarca; e) Se ha otorgado a dicho jerarca la potestad de seleccionar y contratar el personal y las consultorías necesarias para la ejecución del programa”.

 

            Señala que con base en la última de las características mencionadas, y a la luz de la figura de la desconcentración máxima, ha surgido la duda en el sentido de si existe la posibilidad de que se cree alguna relación obrero patronal entre los consultores –contratados por el jerarca de dichas Unidades Ejecutoras para la ejecución del Programa– y el Ministerio de Hacienda, en el entendido de que esas personas no siguieron el sistema de contratación de los funcionarios de esta Institución, es decir, no fueron nombrados a través del sistema instituido por el Régimen de Servicio Civil.

 

            Nos consulta además si en virtud de la independencia financiera y presupuestaria con que cuentan las Unidades Ejecutoras, es a ellas a quienes corresponde inscribir ante la Caja Costarricense de Seguro Social a las personas con quienes mantienen relaciones laborales, así como pagar las cuotas obrero patronales.

 

            Finalmente, nos consulta si sería procedente, en ausencia de cumplimiento de las obligaciones mencionadas en el párrafo anterior, que el Ministerio de Hacienda incluya en sus planillas al personal contratado por las Unidades Ejecutoras.

 

            El criterio legal que se adjunta a la consulta (oficio AJMH-2577-2007, del 2 de noviembre de 2007, emitido por la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda) indicó que “… en el caso de las Unidades Ejecutoras de Programas específicos, creados por Ley especial como órganos de desconcentración máxima y entre cuyas funciones se delegó lo relativo a la selección y nombramiento de personal y consultorías, no corresponde a este Ministerio el asumir la inclusión en planillas de dicho personal.  Lo anterior por cuanto estos consultores no son funcionarios de este Ministerio y su inclusión resultaría violatoria del Principio de Legalidad al que está sometida toda actuación administrativa”.

 

1.         OBSERVACIÓN PRELIMINAR

 

            Debido a que no se nos indica concretamente sobre cuáles Unidades Ejecutoras versa la consulta, ni se menciona la normativa que las rige, procederemos a responder, de manera general, las interrogantes que se nos plantean.  Lo anterior, dando por un hecho que tales Unidades Ejecutoras presentan las características que se les atribuyen en la consulta.

 

            Asimismo, debemos señalar que tanto de la consulta como del criterio legal que se nos remitió en su momento, se colige que las dudas sobre las que se requiere nuestro criterio surgen en relación con los efectos de la desconcentración otorgada a las Unidades Ejecutoras, por lo que enfocaremos nuestra respuesta en esa figura.

 

2.         ALCANCES DE LA DESCONCENTRACIÓN

 

            Se nos indica que las Unidades Ejecutoras sobre las que versa la consulta han sido creadas como órganos de desconcentración máxima, adscritos al Ministerio de Hacienda, por lo que interesa tener presente los alcances de la desconcentración.

 

            Al respecto, esta Procuraduría ha sostenido reiteradamente que la desconcentración “… es una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad…”. (Ver, entre otros, los dictámenes C-171-96, del 18 de octubre de 1996; C-033-2002, del 28 de enero de 2002; y C-157-2003, del 3 de junio de 2003).

 

            Durante el trámite legislativo de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz Ortiz se refirió a la figura de la desconcentración en los siguientes términos:

 

