25 de junio del 2008

C-217-2008

 

Señora

Maria Elena Carballo Castegnaro

Ministra

Ministerio de Cultura y Juventud

 

Estimada señora:

 

            Luego de haber cumplido con la prevención hecha por este Despacho en Oficio AFP-231-2008, de 30 de mayo del 2008; y previa anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio DM-634-08, de 05 de junio del 2008, a través del cual nos formula las siguientes interrogantes:

 

“1.- Qué sucede con los derechos adquiridos, incluidas las vacaciones, de aquellos funcionarios que han ocupado un puesto dentro del Régimen del Servicio Civil, y que no obstante mediante la promulgación de una ley especial es excluido de dicho Régimen, los conserva o si, por el contrario lo pierde y se ajusta a las nuevas disposiciones que se crean para este caso en concreto, qué sucede si la ley no indica nada al respecto?

 

2.- En cuanto a los funcionarios regulares de una entidad cubierta por el Régimen del Servicio Civil o de cualquier otra, que aunque no se encuentre dentro de ese Régimen, contemplan beneficios a sus servidores, qué sucede con éstos cuándo se trasladan temporalmente a ocupar un puesto excluido de la protección estatutaria o de los méritos contemplados en la normativa que rige la institución de procedencia, llámese institución autónoma, universidades estatales, entre otras. Se les aplica la normativa contemplada en el Código Laboral?

 

3.- La tercera interrogante es con respecto a los derechos de un funcionario regular que renuncia y cuando ingresa a la Administración Pública, lo hace en un puesto de confianza. Se le reconocen los años anteriormente laborados, a fin de contabilizarlos para el pago de pluses salariales como la carrera profesional, dedicación exclusiva, vacaciones, entre otros, o se inicia como si se tratara de una nueva relación laboral? Conviene aclarar que la Ley de Salarios autoriza el reconocimiento de tiempo servido para efecto de anualidades en cualesquier institución del Estado, no así los otros rubros apuntados.

 

4.- En el caso en el que corresponda reconocer vacaciones de conformidad con el artículo 153 del Código de Trabajo, sea dos semanas, y éstas se deban cancelar al funcionario por cese de labores, cuál sería la forma de hacerlo, se les debe pagar dos semanas, diez o catorce días).

 

5.- Por último se consulta sobre la posibilidad de fraccionar las vacaciones más de tres períodos, a petición expresa del servidor, siempre y cuando ello lo genere un beneficio y no un perjuicio.” 

 

I.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN:

 

            En cumplimiento del artículo  4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, [1] la Asesoría Legal de esa entidad ministerial,  mediante el Oficio MCJ-DRH-324-08, de 25 de abril del 2008, sostiene  en orden a las preguntas formuladas en su Oficio, lo siguiente:

 

            1.- En la primera hipótesis, y después de un amplio análisis jurídico acerca de los rubros salariales que son inherentes al puesto, como también aquellos que se otorgan en atención a las condiciones profesionales u otro, del funcionario (a) público, amén del carácter que tienen los derechos adquiridos en nuestro ordenamiento jurídico, concluye que “ si el trabajador venía disfrutando de su período de vacaciones de conformidad con la normativa jurídica antes comentada, y el puesto es excluido del Régimen, necesariamente debemos concluir que no se le podría continuar aplicando las disposiciones de un cuerpo normativo que ya no regula sus relaciones laborales, por lo que, de no establecerse taxativamente alguna otra norma concerniente a este derecho, se tendría que estar a lo consignado en la legislación laboral privada.”

 

            2.- En la segunda pregunta planteada, indica que se trata del supuesto a que hace referencia  el artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual, establece que: “ si un servidor regular fuere designado para ocupar temporalmente un puesto del Poder Ejecutivo excluido de la protección del Estatuto, continuará gozando de todos los derechos adquiridos en el Régimen de Servicio Civil, inclusive, los referentes a la estabilidad en su puesto original.” De manera que, al amparo de esa normativa y Dictamen Número C-157-91, de 27 de setiembre de 1991, esa Asesoría Legal sostiene que, los derechos adquiridos son los que se obtuvieron, únicamente, bajo ese régimen estatutario; es decir, estima que, cualquier otro beneficio que se origine de otras leyes ajenas al Estatuto de Servicio Civil, no pueden ser contemplados como derechos adquiridos, concluyendo que, “…los servidores que se encuentren dentro de las circunstancias contempladas en el citado numeral, tiene derecho a continuar disfrutando de las vacaciones  en las condiciones que señala la normativa del Régimen del Servicio Civil, así como cualquier otro beneficio que ese cuerpo legal estableció para sus trabajadores.

 

            3.- En cuanto a la tercera interrogante, es del criterio que, “si un funcionario que ha renunciado se reincorpora al Estado mediante un puesto de confianza, no se les podría aplicar ningún beneficio que se derive del Estatuto de Servicio civil, como lo sería el reconocimiento de las vacaciones escalonadas, permisos, entre otros, toda vez que por disposición expresa Constitucional y Legal, éstos no se encuentran regidos por dicha normativa. No obstante, bien podría reconocérseles aquellos derechos que se deriven de su condición de funcionario público en general, y que específicamente se encuentra regulados en normativa ajena a dicho Régimen Estatutario, como lo sería el reconocimiento de anualidades, carrera profesional y dedicación exclusiva.”

