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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 202
 
  Dictamen : 202 del 13/06/2008   

C-202-2008


13 de junio, 2008


 


Doctora


Lisbeth Quesada Tristán


Defensora de los Habitantes


Defensoría de los Habitantes


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio 07629-2007-DHR del 28 de setiembre de 2007, por medio del cual nos consulta lo siguiente:


 


1.-... si esa Procuraduría General de la República en su dictamen C-265-2004 de fecha 10 de setiembre de 2004, recomendó, dispuso o avaló el establecimiento de una fórmula actuarial, tal y como se encuentra actualmente regulada en el artículo 22 del Decreto Ejecutivo N° 33080?”.


2.-… si a criterio de la Procuraduría General de la República, el artículo 22 del Decreto Ejecutivo N° 33080 se excede en la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, al incorporar una fórmula de cálculo que establece un interés compuesto para traer a valor presente las aportaciones al régimen, siendo que dicho requisito no se encuentra establecido de manera directa en el artículo 22 [entendemos que se refiere al 29] de la Ley N° 7302?”. (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).


 


A.        Criterio de la Asesoría Legal del consultante


 


            Como complemento de la gestión inicial, y a solicitud nuestra, se nos remitió el oficio DH-0954-2007 del 18 de diciembre de 2007, al cual se adjuntó el DAJ-0095-2007 de esa misma fecha, por medio del cual la Dirección Jurídica de la Defensoría se pronunció sobre los puntos en consulta.  En ese estudio se arribó a la conclusión de que el artículo 22 del decreto ejecutivo n.° 33080 de 26 de abril de 2006, al reglamentar el artículo 29 de la ley n.° 7302 de 8 de julio de 1992 (conocida como Ley Marco de Pensiones) e incluir una fórmula para indexar las diferencias entre lo cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, y lo que debió haberse cotizado para otros regímenes con cargo al presupuesto nacional, incorporó un requisito no contemplado en la norma que reglamenta, por lo que modificó el contenido propio de la ley.


 


            Agrega que el artículo 22 del reglamento en estudio invade la competencia del Poder Legislativo, pues crea un procedimiento administrativo especial, aparte de que exige el pago de un interés mediante una fórmula de cálculo que impone una actualización equivalente al promedio anual obtenido por las reservas del seguro de IVM.  Manifiesta que el cobro de ese interés compuesto excede la potestad reglamentaria y penetra la competencia reservada a la ley, infringiendo con ello el artículo 124 de la Ley General de la Administración Pública, el cual prohíbe a los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general, imponer exacciones, tasas, multas u otras cargas similares.


 


            Sostiene que la norma bajo análisis lesiona además el principio de “Reserva de Ley” pues crea una carga que por sus alcances –muchos de ellos confiscatorios para el servidor– debe tener su origen única y exclusivamente en la ley.  Afirma que la aplicación de la fórmula que contiene el artículo 22 en estudio implica, en algunos casos, el reintegro de sumas irracionales y desproporcionadas, con lo cual se estaría haciendo nugatorio el derecho a jubilarse.


 


            Indica que con la promulgación del decreto ejecutivo n.° 33080 citado, el Poder Ejecutivo intenta ajustar las finanzas públicas que son impactadas por los regímenes de pensiones con cargo al presupuesto nacional; sin embargo, desconoce que toda disposición legal que implemente para limitar, condicionar, adicionar o complementar un régimen de retiro, debe tener un contenido mínimo de razonabilidad, y ser consecuente con la proporcionalidad de sus efectos, situación que no se cumple en este caso, ya que al establecer como condicionante para el disfrute y goce efectivo de la pensión el reintegro de sumas adeudadas con la aplicación del mecanismo establecido en el artículo 22 del reglamento, se incorpora una limitación material que, en algunos casos, resulta infranqueable.


