C-220-2008

25 de junio, 2008

 

Señor

Adrián Varela Montero

Presidente del Concejo Municipal

Municipalidad de Barva

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio AJ-ARV-28-2008 sin fecha recibido en este Órgano Asesor el 20 de junio del 2008,  mediante el cual solicita nuestro criterio en torno a las siguientes interrogantes:

 

“…si la persona que ostente el puesto de Alcalde que actualmente es funcionario público o ha sido con anterioridad se le debe reconocer el derecho al pago de anualidades.”

 

Junto al oficio remitido se nos adjunta el expediente administrativo de “Solicitud de Pago de las anualidades de la Alcaldesa Municipal”, en el cual se incluye el informe legal del Lic. Alonso Rodríguez Vargas, Asesor Legal del Consejo Municipal, en el cual concluye lo siguiente:

 

“… tomando en consideración que la señora Alcaldesa es funcionaria pública desde hace muchos años y lo continúa siendo al ejercer el cargo de Alcaldesa de esta Municipalidad lo que significa que no ha perdido en ningún momento su condición de trabajadora del Estado y que según nuestra opinión la condición de Alcaldesa no suspende ni limita sus derechos laborales considero que es válido el pago de las anualidades que le correspondan por su antigüedad como funcionaria pública.”

 

I.         SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.

 

Los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establecen requisitos en atención a la admisibilidad de las consultas que se remitan para su análisis a este Órgano Asesor.  Señalan los artículos en comentario lo siguiente:

 

ARTÍCULO 4º. —CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

 

ARTÍCULO 5º. —CASOS DE EXCEPCIÓN:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.

 

A partir de los artículos anteriores, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado la existencia de requisitos para la admisibilidad de las consultas.  Así, en el dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002, manifestamos:

 

“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que las dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

*Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. (En el mismo sentido, es posible revisar los pronunciamientos C-325-2007 del 14 de setiembre, C-284-2007 del 21 de agosto, C-224-2007 del 5 de julio, 212-2007 del 26 de junio, C-206-2007 del 22 de junio, C-198-2007 y C-200-2007, ambos del 20 de junio, C-192-2007 del 13 de junio y C-161-2007 del 25 de mayo, todos del 2007, entre otros)

 

En el caso que nos ocupa, es claro que estamos ante un caso concreto del cual no podríamos hacer abstracción para resolver la consulta remitida, sin sustituir eventualmente a la Administración Municipal al emitir un criterio vinculante sobre el tema en consulta.  Al respecto, esta  Procuraduría General ha señalado que:

 

“...cuando el objeto de la consulta constituye un caso concreto en trámite de resolución por la Administración Pública, esta Procuraduría se abstiene de emitir opinión, por considerar que al hacerlo, dado el carácter vinculante de sus pronunciamientos, estaría sustituyendo la decisión de la Administración competente para resolverlo, lo que excede el ámbito de sus atribuciones."  (Dictamen C-172-86 del 4 de julio de 1986)

 

Bajo esta misma línea, hemos indicado que:

 

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ““indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005). (Pronunciamiento C-284-2007 del 21 de agosto del 2007)

 

En este sentido, no está demás recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a  “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un interprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original. “(Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original)

 

Por otra parte, según se desprende del folio 169 del expediente administrativo remitido, el reconocimiento de las anualidades a la Alcaldesa Municipal ya fue aprobado por esa corporación municipal.  En efecto, mediante acuerdo número 454-08 el Consejo Municipal aprueban el pago de las anualidades a la Alcaldesa Municipal señora Mercedes Hernández Méndez, acuerdo adoptado por votación unánime.

 

Dicho elemento también nos obliga a declinar nuestra competencia consultiva, toda vez que la función consultiva de la Procuraduría General de la República, constituye una especie de control previo sobre la legalidad de la actuación de la administración, que debe preceder a la decisión de la administración.  Al respecto, en dictamen C- 074-2008 del 10 de marzo del 2008, señalamos:

 

“A partir de la norma señalada, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado que la función consultiva constituye una forma de control previo sobre la legalidad de la actuación administrativa, debiendo preceder a la emisión de los actos administrativos, lo cual permite orientar e ilustrar al órgano o ente consultante en la toma de  la decisión correspondiente.

