C-198-2008

12 de junio del 2008

 

Ingeniero

Rodolfo Jugo Romero

Director

Sistema de Emergencias 9-1-1

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos complace referirnos a su atento oficio No. 6020-911-00662-2007 de fecha 4 de octubre del 2007, no sin antes ofrecer nuestras disculpas por la tardanza en su respuesta, motivada en la carga de trabajo que enfrenta esta oficina.

 

I.                   Objeto de la consulta

 

Mediante el oficio referido se solicita a este órgano superior consultivo, técnico-jurídico, emitir criterio sobre algunos aspectos relacionados con la jornada laboral de los operadores y supervisores del Sistema de Emergencias 9-1-1.

           

Sobre el particular se nos indica lo siguiente:

 

“Ambos tipos de funcionarios desarrollan una jornada de 12 horas diarias de trabajo, con turnos que van de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., donde de las doce horas de jornada diurna total, cuatro son acumulativas por los días por los días que no laboran. En la jornada diurna se trabaja un total de 48 horas por semana, y en la jornada nocturna se acumulan 6 horas de un día y 6 de otro, laborando 12 horas tres veces por semana cada grupo, con un total de 36 horas en el mismo período.”

 

Asimismo, señalan que, según es posible desprender del dictamen C-238-2001 emitido por esta Procuraduría General, existe la posibilidad de acumular horas de otros días en la jornada diurna, toda vez que se sostienen los topes semanales, sin embargo, en su criterio la posición con respecto a la jornada nocturna no fue igualmente clara.

 

Por otra parte, mencionan que la Sala Constitucional mediante la resolución No. 2005-08069 –de la cual se adjunta a la consulta- analiza la cuestión antes planteada. Sobre el particular, estima el consultante que en el voto mencionado es clara la posición del referido Tribunal en el sentido de que “no existe violación alguna al horario laboral, constitucional y legal”.

 

No obstante lo anterior, apuntan que a criterio de las inspectoras de la Dirección Nacional de Inspección del Ministerio de Trabajo, la jornada nocturna mencionada es ilegal –aportan la prevención realizada por dicho Despacho administrativo-.

 

En virtud de lo anterior, consultan nuestro criterio en los siguientes términos:

 

“¿Debe el Sistema acoger una jornada diferente a la existente?

 

¿Es la jornada acumulativa nocturna ilegal?

 

¿Cuál sería la jornada a implementar por el 9-1-1, dado que la jornada de tres turnos de 8 horas diarios impone el pago de horas extras permanentes, al superarse los máximos de la jornada mixta y nocturna, para lograr la cobertura total de las 24 horas diarias, que es imprescindible para el servicio que se presta? Por otra parte, debe considerarse que, establecer dos turnos de 6 horas en la jornada nocturna sería imposible de cubrir con nuestro presupuesto actual, por los gastos a los que ésta obliga, al no disponerse de transporte remunerado público a las horas de cambio en la madrugada.”

 

Atendiendo lo expuesto pasamos a dar respuesta a las cuestiones planteadas en el oficio referido.

 

II.                Sobre la jornada laboral nocturna

 

El punto medular de la consulta consiste en determinar la conformidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico de una jornada laboral nocturna de doce horas tres veces por semana con un total de treinta y seis horas a la semana.

 

            Efectivamente, como menciona el consultante, este tema fue abordado por la Sala Constitucional mediante resolución No. 2005-08069 de las nueve horas con cuarenta y siete minutos del veinticuatro de junio del dos mil cinco, precisamente en virtud de un recurso de amparo planteado por los funcionarios del Sistema de Emergencias 9-1-1 contra la Oficina de Operaciones de Servicio de dicho organismo.

 

En este sentido, debe indicarse que, en aquella oportunidad, los elementos analizados y las condiciones valoradas por el Tribunal Constitucional son los mismos que ahora se presentan a nuestro conocimiento, luego, dado el carácter erga omnes de la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), debe este órgano asesor atender lo dispuesto por ésta, máxime que, reiteramos, no se encuentran nuevos elementos que obliguen a revalorar el criterio externado en el voto de referencia –criterio que por demás, comparte plenamente esta Procuraduría General-.

 

Siendo así, con el objetivo de lograr mayor claridad sobre el punto consultado, nos permitimos hacer una transcripción parcial del voto 2005-08069. En esta oportunidad, la Sala Constitucional señaló:

 

“I.-    Objeto del recurso. Los recurrentes alegan que en la Oficina de Operaciones de Servicio de Emergencias 911 ha hecho cambios de horarios, los cuales consideran los trabajadores   son perjudiciales para ellos, pues se les obliga a trabajar horas extras sin su respectivo reconocimiento.