"«Desconcentración» es el fenómeno que consiste en otorgarle a una autoridad inferior o subordinada a título propio, la capacidad de decidir un asunto. Es, en otras palabras, darle una competencia propia para decidir a un órgano que no es el jerarca sino que es subordinado. Nosotros aplicamos aquí el principio de que salvo el caso de desconcentración, todos los órganos estarán plenamente subordinados al jerarca, en el caso de que haya desconcentración podrá darse un aflojamiento o relajamiento de ese vínculo jerárquico (…) esto supone que ya se le ha concedido al inferior una competencia para decidir, pero además se le ha prohibido al superior avocar competencias del inferior, esto lo que significa es lo siguiente: el superior avoca una competencia cuando la toma para decidir él en el lugar del inferior anticipando una resolución del inferior que le disgusta o que no considera conveniente. (…) Esto es entonces lo primero que ocurre cuando se da la desconcentración mínima, cuando el inferior tiene una competencia propia y el superior no puede avocar esa competencia en el sentido de que lo que el inferior decida el superior va a hacer eso, que aceptarlo como bueno por no tener a su disposición medios legales para interferir con eso ni antes de que se decida ni después. Lo segundo es cuando el superior no pueda revisar o sustituir la conducta del inferior de oficio o a instancia de partes (…) no puede repito, en el caso de desconcentración mínima, ni avocar la conducta del inferior suplantando al inferior ni tampoco realizando una vez que ya ha dictado el dictado (sic.), aunque lo considere ilegal o inconveniente. (…) decimos que se trata de una desconcentración mínima, ¿por qué? porque la doctrina está de acuerdo en que incluso cuando está tan independizado el órgano que el superior no puede ni avocar la conducta del inferior ni revisarla, de todos modos siempre puede darle órdenes. Este sería el caso de desconcentración mínima, cuando todavía el superior conserva la facultad de dar órdenes, pero cuando la ley viene y hace un máximo de desconcentración, que es por ejemplo el caso de los Registros Públicos en relación con el superior jerárquico administrativo, por ejemplo las Salas del Poder Judicial que resuelven los ocursos, entonces ya incluso se le niega la potestad de ordenarle al inferior jerárquico, quien prácticamente ya deja de ser inferior, entonces se trata de lo que se llama la desconcentración máxima, y entonces se dan las tres características principales o fundamentales de una total independencia de acción por parte del inferior, que son: imposibilidad del superior de avocar la acción del inferior, imposibilidad de revisarla, e incluso, imposibilidad de dar órdenes y circulares al inferior."  (QUIRÓS CORONADO Roberto, Ley General de la Administración Pública concordada y anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional, Editorial ASELEX S.A., San José, Costa Rica, 1996, págs. 173-174).

 

            Conviene tener presente que aun cuando la desconcentración no supone la creación de una nueva persona jurídica (efecto que es propio de la descentralización), el órgano desconcentrado sí asume, de manera exclusiva y definitiva –mientras se mantenga vigente la norma legal o reglamentaria que autoriza la desconcentración– las competencias específicas que le han sido atribuidas.

 

            Además, es preciso mencionar que mediante la figura de la desconcentración se trasladan algunas de las competencias propias del órgano (o ente) que desconcentra, conservando éste último para sí el ejercicio de las competencias ajenas a la desconcentración, respecto a las cuales, se mantiene intacta la relación de jerarquía entre el superior y el órgano desconcentrado, lo que permite ejercer todos los atributos propios de ese vínculo (artículo 102 LGAP).

 

            Por otra parte, en virtud del debilitamiento de la relación jerárquica que supone el proceso de desconcentración, el órgano que desconcentra queda impedido para revisar, por vía de recurso, las decisiones del órgano desconcentrado, y para avocar su conocimiento en asuntos concretos. 

 

            Debido a que el traslado de competencias operado con motivo de la desconcentración es definitivo, corresponde al órgano desconcentrado agotar la vía administrativa en los actos relativos al ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas.  Ello implica que el órgano desconcentrado funciona, en vía administrativa, como centro de derechos y obligaciones en lo que concierne al ejercicio de las competencias desconcentradas.

 

3.         POSIBILIDAD DE QUE SURJA UNA RELACIÓN DE EMPLEO ENTRE EL MINISTERIO DE HACIENDA Y LOS CONSULTORES CONTRATADOS POR UNA UNIDAD EJECUTORA

 

            Se nos indica que a las Unidades Ejecutoras a las que se refiere la consulta se les ha atribuido la naturaleza de órganos máximamente desconcentrados del Ministerio de Hacienda, que gozan de independencia técnica, administrativa y financiera, y que dentro de las competencias que les fueron atribuidas por vía de desconcentración se encuentra la de seleccionar y contratar al personal y a las consultorías necesarias para la ejecución del programa.