 

            4.-  Respecto a la forma del cálculo económico de las vacaciones al cese de la relación de servicio habida entre el  funcionario y  la Administración Pública, dicha Asesoría Legal concluye que ,” que a efecto de calcular los días de vacaciones a compensar en dinero, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 156 antes comentado, en aquellos casos de funcionarios que reciben su salario de forma mensual o quincenal, donde se incluye el pago de días hábiles o inhábiles, lo procedente es que se les cancele catorce días de vacaciones.” 

 

            5.- Finalmente en cuanto a la última interrogante, y luego de una serie de consideraciones de orden jurídico, la Asesoría Legal sostiene que; “No se daría una renuncia de derechos por cuanto el trabajador siempre va a contar con el período vacacional respectivo y además estaría obteniendo un beneficio, con lo cual se vería favorecido tanto él en su condición personal y familiar, como el patrono en el tanto, tendrá la certeza que las vacaciones disfrutadas por su trabajador cumplieron su cometido de descanso y verdadero disfrute, ya que al habérsele brindado la oportunidad de tomar las vacaciones en el momento y de la forma más conveniente a ambas partes, se evita contratiempos y roces laborales que a la postre lo que hace es perjudicar las buenas relaciones que deben existir en todo centro de trabajo, sin mencionar que cuando el ser humano es obligado a realizar determina conducta no siempre se tienen los resultados favorables:”(sic)

 

II.- RESPUESTA DE LAS INTERROGANTES FORMULADAS:

 

            En el orden planteado de sus preguntas, se procederá a dar respuesta a cada una de ellas:

 

“1.- Qué sucede con los derechos adquiridos, incluidas las vacaciones, de aquellos funcionarios que han ocupado un puesto dentro del Régimen del Servicio Civil, y que no obstante mediante la promulgación de una ley especial es excluido de dicho Régimen, los conserva o si, por el contrario lo pierde y se ajusta a las nuevas disposiciones que se crean para este caso en concreto, qué sucede si la ley no indica nada al respecto?

 

            Ha sido ampliamente tratado tanto por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia como por esta Procuraduría, respecto de los principios que rigen al empleo público, en virtud de lo que disponen los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, en tanto para garantizar la eficiencia de la administración, (salvo las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen), ”… los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos” Así, mediante la sentencia Constitucional  No.1696-92 de las 15:30 horas del 23 de junio de 1992 , el Tribunal del Derecho de la Constitución claramente subrayó:

 

“XI En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestas a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores, más en aquellos sectores en que hay una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente.”

 

            De manera que, en cualquier normativa que se regule el régimen de las relaciones de servicio entre los funcionarios públicos y una institución del Estado, debe encontrarse plasmado el procedimiento de idoneidad comprobada para los efectos de que el servidor adquiera la estabilidad en el cargo, y por ende sujeto al Régimen estatutario a que refiere el mencionado numeral 192 constitucional.  En ese sentido, se ha señalado  que no es conforme con la Constitución “cualquier disposición normativa que establezca un sistema de excepción para el ingreso de los servidores públicos al régimen de Servicio Civil, por contravenir lo dispuesto en los artículos 33, 191 y 192 de la Constitución Política, toda vez que el sistema de ingreso a dicho régimen  (…) exige cumplir una serie determinada de requisitos entre los que están la comprobación de la idoneidad para el desempeño del cargo que se pretenda. “(Véase Sentencia Número 4261-98, de  18:06 horas de 17 de junio de 1998. En sentido similar, véase sentencias números 2316 de 17:09 horas de 16 de mayo de 1994 y  2212, de 9:39 horas de 06 de mayo 1994)

 

            Observado los principios que rigen a todo empleo público, los cuales son diferentes y hasta contrapuestos a los que rigen al empleo privado, es importante también enfatizar sobre la regulación del derecho de las vacaciones, que en nuestro ordenamiento jurídico se origina en el artículo 59 constitucional, que a la letra dice:

 

“Artículo 59.- Todos los trabajadores tendrán derecho a un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, y a vacaciones anuales pagadas, cuya extensión y oportunidad serán reguladas por la ley, pero en ningún caso comprenderán menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; todo sin perjuicio de las excepciones muy calificadas que el legislador establezca.”