 

II.-     Sobre la regulación de los horarios de trabajo. Sobre este tema la Sala en la sentencia número 2000-01325 de las quince horas con veintisiete minutos del nueve de febrero del dos mil en lo conducente indicó lo siguiente:

 

“...La disconformidad del recurrente radica en el establecimiento de condiciones laborales abusivas a los funcionarios de la Caja Costarricense del Seguro Social de nivel profesional, pues alega que los somete a un régimen de trabajo contrario a la Constitución. Sobre el tema que nos ocupa, la Sala ha reiterado en otras oportunidades que la determinación de la jornada laboral obedece a la naturaleza de la función que se desempeñe en cada dependencia. (Ver en ese sentido, por ejemplo, la sentencia número 3560-94) Por otra parte, lo que sí tiene rango constitucional es el respeto unívoco a la limitación establecida en el numeral 58 de la Constitución Política , en relación con el numeral 136 del Código de Trabajo, la cual constituye uno de los pilares de nuestro sistema de protección de los derechos de los trabajadores, de manera que lo que se debe determinar es si en la especie están siendo los profesionales en ciencias médicas de la Caja Costarricense de Seguro Social a laborar una jornada que sobrepase los máximos antes indicados...”

 

Con base en este precedente lo único que se puede revisar en el caso concreto, es si la jornada que se cuestiona está más allá   de los límites constitucionalmente establecidos o no.

 

III.- Sobre el caso concreto. En el orden de ideas, expuesto en el considerando anterior, estima este Tribunal que no son de recibo los alegatos de los recurrentes por cuanto queda claro de las consideraciones realizadas tanto del texto constitucional como de la jurisprudencia de esta Sala que la Administración no ha actuado fuera de los parámetros establecidos constitucionalmente para las jornadas laborales.  En el presente caso, según se desprende del informe rendido bajo juramento, tanto el turno diurno como el nocturno cumplen con las cuarenta y ocho y treinta y seis horas respectivamente establecidas por la Constitución Política , por cuando el horario laboral actual es durante el turno de día cuatro turnos de doce horas con treinta y seis horas de descanso entre la mayoría de los turnos cumpliendo así con el máximo de cuarenta y ocho horas semanales, durante la noche se estableció un topo (sic) máximo de jornada de treinta y seis horas por semana, dividido en   tres jornadas de doce horas cada una, con períodos de descanso entre días laborales, en algunos casos, de más de setenta y dos horas, por lo que evidente (sic) que no existe violación alguna al horario laboral constitucional y legal.

 

 

III.             A partir de los anteriores elementos de juicio, estima la Sala que, en la especie, no se aprecia lesión de los preceptos constitucionales enunciados, al menos en lo que interesa en esta sede. Si durante la tramitación del establecimiento de los horarios, ha habido o no quebrantos de orden legal o invalideces procesales, debe recordarse a los interesados que ellas no necesariamente trascienden al ámbito de competencia de esta Sala. Lo anterior sin perjuicio de que, en la instancia administrativa o judicial pertinente, pueda hacer valer y prosperar esos alegatos.” (Resolución No. 2005-08069 de las nueve horas con cuarenta y siete minutos del veinticuatro de junio del dos mil cinco de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. El resaltado es nuestro.)

 

            Según es posible derivar de la cita anterior, la Sala Constitucional es clara en señalar que la fijación de los turnos laborales diurnos y nocturnos debe hacerse en atención a los parámetros constitucionales y legales, de conformidad con los cuales, el primero no debe superar las cuarenta y ocho horas semanales, mientras que la jornada nocturna tiene un tope máximo de treinta y seis horas semanales.

 

            De esta manera, propiamente en lo que atañe al turno nocturno, el tope máximo laboral puede fijarse como diario, de seis horas, o bien, semanal, de treinta y seis horas, siendo posible una distribución distinta a la ordinaria –de seis horas diarias-, esto último siempre que se haga en armonía con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y estemos en presencia de un caso que configure una excepción a las normas generales sobre la materia, como pasamos a explicar de seguido.

 

            Así las cosas, restaría por analizar la hipótesis sometida a consulta desde el punto de vista estrictamente legal, en relación con las disposiciones que sobre el particular contiene el Código de Trabajo. En lo que aquí nos interesa, dispone dicho cuerpo normativo:

 

 

“TITULO TERCERO

DE LAS JORNADAS, DE LOS DESCANSOS Y DE LOS SALARIOS

CAPITULO PRIMERO

Disposiciones generales

 

ARTICULO 133.- Lo dispuesto en los siguientes artículos de este Título es de observancia general, pero no excluye las soluciones especiales que para ciertas modalidades de trabajo se dan en otros Capítulos del presente Código, ni el convenio que con sujeción a los límites legales realicen las partes.