 

Así en el dictamen C-049-2003, del 24 de febrero del 2003 manifestamos:

 

“En cuanto a la función consultiva, que es la que interesa para efectos del presente estudio, ha sido vasto su desarrollo, dentro de la doctrina del Derecho Administrativo. Se ha señalado por ejemplo:

"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales. Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico."

Normalmente, la actividad de este tipo de órganos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada, sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer.” (el subrayado no es del original). (ver en igual sentido Dictamen C-231-99 del 19 de noviembre de 1999)

 

Como es dable apreciar de la anterior cita de jurisprudencia administrativa, los actos consultivos tienen por finalidad orientar a la Administración Activa en la toma de decisiones, por lo que pueden considerarse como actos preparatorios de la decisión administrativa final, y por ende, deben anteceder la toma de esa decisión, ya que un pronunciamiento posterior solo tendría eficacia si este Órgano Asesor tuviera competencia para valorar lo actuado por la Administración, competencia que únicamente se otorga a éste Órgano en materia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos administrativos.

 

En el presente caso, es evidente que el Consejo Nacional de Producción ha requerido nuestro criterio en asuntos que ya han sido resueltos por el ente consultante, por lo que un eventual pronunciamiento de nuestra parte, al estar investido de fuerza vinculante,  obligaría al Consejo Nacional de Producción a adoptar decisiones en determinado sentido, por lo que se produciría una sustitución de la Administración Activa por parte de éste órgano, dejando de ser una asesoría para adoptar una decisión aún no tomada.

 

A partir de lo expuesto, debemos declinar la competencia consultiva de este Órgano Asesor, al encontrarnos en presencia de un asunto en el que la administración activa ya ha tomado su decisión ejecutando el acto administrativo.

A partir de lo expuesto, debemos declinar la competencia consultiva de este Órgano Asesor, al encontrarnos en presencia de un asunto concreto que ya ha sido resuelto por la Administración Municipal.

 

II.                PRONUNCIAMIENTOS ANTERIORES SOBRE EL TEMA CONSULTADO.

 

No obstante lo señalado, debemos advertir que el tema bajo consulta ya ha sido analizado por este Órgano Asesor en oportunidades anteriores, por lo que nos permitiremos transcribir el pronunciamiento C-070-2008 del 7 de marzo del 2008, en el cual se indicó:

 

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que el tema de fondo que involucra la consulta ya ha sido objeto de pronunciamiento expreso por parte de esta Procuraduría General en anteriores oportunidades, por lo que estimamos conveniente hacer referencia al criterio sostenido por este Despacho en relación con el asunto, sobre todo tomando en cuenta que el mismo difiere de la tesis que sostiene la asesoría legal de esa municipalidad.

Así las cosas, nos permitimos transcribir de seguido los términos de nuestra opinión jurídica N° OJ-090-2003 del 13 de junio del 2003, cuando señala:

“II.SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE AUMENTOS ANUALES A  LOS ALCALDES MUNICIPALES.

1. Criterios externados con anterioridad por esta Procuraduría General.

Esta Procuraduría General, ha expresado en forma reiterada que es improcedente el reconocimiento de aumentos anuales a los alcaldes municipales. Efectivamente, entre otros en los pronunciamientos C-026-96 y C-276-98, citados por la Asesoría Legal de esa municipalidad, se ha mantenido esa conclusión.

En el C-026-96 se manifestó:

"Se consulta específicamente si el ejecutivo municipal puede, además de lo establecido en el artículo 76 del Código Municipal, percibir anualidades y quinquenios, igual que cualquier funcionario público y de la Municipalidad.

Como se analizó en líneas atrás, el ejecutivo municipal es un funcionario público de carácter sui géneris, no está cobijado por las garantías que establecen los artículos 191 y 192 de la Constitución Política. Su nombramiento y remoción al cargo está sujeto a la facultad legal del Concejo de la Municipalidad, mediante una votación no menor de las dos terceras partes de sus miembros, y por un período fijo de cuatro años, con la opción de reelegirlo en un plazo igual; amén que, por el rango especial de sus funciones, el salario que percibe escapa al sistema salarial de los trabajadores comunes. De ahí que, el artículo 76 del Código Municipal es el encomendado de regular la remuneración del ejecutivo municipal, autorizando a la Contraloría General de la República, la fijación anual de la misma - vía aprobación - dentro de los montos máximos prefijados por dicho ordinal, y de conformidad con los presupuestos económicos - municipales existentes."