                  (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

            Como puede verse, en virtud de la naturaleza que tienen las vacaciones en toda relación de trabajo entre el trabajador, empleado o servidor público y el patrono, sea éste público o privado, es lo cierto que se debe cumplir con el mínimo que esa norma mayor exige al respecto; es decir, deben otorgarse por lo menos dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continúo.[2] Por ende, basta que la regulación de las vacaciones se fundamente en lo dispuesto por el artículo 59 constitucional para que se cumpla con una de las garantías sociales que tutela ese ordenamiento al trabajador en sentido genérico. Así, es reiterado el criterio de la Sala Constitucional cuando subraya, que,“… el propio ordinal 59 de la Constitución Política establece claramente que las dos semanas anuales de vacaciones allí previstas constituyen un mínimo, por lo que como tal puede ser superado a favor de los trabajadores, entendiéndose que debe hacerse en términos razonables y proporcionados. Además, debe resaltarse que el propio Estatuto de Servicio Civil (artículo 37), así como el Reglamento de esa Ley (artículo 28), establecen una escala variable de vacaciones para los empleados públicos, creciente de acuerdo con la antigüedad del servidor o servidora(…)”

           

              Por tanto, si un funcionario que se encuentra amparado  al Régimen Estatutario que propugna el mencionado numeral 192 de la Constitución Política y además regido legalmente por la Ley No. 1581 de 30 de mayo de 1953, (Estatuto de Servicio Civil), y no obstante ello, se  le ha excluido de ese sistema por mandato de una ley especial, es claro entender, que si el puesto continúa bajo el régimen estatutario constitucional, sigue evidentemente disfrutando de la estabilidad y continuidad en el cargo, como también de todos aquellos derechos que de conformidad con el artículo 74 constitucional son irrenunciables e indiscutibles, como lo serían las vacaciones, el aguinaldo y otros. Dicha disposición expresa:

 

“ Artículo 74.- Los derechos y beneficios a que este capítulo se refiere son irrenunciables. Su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley; serán aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de producción y reglamentados en una legislación social y de trabajo, a fin de procurar una política permanente de solidaridad nacional.”

 

            Ante una situación similar a la que nos ocupa en este estudio, este Órgano Consultor de la Administración Pública, en la Opinión Jurídica No. 066-2006, de 11 de mayo del 2006, indicó, en lo conducente:

 

“Como puede observarse del pronunciamiento transcrito, al variar legalmente el carácter de la antigua institución para dar cabida al nuevo Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación como una entidad autónoma del Estado, se le garantizaron al servidor la permanencia y continuidad de sus derechos estatutarios, habida cuenta de que siempre se encontraría regido por los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, y toda la doctrina que al efecto existe. Aunque es importante destacar que cuando se realiza ese cambio, ya no podría el funcionario continuar devengando la compensación económica por prohibición al ejercicio liberal de la profesión, toda vez que en el nuevo ámbito de las relaciones de servicio, no hay norma que lo autorice, sin que ello signifique que se le haya causado algún perjuicio, y menos irrespetado los derechos adquiridos bajo la normativa anterior, según se explicará seguidamente, al referirnos al asunto que nos atañe. “

(…)”

            De acuerdo con el texto trascrito se puede ilustrar que, al variar legalmente el carácter de una institución pública para dar cabida a un nuevo Instituto del Estado, se le garantizan al servidor la permanencia y continuidad de sus derechos estatutarios, habida cuenta de que siempre se encontraría regido por los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, y toda la doctrina que al respecto existe; aunque en lo que respecta a otros rubros salariales como el de la compensación económica por prohibición al ejercicio liberal de la profesión, debe haber norma legal que autorice la continuación del pago correspondiente.

 

            De otro lado, y en virtud de la jurisprudencia invocada en ese mismo pronunciamiento, se puntualiza que los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas a tenor del artículo 34 de la Constitución Política son aquellos que al amparo de una normativa han ingresado indiscutiblemente al patrimonio de una persona. Por ende, el Tribunal del Derecho de la Constitución enfatiza que la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma o promulgación de una ley, ya no surja la consecuencia provechosa que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. (véase también sentencia Número 2765-97 de 15:30 horas de 20 de mayo de 1997).

 

            Por consiguiente, se infiere de todo lo dicho que, no obstante la promulgación de una ley que excluye al funcionario regular del amparo de la anterior Ley Número 1581 (Estatuto de Servicio Civil), continuará disfrutando de la estabilidad en el cargo y los demás derechos estatutarios, amén de los que tutela el artículo 74 constitucional, incluyendo el derecho al disfrute de las vacaciones. Tópico este último que en adelante, le será regido por las nuevas disposiciones que lo regulan, y que vale repetir, se encuentran acordes con el mencionado artículo 59 de la Constitución Política, y 153 del Código de Trabajo, sin que esa circunstancia signifique alguna violación al principio de la irretroactividad de la ley.  Caso contrario, si no existe norma dentro del nuevo ordenamiento legal que regule las vacaciones de los funcionarios regulares de la Institución, debe procurarse dentro de la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, la emisión de un reglamento autónomo de servicios que trate de regular todos los derechos y obligaciones de esos funcionarios, incluso el derecho escalonado de las vacaciones en atención a la antigüedad que cada uno de ellos tienen de laborar en la Administración Pública; siendo recomendable los parámetros que para esos efectos establece el inciso b) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, por ser este cuerpo normativo uno de los que más cubren al funcionariado de la Administración Central.[3]

 

“2.- En cuanto a los funcionarios regulares de una entidad cubierta por el Régimen del Servicio Civil o de cualquier otra, que aunque no se encuentre dentro de ese Régimen, contemplan beneficios a sus servidores, qué sucede con éstos cuándo se trasladan temporalmente a ocupar un puesto excluido de la protección estatutaria o de los méritos contemplados en la normativa que rige la institución de procedencia, llámese institución autónoma, universidades estatales, entre otras. Se les aplica la normativa contemplada en el Código Laboral?”