 

(…)

 

CAPITULO SEGUNDO

De la jornada de trabajo

 

ARTICULO 135.- Es trabajo diurno el comprendido entre las cinco y las diecinueve horas, y nocturno el que se realiza entre las diecinueve y las cinco horas.

 

ARTICULO 136.- La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana.

 

Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas.

 

Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales.

(Así reformado por artículo 4° de la Ley N° 308 del 16 de diciembre de 1948)

 

(…)

 

ARTICULO 143.- Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata: los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo.

 

Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 2378 de 29 de setiembre de 1960 ). (énfasis agregado)

 

            Como se advierte, ciertamente dentro de la regulación legal sobre las diferentes jornadas de trabajo se establece que la jornada nocturna no puede ser mayor de seis horas.  No obstante, igualmente se establece que se trata de normas de observancia general, por lo cual no se excluyen las soluciones especiales que puedan darse para ciertas modalidades de trabajo que ahí mismo se regulan.

 

            A nuestro modo de ver, reviste suma importancia para una hipótesis como la aquí consultada, tomar en cuenta las excepciones a la jornada que establece el artículo 143, dentro de las cuales se contempla el caso de los trabajadores que efectúen labores discontinuas, categoría en la que, a nuestro juicio, pueden incluirse los operadores y supervisores que laboran para el servicio de emergencia 9-1-1.  Para sustentar este criterio, nos remitimos a las consideraciones vertidas en el dictamen de esta Procuraduría N° C-074-2005 del 18 de febrero del 2005, en el cual, luego de señalar que siempre existirán supuestos que deban ser estudiados concretamente, habida cuenta de que existen peculiaridades que obligan a hacerlo con detenimiento, señala:

 

“Para ello, debe señalarse de manera general, que la autorizada doctrina en concordancia con el ordenamiento jurídico nacional e internacional, ha analizado ampliamente, respecto de las excepciones  a los límites existentes en materia de jornadas ordinarias de trabajo de los empleados o trabajadores que prestan sus servicios a la administración pública o privada, bajo una relación de servicio o de trabajo común; indicando, por ejemplo y en lo que interesa “ …En cambio , se encuentran exceptuados de la norma general establecida por la ley que implanta la jornada de 8 horas los trabajadores que desempeñan funciones de dirección y vigilancia, las profesiones liberales, el trabajo por equipos y los trabajos de espera o presencia…”

 

En el mismo sentido expuesto, Diego Younes Moreno al examinar el carácter genérico que ostentan las jornadas ordinarias de labores,

 

“Determina, sin embargo, tres casos de excepción, a ella derivados de las características mismas de ciertas funciones que permiten que la jornada diaria pueda extenderse hasta doce horas, sin exceder de 36 en la semana. Tales casos son los atinentes a actividades discontinuas, intermitentes, o bien de simple vigilancia, a las cuales puede señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias.” (Lo resaltado no es del texto original) (En la misma línea ver, Deveali, Mario L., “Tratado de Derecho del Trabajo, la Ley S.A. Editora e Impresora, Buenos Aires, 1964, p. 43 )

 

En igual línea de pensamiento, es concordante Rafael Caldera cuando en lo que interesa, ha señalado:

 

“Las labores discontinuas o - como se dice hoy con mayor propiedad- esencialmente intermitentes, están excluidas de la jornada de 8 horas y sujetas al régimen de excepción que considera un límite máximo de doce horas, interrumpidas por un descanso mínimo de una hora que se computa dentro de aquél límite. La conferencia de Ministros de Trabajo (de Alemania, Bélgica, Francia, Gran Bretaña, e Italia) , reunida en Londres en 1926, dijo que esta excepción sólo se aplica a “ocupaciones tales como las de portero, guarda, encargado de servicio incendios y otros agentes que no conciernen a la producción propiamente dicha, y que, dada su naturaleza, se hallan entrecortadas por largos períodos de inactividad durante los cuales estos agentes no realizan ninguna actividad material ni tienen que prestar una atención sostenida, permaneciendo únicamente en su puesto para responder a llamadas eventuales”…”

 

“…La O.I.T. ha observado que la intermitencia se refiere a dos factores principales: “1) el factor atención, que es continuo; y 2) el factor actividad, que no es continuo: la combinación de estos dos factores da al trabajo su carácter intermitente…” (Caldera (RAFAEL), “Derecho del Trabajo”, segunda edición, 7 impresión Librería “El Ateneo” Editorial, Buenos Aires, Argentina, 1981, p.p. 437 y 439)   (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

Se extrae de toda la doctrina citada hasta aquí, un común denominador, cual es que, en tratándose de la índole de las funciones o tareas de trabajadores o funcionarios que tienen a cargo la vigilancia o custodia de bienes, y/o personas, la jornada a que se encontrarían sujetos a cumplir, es la del  régimen de excepción, en cuanto se estima un límite máximo de doce horas para ejercer su labor calificada como intermitente.