Más adelante se expresó y concluyó en ese mismo pronunciamiento:

"Se comprende de lo transcrito que, en atención a la naturaleza de su cargo, y lo ordenado por el artículo 76 del Código Municipal, el sistema salarial de un ejecutivo municipal se aparta entonces, de la esfera de las retribuciones pecuniarias que le corresponden a los demás servidores del Sector Público, incluyendo a los de la Municipalidad. El fundamento jurídico expuesto, resulta suficiente para responder lo interrogado, y por ende sobra decir que, tampoco se puede reconocer al ejecutivo municipal los conceptos salariales que prevé el numeral 69 de la Convención Colectiva de trabajo vigente en ese lugar, en cuanto a los porcentajes de anualidad y quinquenio se refieren, ya que son aplicables únicamente a los trabajadores comunes de la Corporación Municipal, y no a la parte patronal de la Institución. En punto a la opinión vertida por el Departamento Legal de la Municipalidad consultante, esta Procuraduría discrepa de la misma, por cuanto no es cierto que "sí procede el pago de anualidades al ejecutivo municipal, ya que no hay prohibición legal alguna para el disfrute a su favor, de las anualidades, según la Ley No. 6835 de 22 de diciembre de1982 ", pues es precisamente la recién citada regulación salarial aprobada por la Contraloría General de la República con apoyo del mencionado artículo 76, la que no autoriza el pago de los sobresueldos en cuestión.

Por todo lo expuesto, y de conformidad con el principio de legalidad que rige la actuación del Estado, este Despacho concluye que es improcedente el pago de las anualidades y quinquenios al ejecutivo municipal, por disposición del artículo 76 del Código Municipal y de la Contraloría General de la República."

Por su parte, en el Dictamen C- 276-98 se expresó, en lo que interesa a los efectos de lo consultado por usted, lo siguiente:

"Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 7794 (nuevo Código Municipal), se le denominó "alcalde municipal" al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política. Dicho funcionario, efectivamente, vino a sustituir al anterior ejecutivo municipal, con algunas innovaciones en el régimen jurídico aplicable, fundamentalmente en lo tocante al sistema de elección y de destitución. Al igual que el anterior ejecutivo municipal, se trata de un funcionario de nombramiento de plazo fijo que puede ser reelecto, excluido además del régimen de carrera administrativa municipal, que regula las relaciones de empleo entre los servidores y la administración municipal. Se trata entonces de un funcionario con características especiales cuyas atribuciones y obligaciones están debidamente establecidas en la ley. En este sentido, es posible adjudicarle a dicho funcionario, dada la especial naturaleza que también se le asignó en la mueva legislación municipal, la observancia de las consideraciones que tanto la jurisprudencia constitucional como administrativa habían señalado para el caso del anterior ejecutivo municipal.

Sobre este particular, resulta importante recordar lo expuesto por la Sala Constitucional al razonar en torno al anterior ejecutivo, cuando expuso:

"Como se observa, el Ejecutivo Municipal es un servidor público cuya relación de servicio se encuentra regulada de modo especial en el Código Municipal, el cual lo excluye de la garantía de estabilidad laboral (que sí protege al resto de los empleados municipales) en dos sentidos: por una parte, autoriza un nombramiento a plazo fijo, por cuatro años; de otra, exonera su nombramiento y remoción de los procedimientos que al efecto señala el Título V del Código tratándose de los funcionarios municipales que no dependan directamente del Consejo... V- De lo anterior se concluye que los artículos 55 y 58 del Código Municipal no son violatorios de las normas constitucionales invocadas, puesto que el cargo de ejecutivo municipal tiene una naturaleza especial; se trata de una forma de servicio caracterizada por una relación dual con el órgano superior, el Concejo Municipal, que lo nombra y remueve, pero que no es un superior jerárquico propiamente dicho. (...). Es claro que se trata de un funcionario de rango especial, de carácter sui géneris, que aunque pueda estimarse un servidor público, es uno de los casos de excepción autorizados por la Constitución, y que están fuera del estatuto o régimen de servicio civil; como un caso especial lo trata, incluso, la misma Constitución en el título dedicado al Régimen Municipal". (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Nº 1119-90 de las 14:00 hrs. del 18 de setiembre de 1990).