 

            No obstante que en esta hipótesis no se indica bajo qué condiciones se trasladaría un funcionario a la otra institución o entidad pública, es pertinente señalar de manera general, que un traslado temporal de un servidor regular no puede desmejorar los derechos derivados del Estatuto de Servicio Civil , tal y como lo disponen tanto el artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil[4], y reiterado criterio de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia., al señalar esta jurisdicción, que“…de los traslados no podrá derivarse disposición alguna que implique una reducción del salario que corresponda a cada uno de los trabajadores –según el cargo que ocupen- ya que no es constitucionalmente lícito alterar las condiciones de remuneración, categoría y consideración social, tiempo. Lugar o cualquier acto de variación sustancial de esos extremos.”(Sentencia No. 7208-94, de las 15:15 horas del 7 de diciembre de 1994)[5]

 

“3.- La tercera interrogante es con respecto a los derechos de un funcionario regular que renuncia y cuando ingresa a la Administración Pública, lo hace en un puesto de confianza. Se le reconocen los años anteriormente laborados, a fin de contabilizarlos para el pago de pluses salariales como la carrera profesional, dedicación exclusiva, vacaciones, entre otros, o se inicia como si se tratara de una nueva relación laboral? Conviene aclarar que la Ley de Salarios autoriza el reconocimiento de tiempo servido para efecto de anualidades en cualesquier institución del Estado, no así los otros rubros apuntados.”

            En términos generales, cabe destacar que es abundante la jurisprudencia administrativa de este Despacho, así como la emanada de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, al interpretar que es con base en el inciso d) del Artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (reformado por Ley No. 6835 de 22 de diciembre de 1982 ) que se ha venido fortaleciendo la Teoría del Estado como Patrono Único, y en consecuencia el reconocimiento de la antigüedad laboral  para el otorgamiento de ciertos extremos laborales, elementos éstos últimos que deberán sopesarse caso por caso, según su regulación, tal y como más adelante se observará. Pero por lo demás, al establecer expresamente esa norma el derecho a reconocer a los servidores que laboran en cualquier institución del Sector Público, todo el tiempo servido a la Administración Pública para los efectos del pago de los aumentos anuales, incluyendo a los que ocupan puestos de confianza, -bajo una relación de servicio por cuenta ajena- no es otra cosa que un reconocimiento a la experiencia en el trabajo prestado a la Administración Pública. A mayor abundamiento, este Despacho ha expresado, en lo conducente:

““Incluso recientemente la misma Sala Segunda, refiriéndose al tema indicó:

"...en un inicio el reconocimiento (del tiempo servido en otras instituciones públicas) se hizo para efectos de vacaciones, prestaciones legales, entendiendo por tales el preaviso y el auxilio de cesantía y luego, se reconoce la antigüedad para efectos de aumentos anuales, bienales o quinquenales, primero cuando los servicios fueran continuos y luego incluso cubriendo los de carácter discontinuo; sin embargo, la situación quedó bien definida en la ley, con la vigencia de la número 6835, cuando contempla el reconocimiento para efecto de los aumentos anuales, del tiempo servido en otras entidades del sector público...

Entonces, no cabe duda, que el reconocimiento de la antigüedad en cuanto a la prestación de servicios para el Estado y sus instituciones, ha venido avanzando en cuanto a los derechos respecto de los que se hacía el correspondiente reconocimiento, a saber: vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía, aumentos anuales, jubilaciones y pensiones; así como dando el salto de la aceptación de la antigüedad continua a la admisión de la prestación de servicios con solución de continuidad..." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Resolución Nº 269 de las 9:30 horas del 16 de setiembre de 1994.

Ordinario laboral de C.V.Ch. contra E. E. Lo subrayado y lo escrito entre paréntesis no es del original).

Con las transcripciones hechas, no cabe duda que en la actualidad el tiempo laborado en otras instituciones del Estado debe ser reconocido aun cuando haya mediado solución de continuidad en la relación de servicio”

                 (Dictamen No. C- 203, de 16 de diciembre de 1996)                

                Como puede verse del texto trascrito, desde antes de la promulgación de la Ley 6835 en análisis, ya se venía forjando por vía jurisprudencial el beneficio de la antigüedad por la prestación del servicio[6] para el reconocimiento de ciertos rubros salariales, tales como las vacaciones, pensión, preaviso, auxilio de cesantía y otros, que por su naturaleza es útil el tiempo anteriormente trabajado para la Administración Pública.  En ese sentido, es concordante la autorizada doctrina cuando explica que: “El origen de los premios por antigüedad puede ser encontrado probablemente en el beneficio que la Administración Pública otorga a los funcionarios que de ella depende, para recompensarles la permanencia y constancia en el trabajo; se establece así un incremento en la retribución por ciertos lapsos transcurridos, bien en la misma categoría, bien el mismo cuerpo de la Administración Pública, bien al servicio del Estado, acumulando las tareas desempeñadas por estos mismos funcionarios en otras dependencias públicas”[7]