 


B.        Posición del Ministerio de Hacienda


 


            Mediante el oficio ADPb-1708-2008, del 14 de mayo de 2008, esta Procuraduría otorgó audiencia al señor Ministro de Hacienda sobre la consulta en estudio.  Dicha audiencia fue contestada por medio del oficio DM-723-2008, del 20 de mayo de 2008, recibido en esta Procuraduría el 27 del mismo mes, al cual se adjuntó copia del oficio DM-1263-2007, del 15 de agosto de 2007, indicándosenos que el Ministerio mantiene la posición emitida en ese oficio.


 


En la última de las notas mencionadas, el señor Ministro de Hacienda contestó una solicitud de información planteada por la Defensoría de los Habitantes respecto a la posibilidad de que el artículo 22 del decreto n.° 33080 citado, pudiese violar el principio de irretroactividad.  Sobre ese tema, indicó que la Contraloría General de la República, en el informe número DFOE-SO-20-2003 del 18 de diciembre de 2003, relacionado con el déficit de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional y las deficiencias de gestión por parte de la Dirección Nacional de Pensiones, dispuso que el Poder Ejecutivo debía propiciar las reformas legales y administrativas necesarias para garantizar la sostenibilidad del financiamiento de las pensiones con cargo al Presupuesto Nacional y la calidad y eficiencia en la prestación del servicio.


 


Respecto a la preocupación específica de la Defensoría de los Habitantes sobre la posible violación al principio de irretroactividad, el oficio de referencia sostuvo que el artículo 29 de la ley n.° 7302 mencionada, establece que para poder acceder a un beneficio jubilatorio al amparo de esa ley, el interesado debe haber cancelado las cuotas que esté obligado a cubrir según el artículo 4 de la misma ley, por lo que la obligación de los beneficiarios de una pensión otorgada al amparo de la ley n.° 7302, de reintegrar al Fondo de Pensiones las diferencias adeudadas por concepto de cotizaciones dejadas de cancelar o pagadas en un porcentaje inferior, deviene de un imperativo legal.


 


            Afirma además que esta Procuraduría, en su dictamen C-265-2004 del 10 de setiembre de 2004, indicó que el traslado de las aportaciones al régimen de pensiones debe de ser a valor presente, por lo que, partiendo del mismo principio, las cuotas o diferencias adeudadas por el beneficiario de una pensión deben cancelarse conforme a su valor actual, lo que se logra aplicando la fórmula actuarial establecida en el artículo 22 del reglamento a la ley n.° 7302.  Señala que la aplicación de esa fórmula no irrespeta el principio de irretroactividad de la ley, ya que es al momento en que el interesado adquiere el derecho a pensionarse que se acude a la normativa existente sobre la actualización de su deuda.


 


            Manifiesta que la justificación de la fórmula a la que se hizo referencia, responde a que en los regímenes de pensiones es fundamental la consideración del valor del dinero en el tiempo, ya que se está ante la obligación de compensar el gasto financiero en el que incurre la Administración al tener que endeudarse para hacerle frente a los aportes que no se sufragaron en su oportunidad.  Agrega que si bien la fórmula pudo haber considerado una tasa de interés más alta, como la tasa promedio a que tuvo que endeudarse el Estado, se estimó conveniente utilizar la tasa calculada por la Caja Costarricense de Seguro Social, la cual representa adecuadamente el costo que se enfrenta por tener que buscar financiamiento para compensar faltantes en el régimen de reparto por la no cotización oportuna por parte de los beneficiarios.


 


            Con fundamento en lo anterior, el oficio DM-1263-2007 citado, concluye en que “… no existe razón para tener como contrario al ordenamiento jurídico lo establecido en el artículo del Decreto supra citado”.