En otra sentencia dictada con posterioridad por el referido Tribunal Constitucional, se expresó que:

"...la Sala ha señalado que el Ejecutivo Municipal, junto con el Concejo Municipal, integran el llamado Gobierno Local, de origen constitucional (artículo 169) y por ello, el legislador, al promulgar el Código Municipal lo excluyó del régimen especial de personal que desarrolló para los servidores municipales. La Sala dijo en la sentencia Nº 2859-92, considerando II, que el Ejecutivo Municipal no es sólo un funcionario más, sino un verdadero agente político, responsable de la rama ejecutiva del gobierno local autónomo, que tiene funciones políticas, ejecutivas y administrativas, razón por la que no está más que subordinado a la ley en el ejercicio de sus funciones y al propio Concejo Municipal. Por ello la Sala entiende que el Ejecutivo Municipal no es un simple subordinado del Concejo; la relación que existe entre los dos órganos de gobierno, no es jerárquica y por ello no se le aplican las relaciones ordinarias de índole estatutario o laboral, según el caso. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Nº 1355 de las 12:18 hrs. del 22 de marzo de 1996).

En armonía con lo anterior, la Sala también ha expuesto su criterio en relación con aquellos funcionarios considerados de "nivel gerencial", categoría en la que correspondería ubicar al denominado alcalde municipal, sobre los cuales el referido tribunal expresó lo siguiente:

"La Sala sí ha tenido ya ocasión de fijar su opinión acerca de si la ubicación de un funcionario público en el nivel gerencial es un elemento idóneo para justificar una regla de trato diferenciado en materia de organización y condiciones del trabajo (respecto de los funcionarios que se encuentran en niveles inferiores de la estructura administrativa). Para la resolución de este caso, resulta de mucha importancia destacar la abundante jurisprudencia - judicial y administrativa- vertida, en el sentido de que los funcionarios ubicados en el "nivel gerencial" de las instituciones autónomas son considerados representantes del patrono -el Estado- y en tal concepto, obligan a éste en sus relaciones con los servidores del ente, de tal modo que los incrementos salariales acordados para los empleados no pueden disfrutarlos y su estipendio, en consecuencia, debe ser revisado con arreglo a un procedimiento distinto de aquellos. De lo expuesto se colige que los funcionarios del "nivel gerencial" -al que pertenecen los promoventes- no se encuentran en una misma condición que el resto de los servidores a favor de los cuales se aprobó el incremento salarial, de manera que no puede alegarse discriminación alguna en su perjuicio y el recurso deviene en improcedente". (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Nº 2308-95 de las 16:03 Hrs. del 9 de enero de 1995).

Es claro, de conformidad con la jurisprudencia Constitucional anteriormente transcrita, que funcionarios con la especial naturaleza que cobijaba al anterior ejecutivo municipal, así como al actual alcalde municipal, (denominados de "nivel gerencial" y de carácter "sui generis") se encuentran en condiciones distintas de las que les son propias al común de los servidores. Por ello, la Sala admite en esos casos, exceptuarlos de las regulaciones y garantías que protegen al resto de los servidores, justificando un "trato diferenciado en materia de organización y condiciones de trabajo", respecto del servidor ordinario.

Por su parte, la jurisprudencia administrativa de este órgano consultivo de la Administración Pública, ante una consulta formulada en torno a si era o no procedente que el Ejecutivo Municipal, además del salario estipulado en el artículo 76 del anterior Código Municipal, obtuviera también "anualidades" y "quinquenios", arribó a la siguiente conclusión:

"Por todo lo expuesto, y de conformidad con el principio de legalidad que rige la actuación del Estado, este Despacho concluye que es improcedente el pago de las anualidades y quinquenios al ejecutivo municipal, por disposición del artículo 76 del Código Municipal y de la Contraloría General de la República". (PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Oficio Nº C-026-96 de 14 de febrero de 1996).

Establecido lo anterior, corresponde ahora determinar, si con arreglo a los criterios jurisprudenciales antes indicados, es posible dilucidar la cuestión de si es procedente el reconocimiento y pago de anualidades al alcalde municipal. Sobre ese particular, resulta imperativo señalar el carácter y rango especial del alcalde municipal, cuya relación de servicio con la corporación se encuentra regulada de un modo especial en el Código Municipal, el cual lo excluye, al igual que al anterior ejecutivo, de la garantía de estabilidad laboral que sí protege resto de los servidores de estas corporaciones.