 

A nivel de normas jurídicas, también es válido tener en consideración lo que al respecto ha dictado, fundamentalmente, la Organización Internacional de Trabajo, cuando a través del Convenio 1 (dictado en Washington, U.S.A., el 29 de octubre de 1919; y ratificado por nuestro país, el 1 de marzo de 1982) ha establecido, en lo conducente:

 

“Artículo 2.-

 

En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo las excepciones previstas a continuación:

 

a.-las disposiciones del presente Convenio no son aplicables a las personas que ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza;

 

(b…, c)”

 

Artículo 6.-

 

1.-La autoridad pública determinará, por medio de reglamentos de industrias o profesiones:

 

a.-las excepciones permanentes que puedan admitirse para los trabajos preparatorios o complementarios que deben ejecutarse necesariamente fuera del límite asignado al trabajo general del establecimiento, o para ciertas clases de personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente:

 

(b…)”

 

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

Aunado a ello, y aunque el Convenio Internacional No. 30 de ese mismo organismo, no se encuentra ratificado por nuestro país, es importante mencionar algunas de sus normas, toda vez que coadyuvan en alguna medida a interpretar a las recién transcritas disposiciones sobre todo a aquéllas que están dirigidas también a similares instituciones públicas. De esa manera, los artículos 3 y 7, en lo que interesan, dicen:

 

“Artículo 3.- Las horas de trabajo del personal al que se aplique el presente Convenio no podrán exceder de cuarenta y ocho por semana y ocho por día, a reserva de las disposiciones de los artículos siguientes.”

 

“Artículo 7.-

 

Los reglamentos de la autoridad pública determinarán:

 

1.-Las excepciones permanentes que puedan concederse para:

 

a-      ciertas clases de personas cuyo trabajo sea intermitente, a causa de las naturaleza del mismo, como, por ejemplo, los conserjes y las personas empleadas en trabajos de vigilancia y conservación de locales y depósitos;

 

(…)

 

” De toda la normativa internacional precitada, se puede colegir que no obstante la existencia imperante de los límites de las jornadas ordinarias de trabajo, siempre se tiende a exceptuar de la regla general, a ciertos trabajadores o empleados que por el carácter de sus labores se les requieren día con día, en jornadas más amplias,  -hasta un máximo determinado de horas- que cada país miembro establecerá en su ordenamiento.  Labores que podrían ser, las de los vigilantes o guardas, que aunque deben permanecer dentro del centro de trabajo, basta su sola presencia para la efectividad del servicio, caracterizado, generalmente, por ser “intermitente”, en tanto se mantienen vigilando los objetos materiales e inmateriales constantemente; y otras veces en actividad, cuando se presentan situaciones que requieren su fuerza física, por decirlo de algún modo.”

 

Haciendo referencia a algunos fallos de los tribunales en relación con esta materia, más adelante señala el dictamen de referencia:

 

"Los artículos 133 y 139 del Código de Trabajo facultan el establecimiento de horarios de trabajo en condiciones más favorables a los límites establecidos por ley, pero resulta que en una institución no es posible la existencia de un solo horario o de una jornada única de trabajo, por lo que respecto al caso en estudio es evidente que las labores asignadas a los reclamantes, choferes de la institución, resultan discontinuas y por ello deben enmarcarse dentro de lo dispuesto por el artículo 143 del Código de Trabajo que faculta una jornada hasta de doce horas diarias con un descanso de una hora y media; lo anterior conlleva a establecer que no es posible equiparar a los reclamantes con el resto del personal, que labora en forma continua". (TRIBUNAL SUPERIOR DE TRABAJO, Nº 755 de las 14:15 hrs. del 19 de mayo de 1986. Ordinario laboral de J.E.A.R. y otros contra el "INVU").