          En el caso específico de los aumentos anuales que regula el inciso d) del citado artículo 12 de la Ley de Salarios en análisis, procedería para el pago correspondiente, el reconocimiento del tiempo laborado anteriormente en la Administración Pública del funcionario que por diversas circunstancias renunció al cargo, y que ahora ocupa un puesto de confianza en una de las instituciones o entidades del Sector Público. Ello, en virtud no solo de lo explicado hasta aquí, sino que ese servidor se integra dentro del concepto que esa disposición prevé para los que trabajan en cualquier componente del Sector Público. Así, esta Procuraduría ha indicado que:

“En lo que concierne a la aplicación del beneficio a los trabajadores de confianza, debemos señalar que los mismos califican como funcionarios públicos según lo expuesto líneas atrás, por lo que no habría en nuestro criterio, fundamento para excluirlos de la aplicación del sobresueldo en cuestión. 

Recordemos que, como lo señalamos en el apartado anterior, la nota característica de los funcionarios de confianza es que su ingreso y remoción no se rigen por los principios de idoneidad y estabilidad aplicables a la generalidad de funcionarios públicos, pero fuera de estos supuestos, los funcionarios de confianza son servidores públicos, y por lo tanto, estarían cubiertos por la expresión “servidores del sector público”, utilizada como presupuesto subjetivo para la aplicación del beneficio de anualidad en el artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. “

                  (Véase Dictamen C-381-2007, de 30 de octubre del 2007)

          Sin embargo, y como se señaló en líneas anteriores, existen otros conceptos salariales que para su otorgamiento es necesario observar, a través de la normativa que los regula, si es dable tomar en cuenta la antigüedad laboral. Verbigracia, por la naturaleza del plus y cálculo que percibe el funcionario profesional al acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva, no es técnicamente posible el considerar el tiempo trabajado anteriormente por el servidor, en virtud de que ese presupuesto se origina a través de una suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo jerarca o con quien éste delegue, para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular (remunerada o ad honorem), la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenten así como las actividades relacionadas con esta; con las excepciones que se establecen en el presente reglamento. (Véase Decreto  No. 23669-H, de 18 de octubre de 1994). Otro ejemplo es el caso del incentivo denominado “Carrera Profesional”, que de conformidad con el artículo 4, inciso e) se reconoce un puntaje a los funcionarios regidos por los artículos 191 y 192 constitucionales  por la “experiencia laboral de nivel profesional en instituciones públicas” (Véanse Resoluciones DG-005-2008, de 14:10 horas del 08 de enero del 2008, y DG-064-2008, de 12:00 horas del 28 de febrero del 2008);  siendo que para ese supuesto la antigüedad laboral en la profesión que ejercía o ejerce en el cargo, es útil para los efectos del reconocimiento de ese porcentaje.

            En lo que respecta al derecho de las vacaciones de un funcionario de confianza, no está demás resaltar de previo, lo que este Despacho en reiterado pronunciamiento ha señalado sobre su carácter especial de empleo dentro de la Administración Pública. Así, mediante el Dictamen No. 461 de 14 de noviembre del 2006,  se ha indicado lo siguiente:

“No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos.  De esta manera, el artículo 140, inciso 1 de la Constitución Política, permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los empleados que sirvan puestos de confianza.  De la misma manera, el artículo 192 Constitucional, al establecer la existencia del régimen público, indicó expresamente que podrían establecerse excepciones, tanto en el propia Carta Política como en la ley ordinaria.  Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:   

“ Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. (…) Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual.“   (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)

A partir de lo expuesto, se reconoce la existencia de un grupo de trabajadores que pueden ser excluidos del régimen estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan y que comúnmente han sido definidos como empleados de confianza.

(…)

De esta manera, el Estatuto de Servicio Civil define, en los artículos 3, 4 y 5, una serie de categorías de empleados que han sido considerados como de confianza. Para efectos de nuestro estudio, trascribiremos lo señalado en el artículo 4 de aquel cuerpo normativo, que señala:

“Artículo 4º.-

Se considerará que sirven cargos de confianza:

a) Los Jefes de Misiones Diplomáticas y los Diplomáticos en misión temporal.

b) El Procurador General de la República.

c) Los Gobernadores de Provincia.

d) El Secretario y demás asistentes personales directamente subordinados al Presidente de la República.

e) Los oficiales mayores de los Ministerios y los choferes de los Ministros.

f) Los servidores directamente subordinados a los ministros y viceministros, hasta un número de diez (10). Tales servidores serán declarados de confianza, mediante resolución razonada de la Dirección General de Servicio Civil. No podrá afectarse a funcionarios incluidos actualmente dentro del Régimen de Servicio Civil.

(Inciso así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 6440 de 16 de mayo de 1980).

g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.