 

            Partiendo de esos elementos de juicio, considera este Órgano Asesor que no es posible la existencia de una relación de empleo entre el Ministerio de Hacienda y los consultores contratados por una Unidad Ejecutora.  Lo anterior, en primer lugar, porque en principio, la relación entre un órgano público y un consultor no constituye una relación de empleo público, ni siquiera una relación laboral, sino una relación de servicios profesionales; y, en segundo lugar, porque aun cuando en la especie existiera una relación de empleo, esa relación debe considerarse entablada entre la Unidad Ejecutora y los consultores respectivos. 

 

Con ocasión del Contrato de Préstamo de Cooperación Técnica n.° 1030-OC-CR (aprobado por ley n.° 7760 de 14 de abril de 1998) se consultó a esta Procuraduría si la Unidad Ejecutora de ese Programa podía ejecutar su presupuesto en forma independiente del Presupuesto Nacional y si era posible contratar al personal requerido sin intervención del Ministerio de Hacienda. Sobre esos temas esta Procuraduría indicó lo siguiente:

 

(…) el préstamo ha sido otorgado para una finalidad determinada. Y es en aras de alcanzar ese fin que la ley dispone la creación de la Unidad Ejecutora, atribuyéndole la ejecución del Programa. Y por ejecución del Programa debe entenderse no sólo la competencia de fondo, es decir la realización o en su caso coordinación de los proyectos que se financiarán, sino también el manejo de los recursos que para tal fin se prestan. La concreción de los fines del proyecto y por ende, el cumplimiento del contrato de préstamo determina la necesidad de que esa ejecución sea independiente de la ejecución de la parte del Presupuesto que corresponde al Ministerio de Hacienda. En ese sentido, los fondos del préstamo no pueden entenderse como fondos presupuestarios del Ministerio, para ser manejados indistintamente por éste.

Lo anterior es importante porque la Unidad Ejecutora es creada para ejecutar y coordinar la realización del Programa de Cooperación Técnica: es esa su responsabilidad (…)

De los términos del contrato de préstamo y de la ley aprobatoria pareciera que la Unidad Ejecutora tiene entre sus cometidos la contratación administrativa con los recursos del fondo. Por ello, le corresponde contratar las diversas consultorías necesarias para los fines del Proyecto. Empero, la situación que se plantea no es la de esos consultores, sino del personal de apoyo, personal administrativo necesario para el funcionamiento cotidiano de la Unidad. Es criterio de la Procuraduría que en el tanto ese personal de apoyo pueda ser financiado, según los términos del contrato de préstamo, con recursos de ese crédito, la facultad de contratar debe corresponder a quien asume la responsabilidad por la gestión concreta de los fines y de los fondos en cuestión. Es decir, la propia Unidad a través de su jerarca. En todo caso, es evidente que esa contratación de personal debe darse dentro del marco legal que rige el Programa y que, en vista de que el financiamiento del Proyecto es por un plazo determinado, la contratación de personal debería ser a plazo fijo. En dicha contratación de personal deberá estarse a los procedimientos legalmente establecidos.

Se tiene duda respecto de la competencia para contratar.

Particularmente si dicha competencia debe necesariamente corresponder al Ministro de Hacienda. Por principio, la representación extrajudicial de un organismo corresponde a su jerarca ejecutivo. En el caso de los Ministerios, por disposición de ley, a los Ministros (artículo 28, h) de la Ley General de la Administración Pública). Empero, se ha indicado que tanto el contrato de préstamo como la ley aprobatoria otorgan una competencia específica a la Unidad para que gestione y administre los recursos del préstamo. La desconcentración tiende a transferir esas facultades del Ministro a la Unidad y concretamente al Coordinador de ésta. En razón de esa desconcentración, se comprende que pueda atribuirse al Coordinador de la Unidad la facultad de firmar los contratos que corresponda financiar con el crédito”.  (Opinión Jurídica OJ-20-99 del 16 de febrero de 1999).

