C-233-2008

04 de julio de 2008

 

Master

José Francisco Oreamuno Gómez

Presidente Ejecutivo

Consejo Nacional de Producción

 

Estimado señor:

 

Me refiero a su atento oficio número  P E 212 de 15 de mayo de 2007, mediante el cual solicita reconsiderar el Dictamen C-145-2007 de 8 de mayo de 2007.

 

Por haberse gestionado dentro del plazo establecido en el artículo 6 de la Ley  Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la reconsideración fue conocida en Asamblea de Procuradores número II-2008, celebrada el día 26 de junio del año en curso. En dicha sesión se aprobó el proyecto de dictamen preparado por la Dra. Magda Inés Rojas Chaves y el Lic. Jorge Oviedo Alvarez, que al efecto dice: 

 

I.- ANTECEDENTES:

 

Mediante escrito PE 212 de 15 de mayo de 2007, el Consejo Nacional de Producción solicita de la Procuraduría General reconsiderar el dictamen C-145-2007 de 8 de mayo anterior, por considerar que lesiona el monopolio que en materia de licores establece nuestro ordenamiento y, por ende, los intereses de la Fábrica Nacional de Licores.

 

Dada esa pretensión, se impone reseñar lo establecido por la Procuraduría en el dictamen C-145-2007.

 

A-. DICTAMEN C-145-2007

 

Por medio del oficio PE 130–2007 de 12 de marzo de 2007, la Presidencia Ejecutiva del Consejo Nacional de Producción consultó sobre “la correcta interpretación y aplicación del término dilución en relación con el concepto de elaboración de bebidas alcohólicas”.

 

En esa ocasión, la Entidad consultante indicó que resulta necesario precisar el significado del término “diluir” en orden a determinar si desleír concentrados de licor importados en agua constituye una actividad estancada o si por el contrario, se encuentra fuera del alcance del monopolio establecido por ley a favor del Estado.

 

A modo de antecedente, se reseñó que de acuerdo con el oficio número 015-06 firmado por el Ministro de Economía, Industria y Comercio de la Administración anterior, la dilución de concentrados de alcohol no constituye un proceso de elaboración de bebidas alcohólicas, por lo cual esta actividad se encuentra excluida del monopolio fiscal que disfruta la FANAL. Consecuencia de lo anterior, los sujetos de derecho privado que realicen esta actividad no requerirían concesión previa. Lo que traería como consecuencia que el Ministerio de Salud no tendría que exigir concesión de la Fábrica Nacional de Licores a las personas que registran una bebida alcohólica importada a granel, cuyo grado alcohólico deba ser rebajado, adicionándole agua (proceso de dilución).

 

Estimaba el Consejo importante determinar si las bebidas alcohólicas importadas como concentrados de productos de previo al registro ante el Ministerio de Salud deben contar o no con concesión de FANAL para elaborar bebidas alcohólicas para el consumo nacional.

 

El Consejo Nacional de Producción aportó el criterio de la Asesoría Legal de la Fábrica Nacional de Licores, memorial AL-0071-07 del 7 de febrero de 2007. De acuerdo con la opinión jurídica de dicha Asesoría – la cual se apoya en el oficio CC-0367-06 del Departamento de Control de Calidad - el proceso de dilución de concentrados de alcohol sí constituye una forma de elaboración de bebidas alcohólicas.

 

Esto por cuanto los concentrados por su grado  alcohólico no son aptos para el consumo humano, por lo que el proceso de dilución es un paso obligado para convertirlos en un producto terminado. En el caso de las importaciones de bebidas alcohólicas que ingresen al país y que requieran una modificación de sus características físico-químicas, se estaría ante un proceso de elaboración, por lo que deben tener la concesión de la FANAL de previo a su registro sanitario.

 

Se adjuntaron, además, criterios de la Administración de la Fábrica Nacional de Licores, que señalan que el proceso de dilución modifica las características físico-químicas del proceso. Por lo que se debería contar con la concesión para la elaboración de bebidas alcohólicas.

 

La consulta del Consejo Nacional de Producción fue evacuada mediante el dictamen C-145-2007 del 8 de mayo de 2007, notificado al Consejo el 9 de mayo de 2007. En dicho dictamen se concluye que:

 

“El término diluir no debe incluirse dentro del concepto de elaboración de bebidas alcohólicas”.

 

Determina el dictamen que cuando se trate de bebidas alcohólicas que ingresan al país como producto terminado – ya sea que se trate de productos ya envasados o a granel sin envasar que no requieran ningún proceso de modificación en sus características físico químicas - no resulta admisible solicitar concesión previa de la FANAL.