En síntesis, es claro que las reflexiones que se han venido apuntando en relación con el anterior ejecutivo municipal, son enteramente válidas en el caso del actual alcalde municipal. Ello es así, toda vez que la situación jurídica que distinguía al citado ejecutivo, se mantuvo en el actual régimen para el caso del alcalde del municipio, con muy pocas variantes, entre las cuales sobresalen la forma de elección y de destitución.

En consecuencia, siendo lo anterior en los términos expuestos, lo pertinente es concluir que en el caso del alcalde municipal no es procedente el reconocimiento y pago de anualidades. Además, es importante tener presente para el caso que se atiende, que la Administración está sometida al principio de legalidad establecido en los artículos 11 de la Constitución Políticas y 11 también de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, no puede la Administración, en su actuar, hacer otra cosa que lo que expresamente le está autorizado.

 De tal manera, si el procedimiento salarial de los citados servidores, sea, de los alcaldes municipales se encuentra regulado expresamente en el numeral 20 del Código Municipal, de forma distinta del resto de los servidores, lo debido es ajustar cualquier decisión en esta materia a los alcances de dicho artículo.

Finalmente, cabe agregar que, pese a la existencia de normativa convencional en la que se reconoce un sistema de antigüedad a los servidores de esa municipalidad, ello no enerva el criterio expuesto con anterioridad, en razón de que, como es sabido, la Sala Constitucional ha dispuesto en reiterada jurisprudencia, que en el caso de funcionarios de "alto nivel o de nivel gerencial", como lo es indudablemente el alcalde municipal, se justifica un trato jurídico distinto, de manera tal que su exclusión de los beneficios contenidos en una convención colectiva, es una consecuencia objetiva y razonable. Ver en este sentido el Voto Nº 2308-95 de las 16:03 hrs. del 9 de marzo de 1995.

CONCLUSION: Con fundamento en lo expuesto, este Despacho es del criterio de que no es jurídicamente procedente el reconocimiento y pago de anualidades en el caso de los alcaldes municipales."

2. Posteriores pronunciamientos de este órgano consultor:

Con posterioridad, y en otro pronunciamiento, el C-174-99, se ratificaron las consideraciones jurídicas expresadas en los anteriores dictámenes. En esta ocasión además se expresó:

"Sin embargo, en lo que concierne al Alcalde Municipal, ninguna de esas disposiciones le es aplicable directamente, por lo que resulta necesario acudir a la normativa que, para su caso específico, prevé el artículo 20 del Código Municipal. Dicho numeral, en lo que interesa, dispone: "Artículo 20: El alcalde municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla... Debe tenerse presente que el Alcalde (como ya se dijo) es un servidor de nivel gerencial y de carácter "sui generis" sujeto únicamente a las disposiciones especiales que lo rigen. Así, si se ha argumentado ese carácter "sui generis" para negar respecto al Alcalde la aplicación de sobresueldos tales como el pago de anualidades, igual fundamento podría utilizarse para acordar a su favor el pago de dedicación exclusiva bajo condiciones diferentes a las que se exigen a la generalidad de los servidores públicos."

Más recientemente, este Despacho pronunció lo siguiente el Dictamen C-022-2000:

"El Capítulo II del nuevo Código Municipal, Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998 regula en los artículos 14 a 20 la figura del Alcalde Municipal, actual denominación dada al anterior Ejecutivo Municipal.

Por disposición del numeral 14, el Alcalde Municipal es el mismo funcionario ejecutivo previsto en el numeral 169 constitucional, con la diferencia de que su nombramiento en el cargo público será de elección popular (Artículo 12), lo que ocurrirá a partir del año 2002. Igualmente, ostenta la representación legal de la respectiva municipalidad (Artículo 17, inciso n). Su nombramiento será por cuatro años, podrán ser reelegidos y sus cargos serán renunciables.