 

La anterior transcripción ofrece, en lo que interesa a los efectos de esta articulación, tres aspectos que es preciso rescatar. Por un lado, el fundamento legal que faculta el establecimiento de los horarios de trabajo por parte del patrono. Por otro, la posibilidad jurídica de que en una institución existan horarios distintos según su organización; y, en un tercer lugar, se determina que las labores que por su naturaleza son discontinuas se enmarcan dentro del numeral 143 del Código de Trabajo, y por lo tanto, quedan excluidas de la limitación de la jornada de trabajo.” (énfasis agregado)

 

A mayor abundamiento, valga traer a colación también la sentencia N° 2006-177 de las 9:55 horas del 24 de marzo del 2006 dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que en lo que aquí interesa dispuso con toda claridad lo siguiente:

 

“El artículo 143 del Código de Trabajo que establece la jornada discontinua, al excluir de la jornada ordinaria de ocho horas a ciertos trabajadores hace referencia a varios supuestos en los que la labor que desempeña el trabajador ha de tenerse como jornada discontinua, entre ellas se refiere a: a) los gerentes, administradores, apoderados, y todos los que trabajan sin fiscalización superior; b) los trabajadores que ocupan puestos de confianza; c) los agentes, comisionistas y empleados similares que no cumplen sus funciones en el local del empleador; y d) “(…) los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo”.     Es en este último supuesto donde se ubica la labor que desempeñaba el recurrente.  

 

De la letra de este numeral se desprende que lo que define la jornada discontinua no es únicamente la ausencia de supervisión, como dice el inciso a) del numeral 143, sino también la naturaleza misma de las funciones, que no son permanentes, sino que surgen repentinamente, o sea, que son discontinuas.   Por la naturaleza del servicio que presta la accionada y el puesto que desempeñaba el recurrente (chofer de ambulancia), al no ser constantes las emergencias sino eventuales, él disponía de tiempo libre para descansar, ver televisión y consumir sus alimentos por lo que estamos en presencia de una típica labor que enmarca dentro del supuesto de hecho previsto por el legislador en el inciso d) del artículo 143 del Código de Trabajo, que permite jornada ordinaria hasta de doce horas.   Sobre la jornada discontinua esta Sala, al resolver un caso igual al de autos, dijo: “(…) lo que caracteriza a las funciones realmente discontinuas es la frecuencia y la duración de éstos, que justifican la no aplicación de las normas comunes que limitan la jornada.   Al respecto, la doctrina explica: “ La jornada de trabajo discontinua, intermitente o alternada, es aquella que es realizada a intervalos durante el día, pues en su decurso diario sufre una serie de suspensiones derivadas de la peculiar naturaleza de la prestación de servicios.   Los trabajadores que prestan labor discontinua o intermitente no gozan del beneficio de la jornada de 8 horas debido a que resulta recortado el trabajo efectivo o la prestación de servicios propiamente dicha por las suspensiones o descansos o períodos de inactividad que dimanan o son impuestas por la propia naturaleza de la prestación ” (JOSÉ MONTENEGRO BACA, Jornada de trabajo y descansos remunerados , Tomo I, Librería y Editorial Bolivariana, Trujillo-Perú, p. 243).   Dicho autor cita como ejemplos la labor que realizan los porteros, los ascensoristas, trabajos de presencia o de espera, así como el caso de trabajadores a bordo que laboran en forma discontinua o deban permanecer en su puesto para la seguridad de la nave y de los pasajeros, tales como ingenieros jefes, telegrafistas, médicos, etc.   Asimismo, se han descrito las funciones discontinuas como aquéllas donde “ la naturaleza del trabajo no exige un esfuerzo, atención o dedicación constante ” (MARIO ACKERMAN, “Jornada de trabajo y descansos remunerados en Argentina, en: “NÉSTOR DE BUEN (Coordinador), Jornada de trabajo y descansos remunerados (perspectiva iberoamericana ), Editorial Porrúa, México, 1993, p.12). Las labores del actor, en cuanto chofer de ambulancia, eran discontinuas, pues como tal debía permanecer en su puesto esperando a que se presentara una emergencia que requiriera sus servicios, razón por la cual, como se acreditó que laboraba 12 horas diarias, no tiene derecho a cobrar horas extra (artículo 143 del Código de Trabajo)”. (Voto N° 626 de las 9:00 horas del 31 de octubre del 2003, el destacado es de quien redacta).”  