 

Como primera premisa del dictamen C-145-2007, se establece que la acción de diluir es disminuir la concentración de alcohol de una disolución añadiendo un disolvente. En ese sentido, se afirma que el proceso de diluir el producto importado conlleva una transformación en cuanto a los niveles de concentración de alcohol. Una transformación que no implica un proceso de elaboración. Luego, se apuntó que, de acuerdo con el Reglamento a la Ley de Incentivos para la Producción Industrial, Decreto Ejecutivo N° 17.301, el proceso de dilución no se encuentra comprendido dentro de lo que debemos entender como manufactura o elaboración. Para efectos del dictamen, se entiende por elaborar la acción de transformar una cosa u obtener un producto por medio de un trabajo adecuado. Hecho el anterior análisis, se remarcó que en el dictamen C-110-1999 del 31 de mayo de 1999, conforme nuestra legislación, se admite que personas privadas participen de la elaboración de bebidas alcohólicas a partir del alcohol que suministra la fábrica. Se cita, además, el Decreto N.° 29463 de 2 de mayo de 2001. Aclaración aparte de la naturaleza tributaria de la norma, se subraya que se consideran fabricantes de bebidas alcohólicas a los mezcladores de bebidas alcohólicas que a partir de productos finales ya elaborados deban realizar un proceso adicional para bajar el contenido alcohólico del producto y hacerlo apto para el consumo humano, al igual que los mezclados de bebidas alcohólicas que a partir de productos finales ya elaborados, aptos para el consumo final, realizan un proceso adicional para modificar el grado alcohólico volumétrico. Considera el dictamen más claro lo dispuesto por la normativa colombiana, en particular, el Decreto N° 3192 de 1983 que define el concepto de bebidas alcohólicas a granel.

 

A partir de lo anterior, se concluye que el proceso de diluir en agua un producto importado, que posee una concentración de alcohol no apta para el consumo humano, no es un proceso de elaboración que pueda ser entendido como una actividad estancada. Al respecto, se hicieron dos consideraciones. En primer lugar, diluir en agua un producto concentrado no es un proceso complejo que conlleve la modificación de las características físico químicas del producto original, por lo que no se puede catalogar como elaboración, ya que “el producto final existe como tal, aunque no es apto para el consumo humano”. El proceso solo conlleva una disminución del contenido de alcohol. Se ejemplifica diciendo que del whisky concentrado se obtiene whisky, del vocka concentrado vodka y así con otros aguardientes. Luego, diluir no es un proceso que haya sido catalogado, por la normativa internacional, como actividad manufacturera. Se concluye afirmando que el monopolio se refiere a artículos estancados, pero no implica que deba incluirse dentro de estos la actividad de diluir, porque el artículo ya existe (bebida alcohólica) y el proceso de preparación o elaboración es más compleja que diluir el concentrado.

 

B. - SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN:

 

La solicitud de reconsideración presentada mediante oficio PE 212 de 15 de mayo de 2007 se funda en los oficios AL-0205-07 de 14 de mayo de 2007 y CC-0271-07 de 10 de mayo de 2007 de la Asesoría Legal y el Departamento de Control de Calidad  de la Fábrica de Licores, respectivamente.

 

En el oficio CC-0271-07 del 10 de mayo de 2007, Control de Calidad de la Fábrica Nacional de Licores señala que el proceso de dilución es una forma de preparar bebidas alcohólicas a partir de concentrados de materia prima. El Departamento de Control de Calidad anota que reducir el grado alcohólico debe incluirse dentro del concepto de preparación. Agrega que añadir agua a un concentrado de materia prima produce un cambio significativo en sus características físicas y químicas. Cita, al efecto, la concentración de alcohol, punto de ebullición, densidad, características organolépticas, volumen molar específico. Se requiere la concesión de FANAL para preparar la bebida alcohólica y el permiso del Ministerio de Salud. Enfatiza en orden a que es objeto del monopolio toda bebida preparada en el país y la dilución es una forma de preparación. 

 

Se cita la Norma NCR 23: 1990 como fundamento para considerar que, en tratándose de algunos concentrados, no sólo se les agrega el agua sino otras sustancias, como los aguardientes mezclados (whisky mezclado, brandy mezclado). Argumenta que en tratándose del vodka para que reúna la calidad requerida por el Decreto, se necesita un proceso químico y físico para obtener el agua que se agregará (desmineralización, filtración o destilación), por lo que no se trata simplemente de agregar agua al concentrado. Añade que los concentrados de vodka se utilizan para preparar otras bebidas alcohólicas, como cordiales y cremas, que se definen como productos obtenidos por destilación o mezcla de aguardientes con materias aromáticas, aceites esenciales o esencias. Asimismo, a partir de los concentrados de vodka se elabora ginebra, las bebidas denominadas Ready to Drink, bebidas refrescantes carbonizadas con contenido alcohólico mínimo de 3.0%+-0.5%. Por lo que a partir de concentrados de vodka se pueden elaborar diferentes bebidas alcohólicas. De allí que estime que deben tener la concesión de la FANAL, ya que al momento del consumo sus características son diferentes.

 

En su oficio AL-0205-07 del 14 de mayo de 2007, la Asesoría Legal afirma que los particulares no son libres para elaborar licores, porque el ejercicio de esa actividad requiere el otorgamiento de una concesión por parte de la Fábrica Nacional de Licores. El proceso de rebajar el grado alcohólico de un concentrado no significa solamente agregar el diluyente agua. Por el contrario, este proceso conlleva una preparación de la bebida alcohólica, pues la dilución es el paso necesario para que sean aptas para el consumo humano, además de que tratándose del concentrado de vodka puede ser utilizado para preparar diversas bebidas alcohólicas. Estima que el dictamen de la Procuraduría frente a la Norma Técnica: 23:1990 origina un riesgo para la salud pública. Además, se presenta un problema de legalidad porque el monopolio comprende cualquier preparación de una bebida alcohólica, independientemente del procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se designe.  Por lo que recomienda solicitar la reconsideración del dictamen C-145-2007.