 


            Por otra parte, mediante el oficio DVME-033-2008 del 27 de mayo de 2008, recibido en la Procuraduría el 30 del mismo mes, el señor Viceministro de Egresos del Ministerio de Hacienda se refirió también a la consulta en estudio.  Indicó que de conformidad con la sentencia n.° 1925-91, emitida por la Sala Constitucional a las 12:00 horas del 27 de setiembre de 1991, la pensión puede variarse según las circunstancias, ya sea para recalificar el beneficio aumentándolo o disminuyéndolo cuando el aporte de los beneficiarios no sea suficiente para cubrir su cuota en el costo del régimen.  Señala que de esa misma resolución se colige que al solicitar los beneficios que brinda un determinado régimen de pensiones, se debe entender que la carga de esos beneficios recae en cada uno de los actores que componen el régimen y que por lo tanto, para no dar al traste con la estabilidad económica de aquél, deben definirse determinados requisitos a cumplir de previo al otorgamiento de una jubilación, en el entendido de que resulten razonables en el contexto de la seguridad social.


 


Sostiene que tanto por vía legal como reglamentaria, es posible regular los requisitos para el disfrute de la pensión, siendo que el reglamento ejecutivo funciona en estos casos como una norma secundaria, que permite desarrollar, complementar y ejecutar la ley respectiva, haciendo posible su aplicación a los administrados.  Manifiesta que tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional en sus sentencias 1925-91 y 4808-99, las cuotas de los regímenes contributivos no son un tributo, sino el cumplimiento de una obligación de naturaleza legal, por lo que con la promulgación del artículo 22 del decreto n.° 33080 citado, no se infringe el principio de reserva de ley, ni el artículo 124 de la Ley General de la Administración Pública.


 


Agrega que si bien la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Defensoría de los Habitantes indicó que la aplicación del interés compuesto por vía reglamentaria constituye una carga muchas veces de índole confiscatoria para los servidores, la Sala Constitucional, al tratar el tema de la razonabilidad y confiscatoriedad de las cotizaciones a los regímenes de pensiones, ha resuelto que para sostener esa afirmación es necesario presentar una línea argumentativa respaldada en prueba técnica, pues el análisis de razonabilidad no puede hacerse en abstracto.


 


Afirma que el artículo 22 en estudio únicamente pretende actualizar el valor del dinero en el tiempo, utilizando una fórmula matemática para el cálculo del valor futuro, la cual incorpora elementos básicos de matemáticas financieras, específicamente el interés compuesto y una tasa específica de actualización que utiliza el rendimiento promedio obtenido por las reservas del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social.  Sostiene que conceptualmente, la utilización de la tasa de rendimiento mencionada obedece a que en caso de que las aportaciones se hubiesen realizado oportunamente, esos recursos hubieran generado un rendimiento similar al obtenido por las reservas del seguro de Invalidez Vejez y Muerte.


 


Señala, finalmente, que en el dictamen C-265-2004, esta Procuraduría indicó que el traslado de cuotas de un régimen (que las recibió) a otro (que otorgará la pensión) debe hacerse a valor presente, por lo que de esa misma forma debe procederse en los casos de las cuotas adeudadas por el futuro pensionado.  Agrega que si una persona ha realizado los aportes oportunamente, no tiene que enfrentar pago alguno, y que, incluso, quien adeuda sumas al régimen, puede cancelar el 50% del monto total antes de pensionarse, y el resto mediante deducciones aplicadas a su pensión, lo cual demuestra las facilidades que da el sistema en estos casos.


 


C.        Sobre los alcances de nuestro dictamen C-265-2004


 


            Se nos consulta, en primer término, si nuestro dictamen C-265-2004 del 10 de setiembre de 2004, recomendó, dispuso o avaló el establecimiento de una fórmula actuarial como la prevista en el artículo 22 del decreto ejecutivo n.° 33080 ya citado.


 


            Al respecto, debemos indicar que el dictamen de referencia fue emitido con motivo de una consulta planteada por el Ministerio de Hacienda, en torno a la posibilidad de que los funcionarios que prestaban sus servicios a ese órgano antes del 31 de diciembre de 1970, quedasen cubiertos, para efectos de jubilación, por el régimen especial de pensiones de Hacienda.  También se nos consultó si ese Ministerio debía “… girar las instrucciones pertinentes para que se proceda a efectuar el estudio actuarial y la liquidación de las cuotas respectivas”.


