OJ-033-2008

17 de junio de 2008

Diputada

Andrea Morales Díaz

Presidenta, Comisión de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora Diputada:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. CJ-014-06-2008 de 2 de junio del 2008, cuyo original recibimos el 9 de junio último, donde se consulta nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Establecimiento de limitaciones para la adquisición de inmuebles rurales y de concesiones en zona marítimo terrestre y en terrenos de dominio público por parte de personas extranjeras”, expediente No. 16.706.

            Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

            Según consta en su exposición de motivos, el proyecto de ley que se nos consulta tiene como fin establecer restricciones para que los extranjeros adquieran propiedades en el territorio nacional, de manera particular, en terrenos rurales y de dominio público, estableciendo como requisito “el domicilio permanente en el país, con residencia, por lo menos durante diez años”  para las personas físicas y para las jurídicas que el “capital extranjero en acciones, cuotas o capital no represente más del veinticinco por ciento (25%) del capital total”.

Iguales limitaciones se pretenden para el otorgamiento de concesión sobre terrenos de dominio público, y entre ellos, la zona marítimo terrestre, respecto de la cual se busca modificar el artículo 47 de la Ley No 6043 de 2 de marzo de 1977, que actualmente fija en cinco años el tiempo mínimo de residencia para personas físicas (inciso a) y en el cincuenta por ciento el máximo de acciones, cuotas o capital en manos de extranjeros.

Precisamente sobre la posibilidad de establecer limitaciones de este tipo para el otorgamiento de concesiones en la zona marítimo terrestre, ya se pronunció la Procuraduría General de la República, al rendir informe ante la Sala Constitucional dentro del expediente No. 06-005252-0007-CO, en el cual se alegaba por parte de una persona extranjera la inconstitucionalidad del artículo 47, incisos a), c), ch), d) y último párrafo, de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y el artículo 25, incisos a), c) ch) y d) de su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 7841-P, del 16 de diciembre de 1977.

Por revestir especial trascendencia para la ponderación constitucional de la normativa ahora propuesta por parte de los señores Diputados, trascribo a continuación lo que en aquella oportunidad determinó este órgano asesor:

“En virtud de ser  los bienes del demanio litoral parte del patrimonio público nacional  y de las importantes funciones sociales que cumplen, a las que nos hemos referido en distintos pronunciamientos y al contestar acciones de inconstitucionalidad, el legislador impuso ciertas limitaciones a las personas (físicas y jurídicas) extranjeras para obtener concesión en la zona marítimo terrestre.

En lo que interesa, las normas cuestionadas prescriben que no se otorgarán estas concesiones a los extranjeros que no hayan residido en el país por lo menos durante cinco años, a las sociedades  o entidades domiciliadas en el exterior, a las entidades constituidas en el país por extranjeros, a aquellas cuyas acciones, cuotas o capital correspondan en más del cincuenta por ciento a extranjeros, ni a cualquier otra entidad en que más de la mitad de sus miembros no sean costarricenses.

A la vez, se prohíbe a las entidades que tuvieren concesiones y a sus socios ceder o traspasar cuotas o acciones a extranjeros, sancionando con nulidad los traspasos que se  hicieren en contravención con lo dispuesto.

Ambas disposiciones (arts. 47; Ley 6043, y 25 de su Reglamento) están en concordancia con otros textos que no se mencionan en la acción, como son: el 31, párrafo 2°, de la Ley 6043:

“Solamente podrán intervenir en desarrollos turísticos en la zona marítimo terrestre o con acceso a ella, personas físicas o jurídicas costarricenses que puedan tener concesiones.  Igualmente podrán intervenir entidades extranjeras siempre que se trate de empresas turísticas, cuyo capital para el desarrollo pertenezca en más de un cincuenta por ciento a costarricenses”.

Y el 30, inciso a), del Decreto 7841-P, que exige consignar la “nacionalidad” del interesado en la información que debe suministrarse en toda solicitud de concesión.

Para el accionante, esas limitaciones atienden sólo a la nacionalidad; no a criterios de razonabilidad, y son violatorias del derecho fundamental a la igualdad entre nacionales y extranjeros.