 

Mediante memorial PE 306 del 21 de agosto de 2007, la Presidencia Ejecutiva del Consejo Nacional de Producción adjuntó copia fotostática del oficio CQ-055-2007 del 8 de agosto elaborado por el Colegio de Químicos de Costa Rica, en el cual se concluye que diluir un concentrado de materia prima para obtener una bebida alcohólica es un proceso de preparación de bebidas alcohólicas.

 

A través del memorial CQ-061-2007 del 12 de setiembre de 2007, y ante consulta formulada por esta Procuraduría General mediante oficio ADPb-2846-2007 de 24 de agosto anterior, el Colegio de Químicos de Costa Rica señala que, en su criterio, la dilución puede entenderse como un procedimiento de elaboración de bebidas alcohólicas si el producto terminado presenta variaciones en su composición, densidad, punto de ebullición, punto de inflamabilidad, sabor, olor, color o efectos toxicológicos con respecto al producto no diluido. Asimismo, señaló que el concentrado de materias primas para obtener vodka, whisky, ron, brandy o aguardiente no constituye una bebida alcohólica, pues no es apto para el consumo humano.

 

II. UN MONOPOLIO PÚBLICO REFERIDO A BEBIDAS ALCOHOLICAS

 

El Consejo Nacional de la Producción discute el alcance del monopolio en materia de licores a partir del concepto de dilución. Este es considerado como una forma de elaboración de bebidas alcohólicas. En razón de los argumentos esgrimidos, la Procuraduría entra a referirse a la extensión del monopolio de licores (A), para luego analizar el concepto mismo de bebida alcohólica (B). En último término, nos referimos a la dilución como proceso de elaboración (C).

 

A-. UN MONOPOLIO REFERIDO A LA ELABORACION POR CUALQUIER MEDIO DE BEBIDAS ALCOHOLICAS

 

Para efectos de determinar si el proceso de diluir concentrados de productos alcohólicos constituye una actividad comprendida dentro del monopolio licorero establecido por el Código Fiscal, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 443 del Código Fiscal.

 

Actualmente, el numeral 443 del Código Fiscal reserva a favor del Estado, de un lado, la fabricación de alcohol etílico, y de otro extremo, la preparación nacional de cualquier bebida alcohólica, independientemente del procedimiento utilizado para obtenerla. El inciso (a) de ese ordinal expresamente prescribe que el monopolio sobre la producción de alcohol para fines licoreros y de consumo nacional se ejerce a través de la Fábrica Nacional de Licores. Dispone dicho numeral:

 

“Artículo 443- Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial:

a) La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente.

b) El Ministerio de Economía, Industria y Comercio podrá autorizar a productores privados o estatales la producción de alcohol para fines carburantes. Sin embargo, únicamente la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., estará facultada para regular, controlar y comercializar este producto, por medio de las gasolineras. En el caso de que éstas no cuenten con las condiciones necesarias para comercializar este alcohol, el citado ministerio les exigirá efectuar las modificaciones correspondientes. Se autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. para que financie estas modificaciones.

El Ministerio de Economía, Industria y Comercio fijará el precio de este alcohol.

c) El alcohol metílico, propílico, butílico, amílico y otros, excepto el etílico, y los polialcoholes, alcoholes de función compleja y similares, podrán ser producidos y exportados por entidades privadas, siempre y cuando no sean producidos por la Fábrica Nacional de Licores.

ch) Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio emitir las directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo.

En virtud de lo anterior, le corresponde regular el porcentaje de mieles destinados al consumo interno para uso alimenticio e industrial, así como las cuotas mínimas de alcohol para consumo interno y las cuotas mínimas de melaza necesarias para la ganadería nacional y para el abastecimiento de la industria productora de alimentos concentrados para animales.

d) Como excepción a lo dispuesto en el párrafo primero del inciso a) de este artículo, los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar podrán producir y exportar todo tipo de alcoholes.

Cuando sean para consumo interno deberán ser vendidos exclusivamente a la Fábrica Nacional de Licores. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar deberán controlar la calidad de los alcoholes para exportación”. (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 7197 de 24 de agosto de 1990). ( NOTA: Derogados los incisos c) y d), en lo que a licencias de exportación de alcoholes se refiere, por el inciso b) del segundo grupo de incisos del artículo 70 de la Ley Nº 7472 de 20 de diciembre de 1994).

 

El dominio exclusivo que el Estado ejerce sobre la fabricación de alcohol etílico y sobre la preparación nacional de bebidas alcohólicas, tiene su origen en la Ley número 10 del 24 de octubre de 1924, la cual amplió el ámbito del monopolio – hasta entonces circunscrito a la producción de ron, aguardiente blanco y alcohol – para que abarcara cualquier bebida alcohólica, independientemente del procedimiento utilizado para obtenerla.