 


            En lo concerniente al primero de los temas mencionados en el párrafo anterior, esta Procuraduría indicó que de conformidad con la sentencia n.° 2136-91, emitida por la Sala Constitucional a las 14:00 horas del 23 de octubre de 1991, así como con la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda de la Corte, los funcionarios del Ministerio de Hacienda que hubiesen iniciado la prestación de sus servicios antes del 31 de diciembre de 1970, quedaron cubiertos por el régimen de Hacienda, siempre que hubiesen cotizado para ese régimen antes del 3 de diciembre de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley n.° 7013 de 18 de noviembre de 1985.


 


            Posteriormente se abordó el tema del traslado de las cotizaciones aportadas a regímenes distintos al que otorga la pensión, aspecto sobre el cual indicamos lo siguiente:


 


“…es criterio de esta Procuraduría que si un servidor ha hecho cotizaciones para un régimen de pensiones determinado, y se declara su derecho a obtener una pensión por un régimen distinto, el primero de ellos está obligado a traspasar los fondos con los que presuntamente iba a otorgar un beneficio que en definitiva no otorgó.


El fundamento para gestionar el traslado de fondos (aparte de las disposiciones concretas que pueda tener cada régimen para ello) se encuentra en los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia a que se refiere el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública.  Ciertamente, no es justo, lógico, ni conveniente, que un régimen de pensiones se quede con dineros que otro echará de menos para otorgar un beneficio que el primero no llegó a conferir (…)


En todo caso, cabe indicar que el traspaso de fondos no consiste en el simple traslado de las cotizaciones hechas por el interesado.  En ese sentido, debe tenerse presente que en materia de pensiones, la contribución al régimen (sea al general o a cualesquiera de los sustitutos) es tripartita, pues la realizan tanto el trabajador, como su patrono y el Estado.  Por esa razón, los fondos que se trasladen deben comprender, en principio, esos tres tipos de cotizaciones.


Finalmente, es necesario indicar que el traslado de fondos implica el traspaso del valor presente de las aportaciones, más los rendimientos que hubiesen generado durante el tiempo en que estuvieron en poder del régimen respectivo.  De lo que se trata es de trasladar los <<fondos de cobertura>> que permitan al régimen que los reciba, hacer frente a su obligación respecto a una persona específica.  Obviamente, el establecer la forma en que debe llevarse a cabo ese proceso es una labor actuarial que escapa de las competencias atribuidas a este Órgano Asesor Técnico Jurídico”.


 


            Como puede apreciarse, el dictamen C-265-2004 citado versó –en lo que aquí interesa– sobre el reintegro de cuotas de un régimen (que las recibió en su momento) a otro (que otorgará la pensión); y no sobre el reintegro de cuotas (o de diferencias entre cuotas) dejadas de aportar por el interesado al régimen por el cual pretende su jubilación.  Evidentemente, entre una y otra situación existen diferencias importantes, pues la primera implica una relación entre dos o más entes administradores de regímenes de pensiones; mientras que la segunda supone una relación entre el gestor de uno de esos regímenes y una persona física que procura hacer efectivo su derecho a la pensión.


 


            En todo caso, en lo que se refiere al reintegro de cuotas de un régimen a otro, ciertamente, el dictamen C-265-2004 indicó que ese reintegro debía suponer el traspaso del valor presente de las aportaciones (tanto las del trabajador, como las del patrono y las del Estado como tal), más los rendimientos que hubiesen generado; sin embargo, en ese pronunciamiento no se entró a analizar la fórmula actuarial específica que debería aplicarse, siendo que, por el contrario, se indicó expresamente que “… el establecer la forma en que debe llevarse a cabo ese proceso es una labor actuarial que escapa de las competencias atribuidas a este Órgano Asesor Técnico Jurídico”.