 (Así adicionado este inciso, incluyendo su Transitorio, por la ley No.7767 de 24 de abril de 1998)

 Ciertamente, el artículo 192 constitucional autoriza al legislador excepcionar del régimen estatutario de empleo, aquellos puestos de confianza que por sus especiales características son necesarios para la marcha efectiva y eficiente del servicio público. Por ende, las personas que lleguen a ocuparlos, deben reunir también especiales atributos de carácter intui personae, u objetivos y técnicos, de manera que resulten idóneas para el ejercicio de las funciones correspondientes[8]. De ahí que,    el párrafo cuarto del artículo 586 del Código de Trabajo, establece que mientras no se dicten las normas que regulen los derechos de esa clase singular de funcionario como la de análisis, “…gozarán de los beneficios que otorga este Código , en lo que a juicio del Poder Ejecutivo, o en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del trabajo que sirvan.”

            En ese orden de ideas, esta Procuraduría ha tenido oportunidad de analizar el derecho de las vacaciones que tienen esos funcionarios, señalando, que al no existir disposición jurídica que regule todavía las vacaciones a este grupo de funcionarios a que hace mención el artículo 586 Ibid, no se les podría aplicar la legislación o reglamentación que regula el derecho de las vacaciones progresivas a los funcionarios regulares de la Administración, según la antigüedad del servicio prestado a la Administración Pública. No obstante ello, cabe indicar que,  tal y como se puntualizó en el Dictamen No. C-038-2005, de 28 de enero del 2005,  que siendo ese beneficio un derecho fundamental que tiene toda persona que trabaja bajo una relación de servicio por cuenta ajena, a la luz de lo que disponen, fundamentalmente, los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,2 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, reconocido en el artículo 59 de nuestra Constitución Política, es innegable el otorgamiento a esa clase funcionarial, del disfrute anual de aquéllas, que en ningún caso podrían comprender menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; derecho que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud, (artículo 21 de la Constitución) según lo ha enfatizado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en Resolución No. 5969-93 de las 15:21 horas de 16 de noviembre de 1993. Y es que el recién citado numeral 59, reconoce el derecho a las vacaciones tanto a los trabajadores de la empresa privada como a los servidores públicos, sin distinción alguna (véase al respecto la resolución Nº 0313-98 de las 15:48 horas del 20 de enero de 1998, de la Sala Constitucional. Y en igual sentido la resolución Nº 3835-96 de las 11:36 horas del 26 de julio de 1996, de ese mismo Tribunal), cuyo régimen jurídico constitucional se asienta en dos pilares fundamentales: las vacaciones anuales a que el trabajador tiene derecho son remuneradas, y además, como regla de principio, han de ser disfrutadas efectivamente, salvo las excepciones muy calificadas (véase al respecto, la resolución Nº 2001-05418 de las 15:14 horas del 20 de junio del 2001, de la Sala Constitucional, en la que se reconoce expresamente un derecho fundamental a las vacaciones pero no de un derecho fundamental a su compensación).

             Siempre a nivel internacional, encontramos el Convenio 52 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), sobre vacaciones pagadas, adoptado en Ginebra, en la Sesión de la Conferencia Nº 20 del 24 de junio de 1936, cuya entrada en vigor fue el 22 de setiembre de 1939, y que nuestro país no ratificó –y ya no puede hacerlo, porque luego de la revisión por el Convenio 132, ya no está abierto a ratificación-. Dicho instrumento internacional está dirigido a todas las personas empleadas en empresas y establecimientos, sean éstos públicos o privados (art. 1º), y les reconoce el derecho a vacaciones anuales pagadas (art. 2º), es decir, toda persona que tome vacaciones deberá percibir durante las mismas "su remuneración habitual", calculada en la forma que prescriba la legislación nacional (art. 3º, inciso a). Por su parte, el Convenio 132 de la O.I.T., adoptado en Ginebra, en la sesión de la Conferencia Nº 54 del 24 de junio de 1970, y que entró en vigor a partir del 30 de junio de 1973, y que tampoco ha sido ratificado por nuestro país, hace igual reconocimiento de vacaciones anuales pagadas a todas las personas empleadas por cuenta ajena, con la excepción de la gente de mar que se rige por el Convenio 146 (art. 2º, punto 1), y en cuanto a su forma de pago, establece que quien tome vacaciones de conformidad con las disposiciones de ese Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, "por lo menos su remuneración normal o media"calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente (art. 7º, punto 1). Si bien dichos instrumentos internacionales no han sido ratificados por Costa Rica, y por ende, no vienen a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, es incuestionable que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo; sobre todo y a modo de ilustración, cuando en la doctrina de la Organización Internacional de Trabajo se señala, en lo que interesa: “...La jurisprudencia ha seguido así la doctrina internacional en lo que concierne a las normas sobre derechos humanos. Ya no requiere el dictado obligatorio de una legislación nacional de aplicación, conforme a un criterio altamente “dualista”, sino que acepta con amplitud la aplicación de la norma internacional a través de los órganos jurisdiccionales. Esta doctrina puede aplicarse también a la normativa de la O.I.T., como lo demuestra la experiencia internacional.  Existe, efectivamente, un número importante de normas en los convenios que tienen suficiente operatividad propia como para poder prescindir de una transposición legislativa.”

            De manera que, pese que el funcionario de confianza ha ocupado otros puestos regulares en la Administración Pública, es claro que para los efectos del disfrute de sus vacaciones, no es útil el tiempo laborado anteriormente, pues por el carácter del puesto que ocupa, no le resulta aplicable la normativa que rigen las vacaciones progresivas del resto del funcionariado regular. En consecuencia, solo tendría derecho a disfrutar de las vacaciones de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continúo, tal y como lo establece el artículo 59 de la Constitución Política.