 

Valga señalar que del monopolio, se exceptuaron los vinos con un contenido alcohólico menor al 12%, la cerveza y las bebidas alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias. Esto a pesar de que la intención original del proyecto presentado por la entonces denominada Secretaría de Hacienda y Comercio consistía en proscribir toda la actividad privada en materia de preparación de bebidas alcohólicas. Así se desprende de la memoria presentada junto con el proyecto de Ley:

 

“En presencia de tales hechos que entrañan un grave perjuicio para los intereses del Fisco, parece justo que el Gobierno se preocupe por proscribir definitivamente de las actividades de la industria privada la preparación de vinos, sintéticos o naturales, y de otra bebida o licor a base de alcohol, con excepción de la cerveza, por las ingentes sumas que hay ya comprometidas en este negocio”. El énfasis es propio.

 

El monopolio en materia de alcohol etílico ha sido reafirmado por la Asamblea Legislativa, al discutir las Leyes número 6972 de 26 de noviembre de 1984 y 7197 de 24 de agosto de 1990, que reforman el artículo 443 del Código Fiscal. Cabe recordar que dicho Código fue reformado por la Ley 7197 para permitir  a los ingenios azucareros y a la Liga Agrícola Industrial de la Caña producir y exportar toda clase de alcoholes, incluido el etílico, disponiéndose que en caso de alcohol para consumo interno y efectos etílicos, los productores deben venderlo a la Fábrica Nacional de Licores. En este sentido, el entonces Diputado Oreamuno Blanco manifestó:

 

     “Con la venia de los señores diputados, me voy a permitir dividir los argumentos en tres partes. Primero, lo referente a la influencia que puede tener este proyecto en lo referente a la Fábrica Nacional de Licores. Se ha dicho que se le está quitando el monopolio a la Fábrica Nacional de Licores y eso no es cierto, señores Diputados, porque lo que dice es que los ingenios azucareros y la Liga Agrícola e Industrial de la Caña de Azúcar, podrán producir y exportar todo tipo de alcoholes, los cuales para su consumo interno deberán ser vendidos a la Fábrica Nacional de Licores. Volvemos, entonces, a que los alcoholes que se produzcan tendrán que ser vendidos a la Fábrica Nacional de Licores. Y luego, que existe la posibilidad de exportar alcoholes. Pero mantengamos clara la idea de que el alcohol para consumo nacional, para consumo local, se mantiene el monopolio en la Fábrica Nacional de Licores” (cfr. folio 391 del Expediente Legislativo.

 

Monopolio, entonces, en orden a la producción. La Ley número 7197 mantiene el inciso a) introducido al artículo 443 por la Ley número 6972 de cita, que introduce el concepto de elaboración de licores. La Ley diferencia, pues, entre producción de alcohol para fines etílicos y elaboración de bebidas alcohólicas.

 

Con base en lo anterior, la jurisprudencia administrativa ha determinado que el monopolio licorero abarca tres actividades económicas: la producción de alcohol etílico para fines licoreros, así como la elaboración y la comercialización en territorio nacional de bebidas alcohólicas con algunas excepciones. Sobre este punto, el dictamen  C-076-96 de 15 de mayo de 1996, retomado en el C-216-2003 del 17 de julio de 2003,  señaló:

 

 “De las normas transcritas se desprende claramente que la producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha sido reservada en exclusividad en favor de la Fábrica Nacional de Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva. Las actividades comprendidas dentro del monopolio licorero lo son la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación.

Los productos estancados y reservados con carácter monopólico en favor del Estado a través de la Fábrica Nacional de Licores son el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias".

 

Ese criterio fue ampliado por el dictamen C-035-1999 de 2 de febrero de 1999, en el que se afirmó:

 

(Nota del SINALEVI: El texto cita el dictamen N° C-035-1999 de 2 febrero de 1999. El número correcto de dicho pronunciamiento es N° C-030-1999.)

 

"En este aspecto, es claro que el monopolio incluye e incorpora, necesariamente, para no hacerlo nugatorio, la fase de comercialización, la cual se manifiesta mediante los contratos que se han venido suscribiendo con las empresas autorizadas para la elaboración de licores a base del alcohol o de los rones crudos adquiridos a la Fábrica Nacional de Licores; el monopolio es extensible además a la elaboración de licores y su comercialización, ya que es esa una actividad que los particulares están en posición de realizar de forma lícita, únicamente previa "concesión" otorgada por el Consejo Nacional de Producción".

 

En orden a la distinción legal entre el proceso de producción de alcohol etílico y el de elaboración de bebidas alcohólicas. En este sentido, valga transcribir en lo conducente el dictamen C-374-1984 del 19 de diciembre de 1984:

 

(Nota del SINALEVI: El texto cita el dictamen N° 374-1984 del 19 de diciembre de 1984. El número correcto de dicho pronunciamiento es N° C-397-1984.)

 

“En otras palabras, fabricación y elaboración son procesos distintos para la Ley. En el primer caso la Fábrica Nacional de Licores crea un producto a partir de la materia prima (lo fabrica); en el segundo, el particular compra el licor a granel, fabricado por la Fábrica Nacional de Licores, y lo modifica mediante su procedimiento o fórmula, y obtiene su producto, que es el que comercializará”. 