 

            Con apoyo en las consideraciones y citas doctrinarias recogidas en el dictamen de cita, así como los antecedentes judiciales de referencia, podemos afirmar entonces que existe un tipo de ocupaciones discontinuas o intermitentes, tales como las que realizan los encargados de servicio incendios (y de otro tipo de emergencias, agregamos nosotros), “y otros agentes que no conciernen a la producción propiamente dicha, y que, dada su naturaleza, se hallan entrecortadas por largos períodos de inactividad durante los cuales estos agentes no realizan ninguna actividad material ni tienen que prestar una atención sostenida, permaneciendo únicamente en su puesto para responder a llamadas eventuales”, que es justamente, a nuestro juicio, lo que puede ocurrir con el perfil de labores que están encargadas a los operadores y supervisores del Sistema de Emergencia 9-1-1.

 

Lo anterior, tomando en cuenta que ahí encontraríamos los factores principales que ha señalado la O.I.T. en relación con esa intermitencia, a saber, el factor atención, que es continuo; y el factor actividad, que no es continuo, dando  la combinación de estos dos factores al trabajo su carácter intermitente. Ello atendiendo a que la naturaleza de un servicio de emergencia como el que presta la dependencia consultante si bien requiere que sus agentes (operadores y supervisores) se mantengan atentos durante todo el período de su jornada, su actividad no es continua, sino intermitente, dependiendo de las eventuales llamadas de emergencia que se reciban y las acciones que hayan de tomarse al respecto en coordinación con otras autoridades. Incluso esa discontinuidad se pone de manifiesto en la ausencia de certeza acerca de cuál será la demanda de servicios, toda vez que ello dependerá de la cantidad de emergencias que se presenten en el día, existiendo, como es obvio, algunos días con mucho más demanda de actividad que otros.

 

            Por todo lo expuesto hasta aquí, consideramos que las labores asignadas a los operadores y supervisores del Servicios de Emergencia 9-1-1 pueden entenderse dentro las excepciones a los regulaciones generales sobre las jornadas, constituyendo una excepción a la luz de lo dispuesto en el artículo 143 del Código de Trabajo.

 

A partir de lo anterior, se evidencia la conformidad con los parámetros constitucionales y legales del horario laboral nocturno que aquí se analiza -doce horas por treinta y seis a la semana-, máxime que, tal y como acertadamente observa el Tribunal Constitucional, este horario prevé períodos de descanso suficientes entre días laborales.

 

            En abono a lo expuesto, cabe agregar que, el criterio seguido por la Sala Constitucional en punto a un tope máximo diario o bien semanal, es compartido también por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, la que mediante resolución No. 95-412-LAB de las nueve horas y veinte minutos del siete de diciembre de mil novecientos noventa y cinco –anterior al voto que venimos estudiando-, fue precisa al indicar que “las disposiciones transcritas imponen los siguientes límites máximos a las jornadas según si son diurnas, ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales; nocturnas, seis diarias o treinta y seis semanales; mixtas, siete u ocho horas diarias, dependiendo de la actividad y, de esa forma, será también la semanal.” (El resaltado es nuestro)

 

Ahora bien, es menester aclarar que no obstante las particularidades de la jornada laboral analizada, estamos frente a una jornada ordinaria nocturna, esto en virtud de que no se supera el tope máximo laboral semanal, en consecuencia, es evidente que no podría pretenderse bajo estas condiciones el pago de horas extras sin que ello resultara violatorio de las disposiciones constitucionales y legales.

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            En otro orden de ideas, en referencia a los criterios emitidos por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones sobre el tema en particular, concretamente en lo que respecta al dictamen C-238-2001 de fecha 28 de agosto del 2001, nos permitimos hacer las siguientes aclaraciones sobre lo allí manifestado, dada la confusión que parece surgir con respecto a la posición de este Órgano Asesor.

 

            Así las cosas, es posible desprender tanto del texto del dictamen C-238-2001 como del oficio AFP-163-2001 de fecha 18 de setiembre del 2001 –mediante el cual se emite criterio de adición y aclaración a dicho dictamen-, este Órgano Asesor arriba a la conclusión de que existe una imposibilidad de establecer una jornada laboral nocturna en los términos propuestos en la consulta, sea, de doce horas por treinta y seis,  toda vez que ello lesionaría los preceptos constitucionales y legales que regulan la materia.

 

            En este sentido, se parte de que dado que existe no sólo un tope máximo semanal sino también diario, las horas que se trabajan por encima de las seis horas diarias permitidas por el ordenamiento jurídico obligarían al pago de horas extras de manera permanente –esto en virtud de la necesidad de la continuidad del servicio que se ofrece-, lo cual, es manifiestamente ilegal.

 

Ahora, no obstante lo anterior, también parece aceptarse la posibilidad de fijar una jornada nocturna que supere las seis horas diarias, para lo cual se indica que el tope máximo es semanal y es de treinta y seis horas.

