OJ-036-2008

18 de junio del 2008

 

 

 

 

Señora

Ofelia Taitelbaum Yoselewich

Presidenta

Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora diputada:

 

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al Oficio transmitido por fax, en el que se nos consulta el proyecto de Ley denominado “Ley de regulación del derecho real de superficie”, expediente N° 16.303, el cual, en sus inicios, comenzó a tramitarse en la Comisión de Asuntos Jurídicos.

 

            Al respeto, se hacen  los siguientes comentarios:

 

 

            I.-  ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

 

 

            La asesoría jurídica brindada por la Procuraduría a los miembros de la Asamblea Legislativa lo es con carácter de opinión jurídica no vinculante.

 

            Lo anterior, en virtud de tratarse de otro Poder de la República, cuyas funciones son insustituibles por esta Institución, vía dictamen.

 

Se reitera la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el Proyecto consultado ante una eventual falta de respuesta. Efecto que no atribuye la legislación en el caso.

 

Asimismo, la Procuraduría General de la República no está comprendida dentro de los órganos y entidades  a que alude el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

II.-  MOTIVACIÓN DEL PROYECTO

 

 

Conforme a su Exposición de Motivos, el Proyecto tiene por objeto regular el derecho de superficie como derecho real autónomo que faculta a plantar o construir en la superficie de un inmueble ajeno y hacer propia la obra.

 

Afirma que si bien en el país esa figura carece de regulación, ha sido reconocido, con un desarrollo incipiente, en la propiedad pública, por medio de las Leyes 6043 (sobre Zona Marítimo Terrestre) y 6758 (de desarrollo y ejecución del proyecto turístico de golfo Papagayo), así como en el ámbito civil, a través de interpretaciones hechas por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia a los artículos 459, inciso 2), y 1022 del Código Civil, en las sentencias números 40 de 1997; 431 y 751, ambas del 2000.

 

            No obstante, considera necesario introducir el derecho de superficie en nuestro ordenamiento jurídico, de manera clara, para contrarrestar la especulación en los costos del suelo y permitir al superficiario construir o plantar en terreno ajeno con una inversión menor, y explotar lo construido o plantado y gravarlo para obtener recursos financieros.

 

A su vez, se dice, el superficiante mantiene la propiedad del suelo, se beneficia con la plusvalía en su valor, obtiene un rendimiento económico (canon periódico) y, al finalizar el derecho, lo construido o plantado pasa a ser de su propiedad, previo pago.

 

Destaca la utilidad del derecho de superficie como función de garantía y alternativa a las permutas del suelo por edificación futura, los plazos dentro del que se debe construir o plantar y el régimen de propiedad horizontal.

 

 

 

Con relación a lo anterior, caben algunas acotaciones:

 

 

 

II.1)  DERECHO DE SUPERFICIE NO ESTÁ REGULADO EN NUESTRO PAÍS EN EL ÁMBITO DE LA PROPIEDAD PÚBLICA, POR MEDIO DE LAS LEYES 6043 y 6758

 

 

No es exacta la afirmación de que en nuestro ordenamiento jurídico el derecho de superficie se ha desarrollado en el ámbito de la propiedad pública, “por medio de leyes especiales de concesión turística, tales como la Ley sobre la zona marítimo terrestre, N° 6043, de 2 de marzo de 1977 y la Ley de desarrollo y ejecución del proyecto turístico de golfo Papagayo, N° 6758 de 4 de junio de 1982”.

 

La Ley 6043, su Reglamento, Decreto 7841-P-1977, la Ley 6758 y su Reglamento, Decreto 25439-MP-TUR/1996, no contienen ninguna norma sobre ese derecho.

 

            En la Opinión Jurídica O. J.-074-2003, dirigida a la Comisión de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa analizamos en detalle, punto III.3.3, la improcedencia de trasladar el derecho de superficie, propio del Derecho Civil, al dominio público, que tiene un régimen jurídico especial, con formas y procedimientos de Derecho Administrativo para concesionar el uso a los particulares.