 

Esta distinción, repetimos, tiene su fundamento positivo en el primer párrafo del artículo 443 del Código Fiscal, particularmente su inciso a), y en el ordinal 444. El numeral 443 es contundente al afirmar que el carácter estancado abarca toda bebida alcohólica preparada en el país, con absoluta independencia del procedimiento que se siga para obtenerla. Luego, el inciso a) diferencia entre producción de alcohol para fines licoreros y elaboración de rones. El numeral 444 dispone:

 

“Artículo 444- El monopolio de estos artículos se explotará por el Gobierno, con arreglo a las disposiciones de este título pero el Ejecutivo podrá arrendar a particulares la explotación del monopolio, o simplemente la elaboración de licores”.

 

La fabricación está referida a la producción de alcohol etílico a partir de la materia prima. La elaboración, como proceso autónomo, consiste en el procesamiento del alcohol etílico y su producto final es la bebida alcohólica que se venderá directamente a los consumidores.

 

Es vital advertir que el concepto de proceso de elaboración en el Código Fiscal, se distingue de su acepción usual, pues como se ha indicado en el dictamen C-145-2007, el significado ordinario del verbo elaborar es transformar un producto en otro, específicamente transmutar materia prima en un producto final. Sin embargo, a la luz de lo dispuesto por el Código Fiscal y de la jurisprudencia administrativa, debemos entender que elaborar – en el sentido que le da el ordinal 443 del Código Fiscal – no se refiere a todo el proceso de transformación que sufre la materia prima hasta convertirse en bebida alcohólica, sino únicamente a las diversas fases que se suceden a partir de la obtención del alcohol etílico hasta obtener la bebida alcohólica. Destáquese que el régimen jurídico aplicable al proceso de fabricación difiere de las regulaciones atinentes al proceso de elaboración.

 

Es incontrovertible que, en lo tocante a la fabricación de alcohol etílico esta actividad se encuentra reservada exclusivamente a favor de la FANAL. En tal sentido, se decantó el dictamen C-110-1999 del 31 de mayo de 1999:

 

“Así, podría decirse que la producción de licores se mantiene como monopolio. Un monopolio determinado por ley y que en razón de su origen es constitucional -encuentra fundamento en el artículo 46 constitucional- y legal. Ese monopolio forma parte del orden público económico costarricense, ya que expresamente están permitidos por la Constitución los monopolios públicos, a condición de que sean creados conforme lo dispone el Texto Fundamental”.

 

Evidentemente, se trata de una limitación de rango legal a la libertad de comercio de los particulares,  a quienes la ley prohíbe producir alcohol etílico destinado al mercado licorero nacional. También existe una prohibición implícita que impide a las autoridades públicas conceder a un particular la producción de alcohol etílico destinado al consumo nacional.

 

Lo que no implica que los particulares estén totalmente excluidos del ámbito licorero. En efecto, el artículo 444 establece la posibilidad de que los particulares, bajo concesión otorgada por la FANAL, participen en la elaboración de licores. En la opinión jurídica OJ-005-2000 del 21 de enero de 2000 se ha apuntado:

 

“No obstante, una reforma al Código Fiscal permitió a la Fábrica "arrendar" la actividad de elaboración de licores, para lo cual se hace una distinción entre fabricar y elaborar. Así, los particulares sólo pueden elaborar, mas no fabricar licores; pero no se trata de cualquier particular, sino de aquéllos a quienes la Fábrica haya otorgado "concesión".  

 

Sin perjuicio del régimen jurídico un tanto más laxo – en comparación con el propio de la producción de licores - que se aplica a la elaboración de licores, lo cierto es que la preparación de bebidas alcohólicas y licores requiere de concesión previa por parte del Consejo Nacional de Producción. Esta fue la posición de la Procuraduría en el dictamen C-030-1999 del 2 de febrero de 1999:        

 

“De interés resulta confirmar y reiterar la más importante precisión que contiene el citado dictamen, a saber, la distinción legal que se hace de la fabricación de licor o alcohol y de la elaboración de bebidas alcohólicas a partir del licor o alcohol a granel que abastece la Fábrica Nacional de Licores.

Dicha distinción permitió tener como lícitos los convenios contractuales alcanzados por la Fábrica Nacional de Licores, a partir de los cuales, particulares interesados en elaborar bebidas alcohólicas, logran adquirir el licor o alcohol a granel que ésta les provee, acudiéndose para ello a la figura del "arrendamiento" a que alude la regulación legal citada, o bien, por medio de la figura de la "concesión" a que aluden los contratos suscritos en los términos a que se refiere el dictamen C-076-96.

De seguido se analizará el cuestionamiento planteado en torno a si el monopolio licorero incluye el proceso de comercialización, para lo cual, debe señalarse el contenido del mismo en los siguientes términos:

_ el monopolio incluye la fabricación de alcohol o rones crudos necesarios, tanto para que la Fábrica Nacional de Licores elabore sus propios productos finales, como para que los expenda a particulares interesados en la elaboración de sus propios licores como producto final.

En este aspecto, es claro que el monopolio incluye e incorpora, necesariamente, para no hacerlo nugatorio, la fase de comercialización, la cual se manifiesta mediante los contratos que se han venido suscribiendo con las empresas autorizadas para la elaboración de licores a base del alcohol o de los rones crudos adquiridos a la Fábrica Nacional de Licores;

_ el monopolio es extensible además a la elaboración de licores y su comercialización, ya que es esa una actividad que los particulares están en posición de realizar de forma lícita, únicamente previa "concesión" otorgada por el Consejo Nacional de Producción.