 


D.        Sobre el artículo 22 del Decreto Ejecutivo n.° 33080 y los límites al ejercicio de la potestad reglamentaria           


 


Se nos consulta si a juicio de este Órgano Asesor, el artículo 22 del decreto ejecutivo n.° 33080 citado, conlleva un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al incorporar una fórmula de cálculo para el reintegro de cuotas no aportadas a un régimen especial de pensiones, en la cual se establece un interés compuesto para traer a valor presente las aportaciones al régimen, a pesar de que dicho requisito no está previsto en el artículo 29 de la ley n.° 7302.  El texto del artículo 29 mencionado, así como del 22 del decreto n.° 33080 también citado, es el siguiente:


 


Artículo 29.- Para poder acogerse a cualesquiera de los regímenes de pensiones regulados en el Capítulo I o al régimen establecido en el Capítulo IV de esta Ley, el interesado deberá haber cancelado todas las cuotas que esté obligado a cubrir de conformidad con el artículo 4 y con el artículo 19, respectivamente. Sin embargo, el interesado podrá solicitar que las cuotas que haya cubierto para cualquier régimen de pensiones del Estado diferente de aquel con el que se pensione, le sean computadas para estos efectos. No obstante, siempre quedará obligado a cubrir cualquier diferencia resultante.


En relación con las cuotas que no hayan sido cubiertas y las diferencias a que se refiere el párrafo anterior, al menos el cincuenta por ciento (50%) del monto total adeudado deberá cancelarse inmediatamente y el porcentaje restante se cancelará por medio de una deducción mensual a la pensión, cuyo monto se fijará en forma tal que la deuda sea cancelada en su totalidad en un plazo máximo de cinco años. Las sumas que se perciban en virtud de lo dispuesto en este artículo, ingresarán a la caja única del Estado”. (El subrayado es nuestro).


           


Artículo 22.— De la liquidación actuarial. Podrá el interesado solicitar que las cuotas que haya cubierto para cualquier régimen de pensiones del Estado, incluyendo invalidez, vejez y muerte, diferente de aquél en que se pensione, le sean computadas o trasladadas según sea el caso para estos efectos. No obstante, siempre quedará obligado a cubrir cualquier diferencia resultante.


En relación con las cuotas que no hayan sido cubiertas y las diferencias a que se refiere el párrafo anterior, la Dirección Nacional de Pensiones realizará una liquidación actuarial sobre las cuotas no percibidas, que contendrá los siguientes elementos:


a)  Nombre y número de cédula del cotizante.


b)  Períodos tomados en cuenta para la liquidación.


c) Salarios totales anuales y montos cotizados durante el período laborado.


d) Tasa de actualización aplicada: Se tomará como tasa de actualización el rendimiento promedio anual obtenido por las reservas del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, incluida la deuda del Estado.


e) Total a traspasar al Régimen por el que va a obtener el derecho a pensionarse.


Para la determinación del monto, la tasa de actualización se aplicará anualmente tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se realizaron las aportaciones a otro(s) régimen(es) de pensión(es) distintos distinto (sic.) de aquél por el que se va a pensionar y la fecha de presentación de la solicitud de pensión ante la Dirección Nacional de Pensiones. Al efecto se utilizará la siguiente fórmula para considerar el valor actualizado del monto no cotizado (diferencia) en cada año:


VF n =  MC n * (1 + i n )* (1 + I n + 1 )* (1 + I n + 2 )* ….( 1 + i n • t )


Donde:


VFn = Valor actualizado de la diferencia en el aporte correspondiente al año n.


MCn = Monto de la diferencia en los aportes realizados en el año n. 


i =Tasa promedio anual de rendimiento obtenido en el régimen de IVM de la Caja Costarricense de Seguro Social desde el primer año en que debió haberse cotizado(n) hasta el año en que se adquiere el derecho a la pensión (n+t).


e) Total a traspasar al régimen por el que va a obtener el derecho a pensionarse, resultante de sumar las cantidades correspondientes a cada año según la aplicación de la fórmula anterior. 


Al menos el cincuenta por ciento (50%) del monto total adeudado por parte del cotizante deberá cancelarse inmediatamente y el porcentaje restante se cancelará por medio de deducciones mensuales practicadas al monto que recibirá por concepto de pensión, cuyo monto se fijará en forma tal, que la deuda sea cancelada en su totalidad en un plazo máximo de cinco años.


