C-224-2008

26 de Junio de 2008

Señora

Rosibelle Montero Herrera

Secretaria Junta Directiva

Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A.

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio SJD 122-2008 del 14 de mayo de 2008, recibido en esta institución el día 15 de mayo siguiente, en el que solicita que este órgano técnico jurídico emita el dictamen estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efectos de declarar la nulidad evidente y manifiesta del acuerdo N° AA-01-2006 adoptado por la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, mediante el cual se nombró al señor xxx como miembro de la Junta Directiva de dicha empresa en representación de la Municipalidad de Heredia.

Del criterio legal AJ-055-2008 emitido por el Departamento de Asuntos Jurídicos y aprobado por la Asamblea General de Accionistas, se desprende que la presente solicitud obedece a que al momento en que el señor xxx fue propuesto por la Municipalidad de Heredia, para integrar la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos como representante de dicha corporación municipal, ostentaba una incompatibilidad para ocupar el cargo al ser regidor propietario, en contravención de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 7789 del 30 de octubre de 1998, pues si bien renunció ese mismo día al puesto de regidor, lo cierto es que el Tribunal Supremo de Elecciones no había conocido su renuncia, lo cual hizo que el Tribunal Contencioso Administrativo actuando como jerarca impropio, anulara la proposición de nombramiento por parte de la Municipalidad. Por lo anterior, consideran que la Asamblea de Socios de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia no podía nombrar al señor xxx como parte de la Junta Directiva, ya que la proposición de nombramiento por parte de la Municipalidad fue anulada.

Visto lo anterior y revisados los documentos aportados a esta representación, se estima que resulta improcedente emitir el dictamen solicitado por la Secretaria de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, por los motivos que de seguido se exponen.

I.         Sobre la excepcionalidad de la declaratoria de nulidad de los actos declaratorios de derechos en vía administrativa.

Tanto la Sala Constitucional como esta Procuraduría se han referido en numerosas oportunidades a la potestad que tiene la Administración para anular en vía administrativa los actos declaratorios de derechos. Esta potestad, es excepcional por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que deriva del texto del artículo 34 de la Constitución Política y que prohíbe a la Administración volver sobre sus propios actos sin antes haber planteado ante la autoridad judicial competente el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado. Es así como los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, pues la Administración no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, sin perjuicio claro está, de que plantee el respectivo proceso de lesividad ante el juez contencioso administrativo.

Sin embargo excepcionalmente –como se indicó- la Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de derechos, siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

El artículo 173 comentado establece que para que una nulidad pueda ser declarada en vía administrativa además de absoluta, debe ser evidente y manifiesta.  Por lo tanto, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para la anulación de un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad tan grosera y patente que no requiere del pronunciamiento calificado del juez. Esa línea de pensamiento quedó plasmada en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 en la que la Sala Constitucional indicó:

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”

También esta Procuraduría ha distinguido el proceso judicial de lesividad -regla para declarar cualquier tipo de nulidad sea absoluta o relativa- del procedimiento en vía administrativa que queda reservado únicamente para atacar las nulidades evidentes y manifiestas. En ese sentido en el dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008 indicó al respecto:

“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 

La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.”

Es claro entonces que el primer aspecto que debe revisarse para concluir si es válida la anulación de un acto declarativo de derechos en vía administrativa es la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, pues únicamente las que sean evidentes y manifiestas justifican el actuar de la Administración en vía administrativa. Para determinar la naturaleza de dicha nulidad, es precisamente que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública obliga a la Administración a abrir un procedimiento ordinario donde se respete previamente el debido proceso al afectado, tal como se explicará.

II.        Sobre la ausencia en el caso concreto de un procedimiento ordinario previo donde se garantice el debido proceso al afectado y se evidencie la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar.

Como se adelantó, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública establece que: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley”

De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio.

Únicamente una vez realizado ese procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de naturaleza absoluta, evidente y manifiesta, y en consecuencia respaldar la actuación de la Administración al utilizar la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades, siendo una de ellas la sentencia 2002-12054 arriba mencionada, y que señala en lo conducente:

“ LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)

Partiendo de lo anterior, es evidente que la solicitud que plantea la Secretaria de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia ante esta Procuraduría resulta prematura, pues tal como se desprende del acuerdo número AA-01-2008 adoptado por la Asamblea General de Accionistas, en el mismo acto en que se acordó remitir la presente solicitud a este despacho, se acordó nombrar el órgano director e iniciar el procedimiento respectivo. Ello demuestra que a la fecha de solicitud del presente dictamen no se había procedido con la apertura formal de dicho procedimiento, a través de la respectiva intimación y traslado de cargos al afectado, ni se habían respetado las demás garantías del debido proceso (audiencia oral, posibilidad del afectado de oponerse, presentar pruebas de descargo y acompañarse de un abogado, acceder al expediente administrativo, recurrir las decisiones que considere lesivas a sus intereses, entre otros). Por el contrario, se dispuso remitir previamente el asunto a esta representación para su pronunciamiento, en menoscabo del derecho de defensa del señor xxx. En esa misma línea, la Procuraduría indicó en su dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008:

“Precisamente, los principios de intimación e imputación son de esas formalidades sustanciales o básicas que tienen que respetarse en la tramitación del procedimiento administrativo ordinario, al ser parte integral del contenido de la garantía del debido proceso, regulado en el artículo 41 de la Constitución Política. 

Lo que implica que necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director.  Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede administrativa de actos que confieren derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable, desde el inicio del procedimiento administrativo, es decir, con el traslado de cargos, que el afectado o interesado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa expresada en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de cuál es el acto declaratorio de derechos, debidamente individualizado – el cual, además debe constar fehacientemente en el respectivo expediente – que se pretende anular,  y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver al respecto, entre otros, los dictámenes C-243-2001, del 10 de setiembre; C-255-2001, de 25 de setiembre; C-326-2001, de 28 de noviembre; C-340-2001 y C-341-2001, ambos del 10 de diciembre, y todos del año 2001; C-289-2005, del 8 de agosto; C-337-2005, del 27 de setiembre, ambos del año 2005; y C-090-2006, del 3 de marzo del 2006). Solo así se logra la efectividad del principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonable fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto (doctrina extraída de las resoluciones 176/199, de 30 de setiembre, y 74/2000, de 16 de marzo, ambas del Tribunal Constitucional Español).”

Aunado a lo anterior, no podría determinarse en esta fase procesal si la nulidad que pretende declarar la Administración en el caso concreto resulta ser absoluta, evidente y manifiesta, pues es precisamente en el procedimiento que se echa de menos donde debe evidenciarse dicha naturaleza.

III.      Sobre el momento procesal oportuno para solicitar el dictamen a esta Procuraduría y su inobservancia en el caso concreto.

            Ya se indicó que previamente a requerir el dictamen de esta representación deben respetarse las garantías de defensa y debido proceso al afectado. Sin embargo, también es cierto que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, señala como requisito previo a la declaratoria de nulidad evidente y manifiesta en vía administrativa, que la Administración cuente con el dictamen afirmativo de esta representación donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada, dictamen que resulta vinculante por disposición expresa del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

            Por tal razón, esta representación se ha referido al momento procesal oportuno para solicitar ese dictamen, indicando en el pronunciamiento C-109-2005 del 14 de marzo de 2005 lo siguiente:

“En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. ” (En igual sentido dictámenes  C-455-2006, C-223-2007, C-432-2007, entre otros)

En consecuencia, será hasta después de haberse tramitado el procedimiento ordinario señalado y antes del dictado del acto final que se debe requerir el dictamen de esta representación, lo cual no se cumplió en el caso concreto pues como se indicó, la Secretaria de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia remitió la presente solicitud sin que el procedimiento ordinario se haya llevado a cabo.

IV.      Sobre el expediente administrativo y el incumplimiento de formalidades en este caso.

            Finalmente, debe indicarse que este despacho se ha referido a la necesidad de que el expediente administrativo que se remita a efectos de analizar la solicitud de dictamen vía artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, se encuentre debidamente ordenado, completo y certificado, entendiendo que ello constituye una garantía del debido proceso. Al respecto, se ha señalado:

“Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final. “  (Dictamen C-458-2007 del 20 de diciembre de 2007)

En este caso, la Secretaria de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos se limita a aportar una serie de documentos sin foliar, sin ordenar y sin certificar, con lo cual es claro que esta representación no cuenta con elementos de juicio suficientes para realizar la declaratoria que pretende la petente.

V.        Conclusión

            En vista de las consideraciones apuntadas, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada legalmente para emitir el dictamen previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por detectarse los siguientes vicios formales:

1-         El asunto resulta prematuro al no haberse llevado a cabo el procedimiento ordinario dentro del cual se permita ejercer el derecho de defensa al afectado y en el que pueda demostrarse la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.

2-                  La solicitud de dictamen debe presentarse a esta Procuraduría una vez llevado a cabo el procedimiento ordinario y antes del dictado del acto final.

3-                  El expediente administrativo no se encuentra ordenado, completo y certificado.

En razón de lo anterior, esta representación declina su competencia para emitir el dictamen solicitado, sin perjuicio de que se subsane los vicios apuntados dentro del plazo de caducidad establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Atentamente,

Msc. Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/gcga