En este segundo punto, debe establecerse que la conclusión alcanzada, es decir, la que incluye dentro del monopolio la fase o actividad de elaboración de licores, se ve fundada en diversas disposiciones legales.

La primera de ellas es el artículo 443 del Código Fiscal, el cual dispone, entre otras cosas, que "Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país ..." (El subrayado no es del original).

Por su parte, el artículo 444 del mismo Código, de parcial y tácita derogatoria en los términos señalados por el dictamen C-397-84, establece la posibilidad de la elaboración de licores por parte de sujetos de derecho privado, únicamente previo "arriendo" del Estado.

De esta forma, es claro que la bebida alcohólica elaborada en el país, sea por particulares o por la propia fábrica, está sujeta a la condición de bien estancado, entendiéndose por ello, con el Diccionario de la Real Academia Española, un bien cuyo libre curso está prohibido, "concediendo su venta a determinadas personas o entidades", en este caso, a la Fábrica Nacional de Licores o a los particulares que están legitimados a ejercer dicha actividad por vía del "arriendo" a que alude el artículo 444 del Código Fiscal”.

 

Puesto que el monopolio estatal comprende la producción del alcohol para fines licoreros y la elaboración de las bebidas alcohólicas cualquiera que sea el método de preparación, interesa determinar si existen excepciones. Al respecto, debe indicarse que es el propio artículo 443 el que establece a cuáles bebidas alcohólicas no se les aplica el monopolio. Este es el caso de la cerveza, de ciertos vinos y de las bebidas cuya preparación incluye sustancias alimenticias, como huevo, leche, azúcar y maicena, lo que comprende cremas, ponches, rompope. Dispone al efecto el numeral 443:

 

“De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial”.

 

Ahora bien, en orden a delimitar el alcance del monopolio en relación con el proceso de elaboración, resta por determinar el contenido normativo del concepto de bebida alcohólica, pues debemos entender que el monopolio comprende todas las actividades hasta la obtención de este producto para consumo humano.

 

B-. BEBIDA ALCOHOLICA ES LA APTA PARA CONSUMO HUMANO

 

El concepto de bebida alcohólica en nuestro ordenamiento debe partir de la norma técnica. Pues bien, el Decreto Ejecutivo número 19.873 del 7 de septiembre de 1990, Norma de Bebidas Alcohólicas, Nomenclatura y Clasificación, establece las definiciones en orden a la elaboración de las bebidas alcohólicas, así como instituye una clasificación oficial de las mismas. Su numeral 2.7 nos provee de una definición para bebidas alcohólicas. 

 

“2.7 Bebidas alcohólicas: Son los productos líquidos, aptos para el consumo humano que contengan alcohol, agregado o producido en la fermentación. No incluye medicamentos”.

 

De acuerdo con dicha definición, la bebida alcohólica tiene como característica propia el ser apta para el consumo humano. Lo que implica que es bebida la que puede ser  ingerida por el ser humano (inocuidad). Luego, esa bebida se caracteriza por tiene un contenido alcohólico. Para los efectos de la norma, el grado alcohólico carece de importancia, basta que tenga alcohol.

 

La propia Norma Técnica distingue entre bebidas alcohólicas fermentadas y aquellas que se obtienen por un proceso de destilación:

 

“2.12 Bebidas alcohólicas fermentadas, no destiladas: Son aquellas obtenidas de la fermentación alcohólica total o parcial de un mosto; sin adición de ninguna sustancia, ni uso de prácticas de otras manipulaciones, que sean las necesarias para su fabricación.

2.13 Bebidas alcohólicas destiladas: Son mezclas hidroalcohólicas en las cuales el alcohol ha sido obtenido por la destilación de un mosto fermentado”.

 

Es decir que por procedimiento de elaboración debemos entender todo el suceso de fases que son necesarias para, a partir del alcohol etílico  resultado del proceso de fabricación-, poder obtener el producto final que se venderá directamente al consumidor, el cual se caracteriza por ser inocuo para el consumo humano. El procedimiento de elaboración puede ser la destilación o la fermentación.

 

La Norma Técnica impone también un piso y un techo en relación con el grado alcohólico que puede tener cada tipo de bebida. Así por ejemplo, la norma dispone que el aguardiente simple debe tener un  grado alcohólico que oscile entre los 35,0 + 0,5 % de volumen hasta 55,0 + 0,5 % de volumen. El whisky, de otro lado, deberá tener un contenido alcohólico que  oscile entre los  40,0 ± 0,5 hasta 55,0 ± 0,5% de volumen. En igual forma, el grado alcohólico del vodka oscila de 35,0 0,5, hasta 55,0 0,5 % vol.

 

En el caso de que un producto en particular incumpla con estas disposiciones no puede ser comercializado en el país.

           

Asimismo, la Norma 3.2.2.5 define los aguardientes mezclados como los obtenidos de la mezcla de un aguardiente original, que le dará nombre con un espíritu neutro; pueden denominarse Tequila Mezclado, Whisky Mezclado y Brandy Mezclado y  contener azúcar, caramelo como colorante y saboreadores. Su grado alcohólico oscila de 35,0 0,5, hasta 55,0 0,5% vol.