El artículo 20 define al Alcalde Municipal como "un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará", de acuerdo con cada presupuesto ordinario municipal, a la tabla salarial creada por ese mismo numeral, remuneración que podrá incrementarse en un diez por ciento anual. Asimismo se dispuso que estarían sujetos al régimen de dedicación exclusiva, calculado sobre el salario base y la condición profesional de cada alcalde. (…)

A partir del año 2002, dicho funcionario será nombrado por elección popular y por un período o plazo fijo igualmente de cuatro años, pudiendo ser reelegido por otro plazo igual. Asimismo, se trata de un funcionario público excluido del Régimen de Servicio Civil. (Ese período da inicio el primer lunes del mes de febrero de 2003). Asimismo, se trata de un funcionario público excluido del Régimen de Servicio Civil."

En este mismo sentido puede consultarse nuestro pronunciamiento OJ-060-2003.

Finalmente, y mediante pronunciamiento 0J-021-2003 se ratificaron las anteriores consideraciones y se concluyó que no es posible el reconocimiento de aumentos anuales para los Alcaldes Municipales. En esta oportunidad se manifestó:

"Fundamentalmente en lo que interesa a este estudio, son varias las hipótesis que se extraen de la norma transcrita, por virtud de los cuales se define el salario que podría devengar un Alcalde, a saber:

1. En primer lugar, la norma establece que el salario del Alcalde se ajustará dentro de los cánones presupuestarios establecidos allí, por lo que éstos supuestos no merecen mayor análisis. El texto es categórico en predeterminar la base salarial que correspondería aplicarse al Alcalde, según se encauce en alguno de los renglones taxativamente presentados en la tabla, lo que no suscita duda en cuanto a su normativización en la práctica.

2. Obtenido el rango salarial correspondiente, según la tabla que dicha    norma presenta, se acota en el siguiente párrafo que anualmente se podrá aumentar hasta en un 10% el salario del Alcalde cuando se presenten las mismas condiciones para el aumento de las dietas de los regidores y síndicos, según lo dispone el artículo 30 Ibídem; que dicho sea de paso observar, esta disposición fue reformada mediante Ley Número 7888 de 29 de junio de 1999. (…)

Queda claro de lo transcrito, en relación con el numeral 20 de análisis, que tal aumento no sólo constituye una potestad del Concejo para otorgarlo, sino que procedería siempre y cuando el presupuesto ordinario de la Municipalidad del correspondiente período haya aumentado respecto del año anterior, en una proporción igual o superior al porcentaje fijado en el 20%. En otras palabras, la posibilidad de ese aumento debe entenderse bajo dos supuestos categóricos, cuales son: el sustento económico originado de las condiciones previstas en la recién citada norma y la propia voluntad de la Municipalidad de concederlo. (…)

 Amén de lo dicho, hay que enfatizar que, una vez conseguido los dos presupuestos anteriores, (voluntad del Concejo y la justificación real para proceder al aumento del 10%) débese contar con la autorización previa de la Contraloría General de la República para la validez del acto final de interés en este aparte, al tenor de lo que dispone tanto el Capítulo IV del Código Municipal, así como las disposiciones de la Ley No. 8131 de 18 de setiembre del 2001, denominada "Ley de Administración Financiera de la República de Costa Rica". En ese mismo sentido, este Despacho ha enfatizado:

"…debe tenerse en cuenta que para la validez de tal aumento, se requiere la verificación -por parte del Concejo- de la existencia de contenido presupuestario con el cual se pueda cubrir la erogación. Egreso -de fondos públicos- que debe ser sometido a la aprobación de la Contraloría General de la República, según lo dispone el mismo Código Municipal para los presupuestos municipales ordinarios y extraordinarios:

"Artículo 97.-

El presupuesto ordinario y los extraordinarios de las municipalidades, deberán ser aprobados por la Contraloría General de la República. El presupuesto ordinario deberá remitirse a más tardar el 30 de setiembre de cada año y los extraordinarios, dentro de los quince días siguientes a su aprobación. Ambos términos serán improrrogables."

(Ibídem)

Finalmente, de la lectura del tercer párrafo del artículo 20 en consulta, se extrae, sin forzamiento alguno, que el salario del Alcalde no podrá ser inferior al salario máximo existente en la planilla general de la Municipalidad, más un diez por ciento.