Indica que al ser la zona marítimo terrestre patrimonio nacional, propiedad del Estado, las concesiones que se otorgan son única y exclusivamente para uso y disfrute de determinadas áreas en la zona restringida y por un plazo fijo (art. 41; Ley 6043), sin que tal circunstancia varíe cuando la concesión recae sobre un nacional o un extranjero, pues lo importante radica en las limitaciones, deberes y obligaciones que resguardan ese patrimonio.

De acuerdo con la jurisprudencia de esa Sala, como manifestación del principio de igualdad, el artículo 19 constitucional equipara a los nacionales y extranjeros en derechos individuales y sociales, admitiendo sólo excepciones y limitaciones contenidas en la propia Constitución o en la ley, siempre que no afecten o descontitucionalicen el contenido esencial del derecho (votos 1282-90,2093-93 1999-01898, 201-03060, 2002-07444).  Quebrantan la Constitución la disparidad de trato entre nacionales y extranjeros “por vía infralegal” o que destruyan “el núcleo esencial e intangible del derecho que el constituyente quiso proteger” (voto 2001-03030).

Las excepciones “excluyen del todo a los extranjeros de determinada actividad negándoles para esos efectos la igualdad con respecto a los nacionales”. Apartan “al extranjero de la titularidad de un derecho que de no ser por obra de esa exclusión él hubiese tendido”. El derecho “se suprime, al punto de que la pretensión de ejercerlo puede devenir eventualmente en una conducta antijurídica” (votos 5965-94, 1999-00616 y 1999-01898).

“Las limitaciones en cambio, reconocen el derecho, pero lo restringen o limitan –como dice la palabra-, por motivos de razonabilidad inherentes, ya sea a las diferencias propias entre extranjeros o nacionales, o bien por cumplir una verdadera función social”. Son “situaciones más benignas, puesto que el contenido esencial de los derechos subsiste, pero se constriñe su extensión o las modalidades de su ejercicio, sin que sea posible eliminarlos o reducirlos a una dimensión en la que ya no se reconozcan” (voto 1999-01898 y 5965-94).

“… las distinciones que la Ley establezca en materia de derechos entre nacionales y extranjeros, para que no sean inválidas, deben ser necesariamente razonables.” (Voto 2001-03030).  Un acto limitativo de derechos “es razonable cuando cumple una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional”, en los términos ahí definidos por esa Sala. (Idem y votos 1440-92, 1739-92, 8858-98, 08858-98 y 2003-05374).

“No corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de discriminación es no razonable porque el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitución” (votos 1440-92, 2093-93 y 2001-03060).

La exclusión parcial de los extranjeros de las actividades económicas es normalmente un acto de ejercicio de la libertad de empresa.  Si se basa sólo en el dato de nacionalidad, sin otro propósito, es casi invariablemente discriminatoria e inválida. Si lo es para favorecer a todos o algunos costarricenses, de manera que sean los que aprovechen una actividad económica, la exclusión admite supuestos válidos, aunque limitados. Y si se hace en vista del impacto o función social de la actividad, la exclusión admite “mayor número de supuestos constitucionalmente aceptables”.  En los dos últimos casos el juicio de validez lo determina la satisfacción de elementos objetivadores de diferenciación, en la medida que “el trato jurídico diferenciado atienda a una finalidad razonable, al menos compatible con la Constitución, y sea objetivo, racional y proporcionado” (votos 05965-94 y 2001-03060).

Si la actividad reviste “carácter estratégico”, “podría ser eventualmente necesario establecer ciertas limitaciones a los ciudadanos y empresas no costarricenses” o con fundamento en un “elevado interés general que así lo amerite” (voto 2001-03060).

En nuestro criterio, el examen de las normas que se tildan de inconstitucionales debe hacerse  a la luz de esos lineamientos constitucionales, en armonía con el régimen migratorio vigente y los requisitos o condiciones razonables exigidos por nuestro ordenamiento, en salvaguarda del interés público, para que las sociedades extranjeras puedan ejercer el comercio (arts. 5, 8 y 226, 232, 234, 235, inc. d, 360 ss. del Código de Comercio; 2° incs. a y b de la Ley del Impuesto sobre la Renta, N° 7092, entre otros), habida cuenta de la naturaleza mercantil que aparejan los actos de explotación por éstas de una concesión en la zona marítimo terrestre, con fines lucrativos.