 

Por consiguiente, para que un determinado producto sea considerado bebida alcohólica – en sentido estricto -, debe cumplir con el grado de concentración alcohólica que la Norma Técnica prescribe, particularmente con respecto al grado máximo o techo de concentración. Esto en orden a garantizar su idoneidad para el consumo humano.  Si una determinada concentración tiene un grado alcohólico que supera el máximo permitido por la Norma Técnica no podrá considerarse que constituya una bebida alcohólica.

 

Del texto de la Norma Técnica se deriva que distingue entre las bebidas según el procedimiento utilizado para obtenerlas, a saber, las bebidas alcohólicas fermentadas no destiladas, bebidas alcohólicas fermentadas y destiladas, y las  bebidas alcohólicas compuestas. Clasificación que resulta conforme con el numeral 443 de repetida cita, el cual establece que el monopolio cobija la preparación de bebidas alcohólicas, independientemente del procedimiento utilizado para obtenerlas.

 

C-. DILUIR CONCENTRADOS DE LICOR ES UN PROCESO DE ELABORACIÓN

 

El Consejo Nacional de Producción ha consultado el criterio de la Procuraduría en relación con el término dilución en la elaboración de bebidas alcohólicas, partiendo de que los concentrados de estas bebidas requieren una elaboración para ser aptos para el consumo humano. La Procuraduría ha considerado que diluir no es un proceso de elaboración. El dictamen de mérito requiere una precisión y una reconsideración en virtud de lo siguiente.

 

En los parágrafos anteriores hemos indicado que desde el punto de vista legal, el proceso de elaboración tiene un significado propio, referido a la preparación de bebidas alcohólicas, independientemente de cuál sea ese proceso. Un sentido legal que deriva del numeral 443 del Código Fiscal y que es el que  debe prevalecer. Pues bien, en su sentido legal, el proceso de elaboración abarca todas las fases que se encuentran incluidas desde que se obtiene el alcohol etílico hasta que se deriva una bebida alcohólica inocua para el consumo humano. Obviamente, en virtud de lo establecido por el numeral 443 del Código Fiscal, todas estas actividades se encuentran comprendidas dentro del monopolio fiscal. Nótese que el artículo 443 se refiere a toda bebida alcohólica preparada en el país, agregando que es independiente del procedimiento usado para obtenerla. En consecuencia, no puede aplicarse el concepto de “elaboración” usualmente empleado. Pero, además, debe ser tomado el criterio técnico expresado por el Colegio de Químicos de Costa Rica.

 

Es criterio del Colegio que la dilución puede ser considerada un procedimiento para elaborar bebidas alcohólicas. El oficio número CQ-055-2007 de 8 de agosto de 2007   indica que:

 

“La dilución es uno de los tantos procedimientos usados para elaborar un producto, conceptualización que se encuentra comprendida dentro de lo dispuesto en la Ley  1797, por cuanto el texto del artículo 443 del Código fiscal, claramente expresa (…).

Observemos que la amplitud de la ley encierra cualquier procedimiento usado para obtener una bebida alcohólica, lo que nos lleva a la conclusión de que quien diluye concentrados de materias primas para obtener una bebida alcohólica apta para consumo humano, debe someterse a la legislación vigente y por ende contar con una concesión de la Fábrica Nacional de Licores para desarrollar esta actividad”.

 

Criterio completado por oficio CQ-061-2007 de 12 de septiembre siguiente, en el cual respecto a la pregunta de si el producto elaborado por dilución  presenta características químicas y físicas diferentes al producto diluido, contestó:

 

“Sí, el producto terminado presenta variaciones en composición, densidad, punto de ebullición, punto de inflamabilidad, sabor, olor, color e incluso sus efectos toxicológicos con respeto al producto no diluido”.

 

            Lo que implica que, en criterio del Colegio, la dilución de concentrados de sustancias alcohólicas implica una transformación de las cualidades físico químicas del concentrado de licor.

 

A lo anterior se suma el concepto jurídico de bebida alcohólica. Como ya indicamos, esta bebida se caracteriza no sólo por la presencia de alcohol sino también por el hecho de que es apta para el consumo humano. Dado que la discusión ha sido generada en relación con los concentrados, cabe cuestionarse si los concentrados pueden ser calificados como bebidas alcohólicas en su sentido normativo o si, por el contrario, la dilución de dichos concentrados es un paso necesario para preparar una bebida alcohólica a partir de ellos. Pues bien, sobre este punto, el informe del Colegio de Químicos de Costa Rica, CQ-061-2007 de cita expresamente indica que los concentrados no pueden ser estimados como bebidas, pues “no son aún aptos para el consumo”.

 

Cabría decir que si no son aptos para que el ser humano los consuma, no pueden ser considerados bebida alcohólica.