 

            Partiendo de lo expuesto hasta el momento, debemos indicar que si a una Unidad Ejecutora desconcentrada del Ministerio de Hacienda se le otorga la competencia para la gestión de un Programa, para el manejo independiente de sus fondos, y para la contratación del personal requerido en la ejecución de ese Programa, debe entenderse que quien es parte en cualquier relación que se genere con motivo de la contratación de dicho personal, es la Unidad Ejecutora y no el Ministerio de Hacienda.

 

4.         SOBRE EL ÓRGANO RESPONSABLE DE LA INSCRIPCIÓN ANTE LA CCSS Y DEL PAGO DE LAS CUOTAS OBRERO PATRONALES DEL PERSONAL NECESARIO PARA LA EJECUCIÓN DEL PROGRAMA

 

            Se nos consulta si en virtud de la independencia financiera y presupuestaria con que cuentan las Unidades Ejecutoras, es a ellas a quienes corresponde inscribir ante la Caja Costarricense de Seguridad Social a las personas con quienes mantienen relaciones laborales, y pagar las cuotas obrero patronales.

 

            Al respecto, consideramos que para determinar si un órgano desconcentrado tiene a su cargo una obligación específica, es necesario verificar si esa obligación está comprendida dentro del ejercicio de las competencias que le han sido transferidas.  Lo anterior debido a que, por lo general, el jerarca conserva algunos poderes relativos a la materia desconcentrada.  Sobre ese tema, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

 

“Como la desconcentración no implica un desconocimiento absoluto de los principios en orden a la relación de jerarquía, el jerarca del ente u organización respecto de la cual se opera la desconcentración conserva los poderes jerárquicos normales en orden a la materia no desconcentrada, lo que frecuentemente comprende los aspectos de administración del servicio desconcentrado.  La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía, por lo que el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados”. (Dictamen C-171-96 del 18 de octubre de 1996, reiterado, entre otros, en el C-174-2003 de 17 de setiembre de 2003 y en el C-166-2007 de 25 de mayo de 2007).

 

Nótese entonces que en algunas ocasiones, las competencias que se transfieren por medio de la desconcentración son únicamente de orden técnico, quedando a cargo del titular originario todo lo relativo al funcionamiento administrativo del órgano desconcentrado.  En otros casos, la desconcentración abarca también competencias administrativas, relacionadas, entre otros ámbitos, con la administración y el manejo del personal.

 

En la situación que se analiza, se nos indica que entre las competencias desconcentradas a favor de las Unidades Ejecutoras se encuentra la de realizar todos los actos necesarios para ejecutar el Programa.  Además, que a dichas Unidades se les dotó de independencia técnica, financiera y presupuestaria, aparte de que se atribuyó al jerarca de la Unidad la potestad de seleccionar y contratar tanto al personal, como a las consultorías necesarias para la ejecución del Programa.   Partiendo de esa situación, considera esta Procuraduría que en este caso, en virtud de las competencias que le han sido desconcentradas a las Unidades Ejecutoras sobre las cuales versa la consulta, es a ellas, y no al Ministerio de Hacienda, a quienes corresponde dar de alta ante la Seguridad Social a los trabajadores que contrate, así como cumplir las diversas obligaciones formales y económicas que ello implique, obligaciones dentro de las cuales se encuentra la de inscribir a esas personas (cuando corresponda) ante los diversos regímenes que administra la CCSS y cancelar las obligaciones patronales correspondientes.

 

5.         IMPROCEDENCIA DE QUE EL MINISTERIO DE HACIENDA ASUMA EL EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS ENCOMENDADAS A LAS UNIDADES EJECUTORAS

 

Una de las características básicas de la desconcentración consiste en que el traslado de competencias que se realiza por medio de esa figura es definitivo, de manera tal que se transfiere no solo el ejercicio de la competencia, sino también su titularidad.  Por ello, mientras se encuentre vigente la norma legal o reglamentaria en que se fundamenta la desconcentración, no es posible revertir sus efectos con la finalidad de que el titular originario de la competencia la asuma nuevamente. 