Sin embargo, en apariencia, el quid de este aparte, podría surgir del propio vocablo "salario máximo" en cuanto a su aplicación en la práctica. Pero ello no ofrece ninguna confusión, en tanto es bien claro que dentro de ese concepto categórico, se engloba no sólo el sueldo previsto en la escala salarial correspondiente, sino todos aquellos rubros o sobresueldos, que a la postre no procederían jurídicamente otorgarlos al Alcalde de manera individual, tales como las anualidades – Ver, Dictamen C-276-98 de 18 de diciembre de 1998- y otros, que no son del caso analizarlos en este estudio; mas que, al conformar cada uno de esos tópicos en el mayor salario, éste debe ser considerado para el que debe percibir el Alcalde, según lo dispone el párrafo de mención.

Por consiguiente, para los efectos útiles de la disposición en comentario, debe estimarse el salario máximo que percibe un funcionario de la Municipalidad en los términos expuestos supra, más el referido porcentaje del 10%, que es en última instancia lo que ordena el artículo 20 para que ese funcionario pueda percibir su salario conforme a la clara letra de la disposición, que no da pie para otra clase de interpretación. De manera que, y en palabras del célebre maestro Alberto Brenes Córdoba "…cuando el sentido de una ley no es dudoso sino que resulta comprensible sin mayor esfuerzo, no es lícito variarla, a título de interpretación, porque los jueces carecen de esta facultad, aunque se trate de una disposición inconveniente y aún injusta o demasiado severa, pues así y todo, tiene que ser aplicada por su sola calidad de precepto dictado por el legislador; idea esta que los antiguos condensaron en la fórmula: "aunque la ley sea dura, siempre es ley" Dura Lex, sed lex."

("Tratado de las Personas, Editorial Costa Rica, San José, Costa Rica, 1974, p.42).

III.ALCANCES DE LO DISPUESTO EN LA LEY N ° 6835 DE 22 DE DICIEMBRE DE 1982 A LOS ALCALDES MUNICIPALES:

A través de la Ley N° 6835 de 22 de diciembre de 1982, (que reformó la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166 de 9 de octubre de 1957) se reconoció con un aumento salarial (artículo 5 ibídem), todo el tiempo laborado por el funcionario en cualquier institución del Estado. Así, el artículo 12 inciso d) de esa legislación, dispone:

"Artículo 12.-

Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5 se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas:

"(…)"

d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les    reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5 anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo. …"

Sobre el particular, tanto la jurisprudencia de los Tribunales de Trabajo, como de esta Procuraduría General, ha sido abundante y reiterada en cuanto a la antigüedad alcanzada por el servidor dentro de la Administración Pública, para efecto del reconocimiento y pago de los aumentos anuales.

Precisamente, este Despacho ha expresado en varias oportunidades:

"la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, reiteradamente ha delimitado los alcances del inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en el sentido de que a todos los servidores públicos se les debe reconocer el tiempo servido con anterioridad en otras instituciones públicas, para efectos de la determinación de los aumentos anuales que deban corresponderles."

(Dictámenes C-039-93 y C-114-2001).

Tal y como se expresó en el segundo pronunciamiento antes descrito,

"Sobra decir que, este tipo de normativa está diseñado, únicamente, para el personal que se encuentra en una relación estatutaria de servicio (laboral de empleo público) es decir, en donde existan los tres elementos primordiales que la caracterizan como tal; a saber, el salario, prestación personal del trabajo y la subordinación fáctica y jurídica", supuesto éste, que en definitiva, viene a conceptualizar el ligamen, al encontrarse presente el poder de dirección, fiscalización y vigilancia por parte del patrono sobre sus empleados, para la realización de las tareas, quienes a su vez, se encuentran obligados a obedecer."

Por su parte, la autorizada doctrina es conteste, en indicar que:

“el elemento que identifica el contrato de trabajo; consiste en un esencial contenido obligatorio: prestar trabajo para otros, en la organización de otros y bajo el poder de otros de determinar en concreto la prestación, teniendo como compensación una retribución."

(Dantona, Massimo. "Los cambios del Derecho del Trabajo y el problema de la subordinación en el Derecho Italiano" Revista Debate Laboral, San José, Costa Rica, año II, número 4, 1989, pág 63.)