 

No discute la Procuraduría que el concentrado de licor importado al país puede ser considerado, a partir de un concepto de manufactura,  un producto elaborado, pero no puede catalogarse, al menos desde un significado legal, como una bebida alcohólica, pues carece de una propiedad esencial a este concepto: la idoneidad para el consumo humano. Llama la atención que esta diferencia conceptual encuentra eco en la clasificación aduanera. El Sistema Centroamericano de Aranceles  distingue entre los concentrados de licor y las bebidas alcohólicas listas para el consumo humano. De esta manera, por ejemplo, las partidas arancelarias  Nos. 2208401010 y 2208409010 corresponden a los concentrados para la elaboración de ron y de aguardiente de caña, y tienen un grado alcohólico volumétrico superior a 60%. En cambio, las partidas arancelarias Nos. 22008401021 y 2208409021 corresponden al ron y al aguardiente de caña o tafia, listos para envasar o en envases. Es decir, que desde la óptica de la clasificación aduanera el concentrado de un determinado licor no es idéntico al licor listo para vender directamente al consumidor. Incluso debe subrayarse que el tratamiento impositivo difiere si se trata de concentrados o de bebidas ya preparadas.

(Ministerio de Hacienda. Sistema TICA en http://www.hacienda.go.cr/tica/consultas/hdbaranc.aspx).

 

Tal y como se ha dicho en el dictamen C-145-2007, el proceso de dilución de los concentrados comporta la reducción del grado alcohólico del producto. Esto es un hecho no contestado. La reducción del grado alcohólico de los concentrados se realiza con el objetivo de que cumpla con las especificaciones establecidas por el Decreto número 19.873 del 7 de septiembre de 1990, Norma de Bebidas Alcohólicas, Nomenclatura y Clasificación y pueda ser destinado al consumo humano. Así las cosas, la reducción del grado alcohólico volumétrico es una fase obligada para colocar legítimamente el producto a la venta al por menor. Por ende, jurídicamente el concentrado no es una bebida, sino un factor necesario para la elaboración de la bebida. Es decir que la dilución constituye una fase del proceso de elaboración de bebidas alcohólicas. Razón por la cual, debe comprenderse dentro del monopolio licorero.

 

La elaboración de bebidas alcohólicas es una actividad sometida al monopolio licorero, por lo que la participación en el proceso de dilución de concentrados de licor, a efecto de elaborar bebidas alcohólicas, requiere el otorgamiento de la respectiva concesión por parte del Consejo Nacional de Producción. Para este efecto, deberá cumplirse con el procedimiento y requisitos establecidos en el Reglamento para la Concesión de Licores del 18 de septiembre de 1997, elaborado por el Consejo Nacional de Producción.

 

De acuerdo con lo expuesto, debe reconsiderarse el dictamen C-145-2007 en orden a la dilución como proceso de elaboración de bebidas alcohólicas.  No obstante, se impone una precisión.

 

Lo dicho hasta este punto no impide a las empresas importadoras de bebidas alcohólicas, cuyo grado alcohólico se encuentre dentro de los márgenes permitidos por la Norma Técnica y que, por ende, estén listas para ser envasadas o estén ya envasadas,  poder reducir, mediante la dilución o cualquier otro proceso disponible técnicamente, el grado de concentración alcohólica de sus productos. Es obvio que en estos casos, por tratarse de bebidas alcohólicas propiamente dichas, la dilución no puede considerarse una actividad de elaboración. En esos supuestos, la dilución del grado alcohólico de bebidas ya preparadas constituye una actividad libre sujeta únicamente a las regulaciones que se impongan por razones de salud, calidad del producto, protección del derecho del consumidor o del ambiente.

 

Por ende, para determinar si se está en uno u otro caso, deberá tomarse en cuenta cuál es el grado alcohólico permitido por la Norma Técnica para una determinada bebida y cuál es el grado que presenta el concentrado de que se trate.

 

 

CONCLUSIÓN:  

 

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho concluye lo siguiente:

 

1)               El monopolio licorero comprende la fabricación de alcohol etílico para fines licoreros y de consumo nacional y la elaboración de bebidas alcohólicas cualesquiera que sea el procedimiento utilizado para obtenerlas.

 

2)               La fabricación comprende el proceso de transformación de la materia prima hasta obtener el alcohol etílico. El proceso de elaboración se distingue porque su producto final es la bebida alcohólica.

 

3)               Para efectos del monopolio licorero desde estarse al concepto legal de elaboración, que comprende todas las fases necesarias para que un determinado producto sea considerado bebida alcohólica.

 

4)                El concepto normativo de bebida alcohólica la caracteriza por su contenido alcohólico y por su inocuidad, es decir por ser apta para el consumo humano.

 

5)               Los concentrados de licor, por su grado alcohólico volumétrico, no son aptos para el consumo humano, por ende no son bebidas alcohólicas. La dilución es un paso necesario para reducir el grado alcohólico y obtener el producto que se pondrá a la venta para el consumo final.

 

6)               La dilución de concentrados de licor sí constituye una actividad de elaboración, por lo tanto constituye parte del monopolio establecido por el numeral 443 en relación con la preparación de bebidas alcohólicas. En consecuencia, solo puede ser realizada por quienes sean titulares de la correspondiente concesión.

 

7)               La dilución de bebidas alcohólicas –que presentan un grado alcohólico permitido por la Norma Técnica y están listas para envasar – realizada con el fin de reducir el grado alcohólico, es una actividad protegida por la libertad de comercio, sometida a las regulaciones que establezcan en orden a proteger la salud de los habitantes, el ambiente y los derechos de los consumidores.

 

8)               En razón de todo lo anterior debe reconsiderarse el dictamen C-145-2007 del 8 de mayo de 2007.

 

Queda de usted, atentamente,

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General de la República

 

 

C.i.: Archivo