Igual metodología se utilizará para determinar las sumas que deberá cancelar el perceptor de las cotizaciones realizadas a otro régimen, en cuyo caso la Dirección Nacional de Pensiones comunicará el monto determinado a la Tesorería Nacional y a la Contabilidad Nacional para los efectos del cobro y registro correspondiente.


Las sumas que se perciban en virtud de este artículo, ingresarán a la Caja Única del Estado, y corresponderá a la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo deberá (sic.) velar porque se cumpla con lo dispuesto en este artículo”.


 


A nuestro juicio, la fórmula que utiliza el artículo 22 recién transcrito para calcular el valor presente de las cotizaciones dejadas de aportar por las personas interesadas en obtener una pensión de un régimen especial, evidencia un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.  Lo anterior debido a que emplea parámetros de revaloración poco usuales (como es el caso del rendimiento promedio anual obtenido por las reservas del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte) cuya utilización no se desprende de los términos en que fueron concebidas las normas legales que reglamenta.


 


Debe tenerse presente que desde el punto de vista de la Seguridad Social, la adscripción a un régimen determinado de pensiones no es facultativo para los colectivos de trabajadores a los que va dirigido.  Por el contrario, al tratarse de regímenes de adscripción obligatoria, es al patrono (sujeto responsable) a quien le corresponde retener las cotizaciones respectivas a sus servidores (sujetos obligados) y entregarlas, junto con las aportaciones propias, al órgano gestor del régimen que corresponda.  Sobre ese tema, la doctrina ha indicado lo siguiente:


 


“Cualquiera que sea o sean los sujetos obligados a la cotización, el responsable único de su cumplimiento es el empresario (…) Él deberá ingresar las aportaciones propias y las de sus trabajadores, descontando a éstos, en el momento de hacerles efectiva su retribución, la parte de la cuota que corresponda a cada uno de ellos.  Si no efectuase el descuento en dicho momento, no podrá realizarlo con posterioridad, quedando, entonces, obligado el empresario a ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo.”  Montoya Melgar (Alfredo), Curso de Seguridad Social, Madrid, Editorial Aranzandi, S.A, tercera edición, 2005, páginas 451-452.


 


En nuestro medio, en virtud de la gran confusión que ha existido históricamente sobre la adscripción a los regímenes especiales de pensiones, no parece razonable que sea el patrono (en este caso, el Estado) el obligado a ingresar las cotizaciones no retenidas oportunamente a sus servidores, pues ello implicaría una especie de enriquecimiento sin causa a favor de aquellos; pero tampoco lo es que sin mediar normas claras, de rango legal, se utilicen fórmulas para el ingreso de esas sumas que puedan tornar nugatorio el ejercicio del derecho fundamental a la pensión.


E.        Conclusión


 


            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


1.         El dictamen C-265-2004, emitido por esta Procuraduría el 10 de setiembre de 2004, versó sobre el reintegro de cuotas de un régimen de pensiones (que las recibió en su momento) a otro (que otorgará la pensión), y no sobre el reintegro de cuotas (o de diferencias entre cuotas) dejadas de aportar por el interesado al régimen por el cual pretende su jubilación.


 


2.         La fórmula que utiliza el artículo 22 del Reglamento a la Ley Marco de Pensiones (n.° 33080 de 26 de abril de 2006) para calcular el valor presente de las cotizaciones dejadas de aportar por las personas interesadas en obtener una pensión de un régimen especial, evidencia un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.  Lo anterior debido a que emplea parámetros de revaloración poco usuales (como es el caso del rendimiento promedio anual obtenido por las reservas del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte) cuya utilización no se desprende de los términos en que fueron concebidas las normas legales que reglamenta.


 


De la señora Defensora de los Habitantes, atento se suscribe;


 


 


Julio César Mesén Montoya


Procurador de Hacienda


 


c.      Lic.  Guillermo E. Zúñiga Chaves


        Ministro de Hacienda