La prohibición de otorgar concesiones a “sociedades o entidades domiciliadas en el exterior”, a juicio de este Órgano Asesor no infringe el principio constitucional de igualdad, pues las mismas pueden estar constituidas por nacionales, o por estos y extranjeros.

La restricción es razonable, desde que la concesión en la zona marítimo terrestre también ha de satisfacer el interés público. Para ejecutarla, el concesionario ha de tener un arraigo al territorio nacional, que garantice su permanencia y el uso y aprovechamiento del bien.  (El abandono del inmueble o la ausencia legal del concesionario, por ejemplo, son causales extintivas. Ley 6043, art. 52, incs. b y c).

El no ejercicio de la concesión de dominio público en forma continuada es motivo de caducidad.  Deriva de “su propia finalidad de ‘interés público’ al que sirve y legitima su otorgamiento”. “Este imperativo de respeto a los intereses generales queda incorporado a la causa concesional imponiendo ese ejercicio de manera forzada”.  Elimina la posibilidad de “un no ejercicio, que se juzga contrario al interés general, ya que el carácter excluyente y privilegiado que otorga la concesión a favor del concesionario está ligado a la efectiva prestación de la actividad”. (LAFUENTE BENACHES, M° Mercedes.  La concesión de dominio público.  Edit. Montecorvo,  S. A. Madrid.  1988, p 122).

Por lo demás, las entidades o sociedades radicadas en el exterior, amén de sujetarse a la legislación interna para practicar el comercio, han de estar provistas de los necesarios representantes en suelo costarricense, con quienes la Administración y los particulares puedan relacionarse para posibles reclamos de responsabilidades derivadas del contrato u otros negocios jurídicos que celebren.

En lo que concierne a las personas físicas extranjeras, es reiterada la jurisprudencia constitucional en el sentido de que “el Estado puede, en ejercicio de sus funciones de soberanía, regular su ingreso y permanencia al territorio nacional y en nuestro sistema, del derecho de extranjería, se han ocupado diversas normas infraconstitucionales”, como la Ley de Migración y Extranjería. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 1440-92, 475-95, 2000-11371, 2003-00133, entre otros).

Los extranjeros en todo momento “deben someterse a lo que en materia de migración prescriba la Ley” (…), “de conformidad con el bloque de normatividad, y en su aplicación deben respetarse los derechos fundamentales de los no nacionales” (voto 2002-2000.  Ver también los números 2000-11371 7033-2003).

“El mero requisito legal de una autorización administrativa para ingresar al país, permanecer en el él y contar con un estatus migratorio que (tal como está previsto) incide en la esfera de actividades que despliegan los extranjeros, condicionándolas en mayor o menor medida, en ciertos supuestos limitándolas y hasta impidiéndolas, no es de por sí contraria al ámbito constitucional…”. El Estado costarricense “dispone de facultades, que esta sentencia no discute, para regular por vía legal lo relativo al ingreso de personas extranjeras y su permanencia en el territorio nacional, prescribir la necesidad de una autorización administrativa para que esto sea posible, y acreditar a cada quien, según un orden objetivo y razonable de requisitos, la categoría migratoria que solicite, con el efecto o la consecuencia de que esa categoría programe o habilite el marco de la actividad regular que el interesado puede desplegar en el país”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 1999-00616, cons. VII).

Por tanto, para solicitar y obtener una concesión en la zona marítimo terrestre, cuyo plazo no puede ser menor de cinco años, ni mayor de veinte años (Ley 6043, art. 48), el extranjero debe estarse a su status o categoría migratoria, la cual debe autorizar tal actuación.  Los admitidos como no residentes y, desde luego, los quienes residan ilegalmente en el país, por ejemplo, no pueden realizar actividades lucrativas por cuenta propia (arts. 73 y 75 de la Ley General de Migración y Extranjería, Nº 7033).”

