C-225- 2008

01 de julio de 2008

Señor

Gerardo Monge Bolaños

Jefe

Departamento de Organización y Promoción Educativa

Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias

Presente

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos es grato referirnos a su oficio CNE-DOPE-059-2008 del 12 de junio del año en curso, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en los términos que de seguido se exponen.

I.-        Planteamiento de la consulta.

            Mediante el citado oficio se plantea la siguiente petición:

“Con la intención de aclarar un asunto que desde el punto de vista de procedimientos, debemos actuar apegados a la legalidad, les solicito se pronuncien respecto del asunto que he planteado a nuestro Departamento Legal, sin embargo, la respuesta que me ha dado, me deja sin el criterio de fundamento legal que precisamente el suscrito busca, para no actuar fuera de lo normado por la ley.

(…)

Debo acotar que la figura denominada PROMOTORES, se refiere a un funcionario nombrado a plazo fijo, amparado en la Ley de Salarios Mínimos, cuyas funciones se las define la Junta Directiva, con amparo en el Decreto de Emergencia que se emite después de ocurridos los hechos provocados por la emergencia.  Es decir, para actuar en el después de la emergencia, no DURANTE, la emergencia.  Esta es mi duda, pero sobretodo, porque nuestras autoridades, disponen de este personal para atender emergencias, como si fueran personal ordinario de planta, cuando en realidad, esa no es la naturaleza que da origen al nombramiento del  PROMOTOR.”

            A la gestión planteada se adjuntan los oficios CNE-APROC-PRES-010-2008 y DL-381-08 de fechas 24 de abril y 2 de mayo del 2008, respectivamente. Dichos oficios contienen la solicitud de criterio jurídico realizada por el consultante al Departamento Legal y la respuesta de dicho Departamento a esa gestión,  que consistió en una negativa a rendir el criterio legal solicitado.

II.-       Imposibilidad para ejercer la función consultiva.

            Antes de conocer el fondo de las consultas que se le plantean a este Órgano Asesor, es necesario para esta Procuraduría realizar la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad de las consultas presentadas, los cuales se encuentran previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), en los numerales 3 inciso b), 4 y 5, cuyos textos transcribimos a continuación:

“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES: Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

(...)”.

“ARTÍCULO 4. CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

“ARTÍCULO 5.  No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”

            Sobre este tema existe numerosa jurisprudencia administrativa, dentro de la cual podemos citar el dictamen C-044-2003 de 19 de febrero del 2003, en el que expresamos lo siguiente:

“La función consultiva que el Ordenamiento Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República, está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la Ley N ° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas. En este sentido, conviene recordar lo que en dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, se elaboró sobre el tema de esos preceptos de orden legal:

‘Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

‘ Artículo 4.  Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.

La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’ (Nota: Este numeral fue reformado por el inciso c del artículo 45 de la Ley n. 8292 de 31 de julio de 2002, Ley General de Control Interno). 

‘ Artículo 5.   No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘… cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

*          Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública. 

*          Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta    tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las             variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*          Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración             consultante.  Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley,     transformándonos en parte de la administración activa.”

Con vista en los anteriores criterios desarrollados por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, y haciendo la relación pertinente con la solicitud formulada por el asesor legal de esa Corporación Municipal, manifestamos lo siguiente:

Nos encontramos, en el presente caso, ante el incumplimiento de varios de los requisitos de admisibilidad de la consulta, a saber:

a)         El sujeto llamado a formular la consulta es el jerarca administrativo de la Municipalidad, es decir, el Concejo Municipal.

b)                 No se nos remite el criterio legal del órgano asesor en esa materia de la institución.

Sobre este último aspecto, conviene recordar lo que se dijo en el dictamen ya citado páginas atrás y que se relaciona con la trascendencia de ese estudio legal que debe acompañarse a las consultas y de la razón por la cual no se faculta a las asesorías jurídicas de los órganos u entes públicos a consultar directamente a esta Procuraduría:

‘… nuestra jurisprudencia administrativa (ver dictamen C-81-97 del 20 de mayo de 1997 y opinión jurídica OJ-130-99 del 15 de noviembre de 1999) se ha pronunciado sobre el caso concreto de la imposibilidad de que las asesorías jurídicas de los órganos o instituciones de la Administración Pública consulten directamente a esta Procuraduría General asuntos de naturaleza jurídica.   Ello por cuanto, tal y como lo prescribe expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal.  Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano.   De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense.’”  

            Ahora bien, en cuanto al caso bajo análisis, se detecta el incumplimiento de los requisitos descritos anteriormente, lo que, en consecuencia, impide a ésta Procuraduría General emitir el criterio solicitado.

            En primer lugar, tenemos que la persona que solicita nuestro criterio, carece de la legitimación que exige nuestro ordenamiento jurídico para hacerlo, ya que dicha facultad la ostentan los jerarcas de los  órganos y entes de la Administración Pública y de conformidad con el artículo 19 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención de del Riesgo (Ley No. 8488 de 22 de noviembre de 2005) el jerarca de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias es el Presidente de la Junta Directiva.

            En segundo lugar, de la lectura del oficio presentado, se observa que no se indica de forma clara cuál es la consulta que se esta planteando, sino que, únicamente, se remite a lo consultado al Departamento Jurídico del Órgano y se hacen una serie de apreciaciones en torno a la figura de los “Promotores”, omitiendo concretar los puntos sobre los que se solicita nuestro criterio.

            Por último,  tenemos que tampoco se cumple con el requisito de aportar el criterio legal, en razón de que oficio aportado por el consultante como “criterio legal”, no lo es, pues consiste en un oficio en el que más bien se le indica que ese Departamento no va emitir el criterio legal solicitado y por lo tanto no se realiza en él ningún tipo de análisis jurídico.

            Sobre lo anterior, debemos aclarar que el deber de acompañar la consulta que formula el jerarca del respectivo criterio legal, tiene como fin acreditar que se ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persisten dudas o inquietudes jurídicas que hagan necesario solicitar nuestro pronunciamiento, para que el asunto sea dilucidado de manera vinculante, lo cual no ocurre en el caso de marras.

III.      Conclusión

            En vista de que la consulta planteada no cumple con los requisitos de admisibilidad, la Procuraduría General de la República no puede ejercer la función consultiva respectiva, por lo que su solicitud no será tramitada.

Dr. Fernando Castillo Víquez                    Xochilt López Vargas

Procurador Constitucional                         Abogada de Procuraduría

FCV/XLV/msch