 

A mayor abundamiento, conviene recordar lo indicado por esta Procuraduría General en el dictamen mencionado, en el cual se señaló en lo conducente:

 

“En cuanto a la jornada nocturna la situación es más clara en cuanto a la imposibilidad de trabajar más allá de la limitación establecida constitucional y legalmente, cuyo límite es de seis horas diarias y 36 semanales. En este caso, de tenerse una jornada superior diaria, su límite sería de 36 horas semanales.

 

Ante un asunto análogo al presente, en el cual el objetivo de la pretensión era que se dejara sin efecto la disposición patronal de reducir la jornada de doce a ocho horas, y a que se mantuviera el pago de horas extras, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia estableció en forma inequívoca lo siguiente:

 

"El hecho de que el actor haya laborado durante más de dos años una jornada de doce horas, no le permite argumentar que tiene derecho adquirido "contra-legem", pues la jornada es totalmente ilegal, contraria a las disposiciones transcritas. Debe tenerse presente que la jornada extraordinaria, tal y como se expresa es para ocasiones excepcionales en las que por algún motivo de urgencia o necesidad, se requiera del trabajador, pero no se puede dar de manera permanente, pues dejaría de ser extraordinaria. Por otra parte, no debe perderse de vista que estamos ante una institución que brinda un servicio público y por lo tanto existe un evidente interés social que tutelar, cual es brindar un mejor servicio a los usuarios y ello priva sobre los intereses particulares.

 

El INCOP, como entidad patronal, puede modificar las condiciones de trabajo, en aras de satisfacer los requerimientos de la sociedad; y actuando con racionalidad". (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Nº 412 de las 9:20 horas del 7 de diciembre de 1995)."

 

III.- CONCLUSIÓN.

 

1.-      Del estudio realizado de los respectivos antecedentes, consideramos que el servicio que brinda esa institución puede realizarse tanto en horarios de 8 horas diarias como en horarios de 12 por 36, en el tanto no se superen 48 horas semanales, pues así se estaría cumpliendo con lo previsto en el numeral 136 del Código de Trabajo, que representaría el trabajo ordinario diurno, en relación con lo dispuesto en el artículo 58 constitucional.

 

2.-      En cuanto a la jornada nocturna y en virtud de que el servicio debe prestarse en forma permanente, deberán tomarse las previsiones necesarias, a fin de que se respeten los límites establecidos por el ordenamiento jurídico, lo cual podría lograrse estableciendo por lo menos dos turnos de servicios de 6 horas cada uno por día, en horario nocturno, es decir, ubicados entre las 19 y las 5 horas según dispone el artículo 135 del Código de Trabajo, sin que sea posible el establecimiento de una jornada extraordinaria nocturna.

 

3.      Estimamos que la jornada de doce horas que se ha prestado en el Servicio de Emergencias 911, no es la prevista excepcionalmente en el numeral 143 del Código de Trabajo, toda vez que los servidores de ese sistema (operadores y supervisores), no tienen las características que describe esa normativa jurídica.”

 

            En abono a lo anterior, tenemos que mediante el oficio AFP-163-2001 de adición y aclaración del dictamen C-238-2001, en el punto “2” se indicó lo siguiente:

 

“2.- Conforme también se concluyó en el relacionado pronunciamiento, el ordenamiento jurídico no posibilita el rompimiento de la limitación de la jornada nocturna de 6 horas, no obstante que son totalmente entendibles las razones presupuestarias que implicaría para la institución el tener que crear turnos adicionales de servicio nocturno, para dar cumplimiento efectivo al servicio público encomendado.

 

Lo anterior significa que no existiendo en la institución un régimen jurídico reglamentario de "guardias de permanencia o servicio de disponibilidad", como ocurre en los centros hospitalarios, consideramos que no sería posible el establecimiento de una jornada extraordinaria nocturna permanente, aunque sea rotativa, en el Sistema de Emergencias 9-1-1.

 

Sobre ese particular hacemos nuestras las consideraciones expresadas por la Magistrada Villanueva Monge en su voto salvado contenido en la sentencia No. 236 de las 9:30 horas del 15 de octubre de 1997, en el sentido de que "La jornada del demandante está fuera de los límites ordinarios e, incluso, impide que él, con criterio de razonabilidad, tenga el descanso apropiado para la necesaria eficiencia en sus labores".

 

Ahora bien, resulta incuestionable que las entidades patronales tienen el derecho y la potestad de "establecer la necesidad de trabajar horas extras y la de darles o negarles continuidad", tal y como se expresó en la referida sentencia, pero en aras de brindar un mejor servicio público no puede afectarse los derechos y disposiciones que rigen la limitación de las jornadas de trabajo.