En complemento de lo anterior, debemos acotar que la acción de inconstitucionalidad interpuesta fue rechazada de plano mediante Voto No. 1732-2008 de las 14 horas 49 minutos del 6 de febrero del 2008, por razones de forma (inexistencia de un asunto previo efectivo e idóneo en la seda administrativa); por lo que no se dio un pronunciamiento de la Sala Constitucional sobre el fondo en cuanto a este asunto.

En vista de que con la iniciativa de ley consultada se persigue aumentar de cinco a diez años el requisito de residencia permanente en el país y bajar de cincuenta a veinticinco por ciento la cuota de participación accionaria de extranjeros para el otorgamiento de concesiones en la zona marítimo terrestre, con lo cual se darían aún mayores restricciones para que los extranjeros puedan acceder al uso legítimo de dicha franja de dominio público; deben los señores Diputados, de acuerdo con precedentes de la Sala Constitucional, sopesar si tales medidas se encuentran conformes con el principio de razonabilidad, de manera particular, si son necesarias, idóneas y proporcionales, de acuerdo a los fines pretendidos:

“Este principio extiende la protección del principio de legalidad, por cuanto toda intervención del Estado que lesione los derechos del ciudadano no sólo requiere de una base legal, sino que además necesita ser realizada de tal manera que estos derechos sean afectados lo menos posible. Dicho con otras palabras, la injerencia del Estado en la esfera privada es constitucional hasta tanto sea indispensable para una razonable protección de los intereses públicos. Los elementos del principio de razonabilidad son: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado, no debe estar al menos legalmente prohibido. La idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido. La necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona. La proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, es decir, no le sea "inexigible" al individuo.” (Voto No. 3933-98 de las 9 horas 59 minutos del 12 de junio de 1998. Ver en igual sentido, Votos Nos. 12953-2001 del 18 de diciembre del 2001 y 5374-2003 de las 14 horas 36 minutos del 20 de junio del 2003).

            Un especial análisis de razonabilidad deberá hacerse respecto de la imposición de esas mismas limitaciones para la adquisición de terrenos en zona rurales; toda vez que éstas no se encuentran revestidas, normalmente, de ningún régimen de dominio público que pueda justificar en mayor medida el establecer un trato no igualitario entre nacionales y extranjeros. Ha de tenerse presente que se parte del principio constitucionalmente establecido de que los extranjeros tienen los mismo deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses (artículo 19 de la Carta Magna), deviniendo en excepcional cualquier régimen de limitaciones que se imponga.

            De igual forma, y con el objeto de determinar adecuadamente los alcances de lo normado, se deberá precisar el concepto de “inmuebles rurales” (o “terrenos en zonas rurales” que también se utiliza); toda vez que la acepción “rural” puede tener diversos significados según la fuente (normativa o no) a la que se recurra, y además, porque en la práctica, se dan situaciones ambivalentes entre lo urbano y lo rural que se pueden prestar a confusión.

            Por último, debe eliminarse la redacción del inciso 3° del artículo 3° del proyecto, toda vez que, leído en sentido contrario, parece admitir la posibilidad de que las personas extranjeras que demuestren tener domicilio permanente en el país con residencia de por lo menos diez años pueden adquirir propiedad o ejercer posesión dentro de los dos mil metros inalienables a lo largo de las fronteras con Panamá y Nicaragua, o en cualquier otra zona de dominio público; lo cual, por supuesto, riñe con el principio de igualdad y el régimen propio de los bienes demaniales, que no son susceptibles de apropiación por particulares (nacionales o extranjeros) o de ser objeto de posesión:

“El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad.” (Sala Constitucional, Voto No. 2306-91 de 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991).

            Por el mismo motivo, sugerimos se modifique la redacción del artículo 3°, inciso segundo, en tanto hace referencia al “otorgamiento de propiedades, mediante concesión”; siendo lo propio “otorgamiento de concesiones”.

CONCLUSION:

            No obstante que la aprobación o no del proyecto de ley contenido en el expediente 16.706 se enmarca dentro de un ámbito de estricta política legislativa, se recomienda a los señores Diputados tomar en cuenta las consideraciones que aquí se hacen a efectos de valorar su pertinencia.

                        De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

VBC/meml