 

“4.- En el caso en el que corresponda reconocer vacaciones de conformidad con el artículo 153 del Código de Trabajo, sea dos semanas, y éstas se deban cancelar al funcionario por cese de labores, cuál sería la forma de hacerlo, se les debe pagar dos semanas, diez o catorce días.”

 

            Al respecto, el artículo 157 del Código de Trabajo, establece:

 

“Para calcular el salario que el trabajador debe recibir durante sus vacaciones, se tomará el promedio de las remuneraciones ordinarias y extraordinarias devengadas por él durante la última semana o el tiempo mayor que determine el Reglamento, si el beneficiario prestare sus servicios en un explotación agrícola o ganadera; o durante las últimas cincuenta semanas si trabajare en una empresa comercial, industrial o de cualquier índole. Los respectivos términos se contarán, en ambos casos, a partir del momento en que el trabajador adquiera su derecho al descanso.” (Lo resaltado no es de texto original)

 

            Como puede verse de esa disposición legal, en relación con el segundo párrafo del artículo 153, e inciso a) del artículo 156,[9] ambos del Código de Trabajo, ciertamente para los efectos de liquidar vacaciones aún no disfrutadas al cese de una relación de trabajo, deben tomarse en cuenta el promedio de las remuneraciones ordinarias y extraordinarias por el servidor durante las últimas cincuenta semanas, a partir del momento en que adquirió su derecho vacacional. En ese sentido, es abundante el criterio de la Sala Segunda, cuando en casos parecidos, expone:

 

El artículo 157 del Código de Trabajo establece que para calcular el salario que el trabajador debe recibir durante sus vacaciones, se tomará el promedio de las remuneraciones ordinarias y extraordinarias devengadas por él durante la última semana o el tiempo mayor que determine el Reglamento, si el beneficiario prestare sus servicios en una explotación agrícola o ganadera; o durante las últimas cincuenta semanas si trabajare en una empresa comercial, industrial o de cualquiera otra índole. Los respectivos términos se contarán, en ambos casos, a partir del momento en que el trabajador adquiera su derecho al descanso.   Ahora, de conformidad con el artículo 153 del mismo Código, el derecho mínimo de vacaciones corresponde a dos semanas por cada cincuenta laboradas en forma continua, al servicio de un mismo empleador.  

(Véase sentencia No. 2003-641-LA, de 10:00 horas de 28 de mayo del 2003. En similar sentido, Véanse sentencias Números 2007-0166-La de 9:30 horas de 1 de agosto del 2007, y 2005-0064 de 10:20 horas de 10 de febrero del 2003)

 

                        En el mismo sentido, este Despacho ha dicho:

“Como puede verse, la norma reglamentaria transcrita, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 157 del Código en referencia, establece que para el cálculo salarial de las vacaciones que el trabajador o funcionario debe recibir durante esa época, debe ser promediado con base en los salarios ordinarios y extraordinarios de las últimas cincuenta semanas laboradas, contados a partir del momento en que se adquiera el derecho vacacional. Así, esta Procuraduría, reiteradamente, ha dicho:

“…el pago que por ese concepto le tocaría al servidor que cesa del cargo en la Administración Pública, debe ser de acuerdo como lo estipula el artículo 157 del Código de Trabajo, o sea el promedio de los salarios ordinarios y extraordinarios alcanzados durante las últimas cincuenta semanas de labores continuas al derecho de descanso. En otras palabras, son los salarios percibidos en la época que ese servidor obtuvo el real derecho a disfrutar las vacaciones, los que valen jurídicamente para la liquidación respectiva.

(Dictamen C-195-98 de 18 de setiembre de 1998) “

     (véase, Dictamen No. C-269-2006, de 4 de julio del 2006)

 

 Es claro entonces, que para el asunto de consulta, debe calcularse el pago de las dos semanas a que hace alusión el mencionado artículo 153, en los términos que lo establece el artículo 157 del Código en referencia. Asimismo, y por virtud del inciso a) del artículo 156 Ibid, es decir “cuando el trabajador cese en su trabajo por cualquier causa, tendrá derecho a recibir en dinero el importe correspondiente por las vacaciones no disfrutadas.”; entendiéndose que la deuda se circunscribiría al tiempo que efectivamente le correspondía al funcionario y del que no pudo oportunamente gozar de ese reposo.  De manera que, en tratándose de un servidor público (común) el mínimo a que refiere el numeral 153 de cita, se traduce en quince días hábiles (véase el inciso b) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil), y en tal sentido, la liquidación debe ser por ese número de días.