 

Por las anteriores razones ratificamos lo expresado en nuestro pronunciamiento en el sentido de que no es posible el establecimiento de una jornada extraordinaria nocturna permanente.”

 

Vistos los términos de los criterios transcritos, y teniendo en consideración la tesis sostenida por la Sala Constitucional en el voto No. 2005-08069, con el cual coincide plenamente este Órgano Asesor, además del nuevo análisis que ahora se hace acerca de la naturaleza de los servicios que prestan los operadores y supervisores del servicios 9-1-1, procede reconsiderar de oficio nuestro dictamen N° C-238-2001 del 28 de agosto del 2001, concretamente la conclusión segunda y tercera; así como también la conclusión segunda del oficio AFP-163-2001 de fecha 18 de setiembre del 2001-; en el sentido de que la jornada laboral nocturna tiene un tope máximo de treinta y seis horas semanales, lo cual implica que pueden establecerse jornadas distintas a la ordinaria –de seis horas diarias- sin que ello lesione los parámetros constitucionales y legales en materia de jornadas laborales, reiteramos, siempre que se respete el máximo semanal de treinta y seis horas y que se trate de una de las excepciones reconocidas por la ley.

 

Así las cosas, a la luz de lo expuesto, la jornada laboral nocturna propuesta por el Sistema de Emergencias 9-1-1 a sus operadores y supervisores, la cual consiste en un horario de doce horas por treinta y seis –con períodos de descanso entre días laborales-, resulta conforme con los preceptos constitucionales y legales. En este orden de ideas, es claro que se trata de una jornada ordinaria nocturna y no una jornada extraordinaria permanente, supuesto este último que sí resulta improcedente desde el punto de vista legal (sea diurna, mixta o nocturna), tal como lo ha sostenido en forma reiterada este Despacho.

 

IV.             Conclusiones

 

De conformidad con las consideraciones expuestas, esta Procuraduría General arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.-        El régimen legal sobre las diferentes jornadas de trabajo establece que la jornada nocturna no puede ser mayor de seis horas.  No obstante, igualmente establece que se trata de normas de observancia general, por lo cual no se excluyen las soluciones especiales que puedan darse para ciertas modalidades de trabajo que ahí mismo se regulan.

 

2.-        Dentro de las excepciones a la jornada que establece el artículo 143 del Código de Trabajo se contempla el caso de los trabajadores que efectúen labores discontinuas.

 

3.-        Las ocupaciones discontinuas o intermitentes, tales como las que realizan los encargados de servicios de emergencias y otros agentes que no conciernen a la producción propiamente dicha, y que, dada su naturaleza, se hallan entrecortadas por largos períodos de inactividad durante los cuales estos agentes no realizan ninguna actividad material ni tienen que prestar una atención sostenida, permaneciendo únicamente en su puesto para responder a llamadas eventuales, es justamente, a nuestro juicio, lo que puede ocurrir con el perfil de labores que están encargadas a los operadores y supervisores del Sistema de Emergencia 9-1-1.

 

4.-        En este supuesto encontramos los factores principales que ha señalado la O.I.T. en relación con esa intermitencia, a saber, el factor atención, que es continuo; y el factor actividad, que no es continuo, dando  la combinación de estos dos factores al trabajo su carácter intermitente.

 

5.-        La jornada laboral nocturna propuesta por el Sistema de Emergencias 9-1-1 a sus operadores y supervisores, la cual consiste en un horario de doce horas de labores por treinta y seis de descanso, para un tope máximo de treinta y seis  horas de labor semanales, resulta conforme con los preceptos constitucionales y legales. En este orden de ideas, es claro que se trata de una jornada ordinaria nocturna y no una jornada extraordinaria permanente, supuesto este último que sí resulta improcedente desde el punto de vista legal (sea diurna, mixta o nocturna), tal como lo ha sostenido en forma reiterada este Despacho. En consecuencia, es evidente que no podría pretenderse bajo estas condiciones el pago de horas extras sin que ello resultara violatorio de las disposiciones constitucionales y legales.

 

6.-        En lo conducente y bajo los términos expuestos en el presente pronunciamiento, se reconsidera de oficio nuestro dictamen N° C-238-2001 del 28 de agosto del 2001, así como el oficio de aclaración de dicho dictamen N° AFP-163-2001 de fecha 18 de setiembre del 2001.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann                                          Gabriela Arguedas Vargas

Procuradora Adjunta                                             Asistente de Procuraduría

 

ACG/GAV/msch