 

Respecto a ese tema, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

 

“…la jerarquía de la norma que desconcentra determina el órgano competente y el procedimiento para revertir la modificación de competencias operada por la desconcentración. Lo que significa que si una materia ha sido desconcentrada por ley, sólo un acto con ese mismo valor normativo podrá revertir la situación, centralizando de nuevo la competencia o bien redistribuyéndola en otro órgano. Así, si la desconcentración operada por ley en favor de una oficina comprende también el ejercicio de controles sobre la gestión del órgano, sólo una ley podrá ‘centralizar’ esa función contralora o redistribuirla en otro órgano". (Dictamen C-159-96 del 25 de setiembre de 1996, reiterado la OJ-072-96 de 22 de noviembre de 1996).

 

            Por otra parte, es preciso hacer énfasis en que por medio de la desconcentración se transfiere una competencia para que sea ejercida, de manera exclusiva, por el órgano desconcentrado.  Esa exclusividad para el ejercicio de la competencia implica un obstáculo insalvable para que el superior reasuma, en una situación concreta, el ejercicio de la competencia que se encuentra desconcentrada. Es por ello que hemos indicado que en los casos de desconcentración “… el jerarca resulta incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada”.  (Dictamen C-271-98 del 15 de diciembre de 1998).

 

            En la gestión que nos ocupa, se requiere nuestro criterio sobre la posibilidad de que el Ministerio de Hacienda incluya en sus planillas al personal contratado por las Unidades Ejecutoras.  Lo anterior en los casos en que éstas últimas se nieguen a inscribir a ese personal ante la CCSS. 

 

            A nuestro juicio, si dentro de las competencias desconcentradas a favor de las Unidades Ejecutoras se encuentran (como ya indicamos), la de realizar todos los actos necesarios para la ejecución del Programa y, específicamente, la de seleccionar y contratar (con sus propios recursos) tanto al personal como a los consultores necesarios para alcanzar ese objetivo, no podría el Ministerio de Hacienda realizar actos que estén comprendidos dentro del ejercicio de esa competencias, pues ello implicaría desconocer la exclusividad que tiene el órgano desconcentrado en ese ámbito.

 

            Desde el punto de vista práctico, es evidente que si las Unidades Ejecutoras son los órganos competentes para dar de alta ante la Seguridad Social al personal que presta sus servicios para un determinado Programa, no podría el Ministerio de Hacienda asumir el ejercicio de esa competencia, pues esa decisión, aparte de ser irregular desde el punto de vista jurídico, sería contraria a los objetivos de eficacia y congruencia en el funcionamiento administrativo que inspiran el uso de la figura de la desconcentración.

 

6.         CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

A.        Si a una Unidad Ejecutora del Ministerio de Hacienda se le otorga, por vía de desconcentración, la competencia para la gestión de un Programa, para el manejo independiente de sus fondos, y para la contratación del personal requerido en la ejecución de ese Programa, debe entenderse que quien es parte en cualquier relación que se genere con motivo de la contratación de dicho personal, es la Unidad Ejecutora y no el Ministerio de Hacienda.

 

B.        En virtud de las competencias desconcentradas a favor de las Unidades Ejecutoras citadas, es a ellas y no al Ministerio de Hacienda, a quienes corresponde dar de alta ante la Seguridad Social a los trabajadores que contrate, así como cumplir las diversas obligaciones formales y económicas que ello implique, obligaciones dentro de las cuales se encuentra la de inscribir a esas personas (cuando corresponda) ante los diversos regímenes que administra la CCSS y cancelar las obligaciones patronales correspondientes.

 

C.        Es improcedente que el Ministerio de Hacienda ejecute un acto relacionado con una competencia desconcentrada a favor de las Unidades Ejecutoras, como lo es, el incluir dentro de su planilla al personal contratado por dichas Unidades.  Esa decisión, aparte de ser irregular desde el punto de vista jurídico, sería contraria a los objetivos de eficacia y congruencia en el funcionamiento administrativo que inspiran el uso de la figura de la desconcentración.

 

Del señor Ministro de Hacienda, atento se suscribe;

 

 

MSc. Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

JCMM/Kjm