 

Aunque no es tema de consulta, es pertinente indicar que en virtud de lo que significa el derecho vacacional en toda relación de servicio o de trabajo por cuenta ajena – tal y como se ha venido exponiendo- ciertamente la liquidación económica que se hace a la terminación del contrato de trabajo, responde a una indemnización, en virtud de no haber sido posible que el funcionario o trabajador pudiera disfrutar de las vacaciones en su oportunidad.  En ese sentido lo ha explicado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al subrayar que:

 

“VII (…) el extremo impugnado, y que concierne al pago que se le hace al servidor, por concepto de liquidación final de vacaciones, con ocasión de la terminación del respectivo contrato de trabajo, no puede tener la condición de salario pues, más bien, de lo que se trata es de una indemnización al no poder disfrutar, el trabajador, de sus vacaciones; por lo que no existe la alternativa legal y sólo pueden ser pagadas, de ahí su carácter indemnizatorio. El apoyo jurídico, para sostener esa tesis, lo encontramos en el artículo 153, párrafo segundo y en el numeral 156, párrafo 1º, del Código de Trabajo. Efectivamente, en ambas normas, se establece el mandato legislativo expreso, de que cuando la vacación no se puede disfrutar materialmente, físicamente, por la cesación de la relación laboral, debe ser pagada en dinero – el trabajador tiene que ser inmediato-, y a ello corresponde el rubro de mérito, denominado liquidación final de vacaciones, que se hace después de concluido el contrato de trabajo. Consecuentemente, por su carácter claramente indemnizatorio, al no ser salario, no está sujeto al pago de las cargas establecidas por la citada Ley Orgánica.”

(Criterio reiterado en el Voto No. 173-99 de las 9:40 horas del 25 de junio de 1999 y más recientemente en el No. 406-02 de las 11:00 horas del 16 de agosto del 2002). Véase Dictamen No. C-444, de 14 de diciembre del 2007)

 

“5.- Por último se consulta sobre la posibilidad de fraccionar las vacaciones más de tres períodos, a petición expresa del servidor, siempre y cuando ello lo genere un beneficio y no un perjuicio.” 

            Sobre el particular, el artículo 32 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en concordancia con el artículo 158 del Código de Trabajo  establece:

“Los servidores deben gozar sin interrupciones de su período de vacaciones y sólo podrán dividirlas hasta en tres fracciones por la índole especial de las labores que no permitan una ausencia muy prolongada, tal y como lo regula el artículo 158 del Código de Trabajo; los Jefes respectivos están en la obligación de autorizar el pleno goce de este derecho a sus subalternos, y disponer el momento en que éstos los disfruten, debiendo programarlas dentro de las quince semanas siguientes al advenimiento del derecho y otorgarlas antes de que se cumpla un nuevo período. Por consiguiente queda prohibido la acumulación de vacaciones, salvo cuando las necesidades del servicio lo requieran y a solicitud escrita del servidor, se podrá acumular únicamente un período, mediante resolución razonada de la máxima autoridad que así lo autorice, según los términos del artículo 159 del citado Código.

   (Lo subrayado no es del texto original)

            Como puede verse de la propia letra de la norma transcrita, y en consonancia con el artículo 59 constitucional, al consistir las vacaciones en un derecho fundamental inherente en la persona del trabajador que trabaja por cuenta ajena,  es claro que una vez que cumpla con los presupuestos mínimos a que hace referencia el mencionado artículo 153, el patrono tiene la obligación de señalar el tiempo del disfrute vacacional, en cuyo caso, pueden ser planificadas durante los quince días posteriores al momento de surgir el derecho correspondiente. Beneficio que tiene una doble utilidad, en tanto no sólo viene a recuperar la energía física y síquica de la persona, si no que al reintegrarse a sus labores, cuenta con mayor disposición y rendimiento para continuar prestando sus servicios, y en ese sentido, también se beneficia el patrono, sea éste privado o público. Por ello, es reiterado el criterio de los Altos Tribunales de Trabajo, al señalar que este tipo de beneficio no solo es un derecho sino también un deber del trabajador de disfrutarlo. Así, en la resonada sentencia constitucional, No. 5969-93, de las quince horas con veintiún minutos del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres, la Sala del Derecho de la Constitución, explicó, en lo que interesa:

",…pues el beneficio de las vacaciones responde a una doble necesidad, tanto del trabajador como de su empleador: a) por una parte, es evidente el derecho del cual debe disfrutar toda persona, de tener un descanso que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud (artículo 21 de la Constitución), b) por la otra, las vacaciones del primero benefician también al segundo, ya que el descanso de aquél por un período, favorece su mayor eficiencia, al encontrarse, luego de ese lapso razonable de reposo, en mejores condiciones físicas y psíquicas para el desempeño de sus labores. Con base en ello, se concluye que las vacaciones tienen la ambivalencia de ser derecho y deber del trabajador, pudiendo incluso su empleador obligarlo a disfrutarlas en tiempo.”

            En consecuencia, y en virtud del principio de legalidad que rige a todas las actuaciones de la Administración Pública, según claramente lo disponen los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, aunado al carácter que tienen las vacaciones en nuestro ordenamiento jurídico, no es posible fraccionar la vacaciones de los funcionarios públicos, más de tres períodos, tal y como lo establece el artículo 32 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en plena concordancia con el artículo 158 del Código de Trabajo.    

            De la forma expuesta en su consulta, quedan evacuadas todas y cada una de las interrogantes planteadas.

            De Usted, con toda consideración,

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

 

LMGP/gvv