Igualmente, esta Procuraduría ha señalado:

"1.Los primeros, son denominados por el artículo 111.2 de la Ley General de la Administración Pública como "funcionario público", "servidor público" o "empleado público", quienes, a través de la idoneidad comprobada, han adquirido la estabilidad en sus cargos, según las máximas constitucionales precitadas. En ese sentido, el régimen estatutario al que se encuentran sujetos, es el mismo que rige para cualquier funcionario que goza de los beneficios indicados,    sin distingo de profesión o actividad en la que sirve a la Administración. Ligamen que, (aún cuando contienen los mismos elementos que lo configuran) lo distingue del empleo entre el trabajador y la empresa privada, precisamente por definirse aquél, de un carácter autónomo y unilateral, tal y como la autorizada  doctrina lo ha explicado al subrayar que: "se trata de una situación jurídica, general, impersonal, objetiva, establecida en forma unilateral, y que, como cualquiera otra situación jurídica general,  impersonal y objetiva es esencialmente modificable por el Estado, o    por su administración en los casos en que tenga competencia. Se    trata, por tanto, de una situación jurídica general, preexistente y fijada unilateralmente a la cual, el funcionario público ingresa por  virtud de un acto administrativo, y que ha sido establecido previamente por el Estado, independientemente de su voluntad." (Dictamen No. 160-99 de 10 de diciembre de 1999).

"En esa medida de razonamiento, el artículo 111 de la citada Ley General de la Administración Pública, es claro en establecer que, toda persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva , se conoce como "funcionario público", "servidor público", "empleado público", encargado de servicio público y demás similares."

(Dictamen C-114-2001).

En sentido similar a las anteriores consideraciones jurídicas se han pronunciado y pueden consultarse nuestros Pronunciamientos C-141-1999, C-195-2001, C-250-2001, C-116-2002, C-333-2002, C-017-2003 y OJ-021-2003.

IV.CONCLUSIONES

Quedando claro que el aspecto consultado involucra la solución de un caso concreto, lo que queda a la exclusiva responsabilidad del Concejo Municipal de esa corporación, y quedando a salvo las competencias propias, exclusivas y prevalentes de la Contraloría General de la República en materia presupuestaria y de Hacienda Pública, este Despacho concluye:

1. Los Alcaldes Municipales no son funcionarios adscritos a una relación de empleo público o laboral, sino que su relación con las respectivas corporaciones municipales es "sui generis", nombrados      en sus cargos por elección popular.

2. A los Alcaldes Municipales no les es aplicable la Ley 6835 de 22 de   diciembre de 1982 en materia de aumentos anuales por  antigüedad.

3. Los Alcaldes Municipales tienen un régimen de retribución y    aumento anual de sus servicios, establecido por el numeral 20 del Código Municipal, razón por la cual, atendiendo al principio de legalidad, ese es el único sistema aplicable y regulador de sus ingresos.”

Posteriormente, de conformidad con los términos de nuestro dictamen N° C-087-2006 del 2 de marzo del 2006, luego de retomar y ratificar en todos sus extremos el criterio arriba transcrito, señalamos lo siguiente:

 

“II. SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE ANUALIDADES     A LOS ALCALDES MUNICIPALES

Analizado de nuevo el punto sobre el cual se solicita nuestro criterio, debemos indicar que la posición asumida por este Despacho en los pronunciamientos citados en el apartado anterior es la correcta, por lo que debe mantenerse.

En ese sentido, nótese que el artículo 20 del Código Municipal prevé para el Alcalde un régimen salarial propio.  Su salario base varía dependiendo del presupuesto de la municipalidad para la cual presta sus servicios.  Los incrementos anuales también se rigen por esa disposición especial, pudiendo llegar a decretarse, según las circunstancias, hasta en un 10% anual.  Tiene previsto su propio régimen de dedicación exclusiva.   Autoriza -en caso de que le sea más favorable- optar por un salario total que sea un 10% mayor al más alto pagado por la municipalidad.  Permite que los Alcaldes pensionados que no renuncien a la pensión, reciban un 50% adicional sobre el monto de aquélla, a título de gastos de representación. “

 

III.      CONCLUSIONES:

 

            En virtud de estar dirigida la consulta a la resolución de casos concretos ya resueltos, nos vemos imposibilitados de atender el requerimiento solicitado.

 

No obstante lo indicado, se recomienda a esa Municipalidad revisar los pronunciamientos vertidos por este Órgano Asesor en torno a la improcedencia del pago de las anualidades a los alcaldes municipales.

 

Atentamente,

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

GRF/Kjm