 

            La condición de dominio público se extiende a la superficie (espacio aéreo del inmueble o subsuelo), y el principio de inalienabilidad inhibe a la Administración de la facultad de enajenar la propiedad superficiaria. Amén de que posibilitaría el tráfico jurídico de la superficie, sustraído de los necesarios controles administrativos, y la imposición de gravámenes sobre bienes demaniales, inadmisibles en doctrina y en nuestra jurisprudencia constitucional, etc.

 

 

II.2) DERECHO DE SUPERFICIE NO ESTÁ RECONOCIDO EN NUESTRA LEGISLACION CIVIL

 

 

Es incorrecto aseverar que el derecho de superficie se ha reconocido en la legislación civil, a través de interpretaciones de la Sala Primera a los artículos 459, inciso 2, y 1002 del Código Civil, en las sentencias números 40/1997, 431 y 751, ambas del 2000.

 

 

Sobre este punto, en la Opinión Jurídica O. J.-074-2003, expresamos:

 

No se apega a la verdad la afirmación de que para “concesiones turísticas” el derecho real de superficie “esta claramente reconocido en nuestro medio por el inciso segundo del artículo 459 del Código Civil, así como por la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en varias sentencias, como la N° 40 de  las 14:40 horas del 9 de mayo de 1997 y la N° 1 de las 14:50 horas del 6 de enero de 1993”.

 

El artículo 459, inciso 2°, del Código Civil dispone la inscripción en el Registro de la Propiedad de los títulos en que se constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan cualesquiera otros derechos reales distintos del de hipoteca.

 

Derechos reales que pueden adquirirse por el nudo consensu, el simple convenio, y por ocupación, accesión, herencia o legado, prescripción, u otra forma inscribible en el Registro Público (arts. 480, 484 y 1022 ibídem.  Sala Primera de la Corte, sentencias números 183-F-91. CIV, 000431-F-00 y 000751-F-2000).

 

Dejando de lado que el reconocimiento del derecho de superficie en el citado numeral no es expreso, pues no lo menciona siquiera, sin negar que las partes, por el principio de autonomía pueden constituir “cualesquiera otros derechos reales diversos del de hipoteca” (artículo 459 inciso 2°), no debe perderse de vista la inadecuación de la normativa civil para disciplinar relaciones propias del Derecho Público, como el uso y disfrute del demanio”.

 

  La resolución 40/1997 de la Sala Primera en ningún momento reconoce que el derecho de superficie tenga carta de naturaleza en nuestro Derecho. 

 

“Es incomprensible la cita de la sentencia número 1 de las 14 horas 50 minutos del 6 de enero de 1993, de la Sala Primera, que no se refiere en absoluto al derecho de superficie.  Versa sobre un problema de usufructo de una casa de habitación construida en el inmueble litigioso”.

 

Breve reseña de los tres pronunciamientos de la Sala Primera que invoca la Motivación del Proyecto:

 

La sentencia N° 40/1997 hace una mera “referencia histórica” a la accesión, comenta las hipótesis de los artículos 506 y 509 del Código Civil e indica que “los romanos elaboraron el principio conocido como Superficies Solo Cedit. De acuerdo con él, todo lo edificado o construido en suelo ajeno, cede a favor del propietario del terreno, quien los hace suyos. Y deja claro que  el caso se resuelve, “con arreglo a la accesión” (considerando III).

 

La resolución 431-F-2000 transcribe los considerandos V a X de la sentencia 183-1991 de la misma Sala, explicativos de la accesión, como modo originario de adquirir derechos reales, y de los artículos 506 a 509, a los que agrega el 411, inciso 2°, de aplicación al litigio, todos del Código Civil. Sin embargo, el caso igualmente se juzga con base en el artículo 509  ibid., del que se alegó violación. La Sala estimó que la sentencia recurrida no viola ese numeral, en el que “enmarca perfectamente” lo resuelto.

 

Nótese que la transcripción hecha por las sentencias 431-F-2000 y 751-F-2000 del fallo 183-1991, todas de la Sala Primera, recalca que: “En nuestro ordenamiento se sigue el criterio del Derecho Romano de que la propiedad no se limita a la superficie de la tierra, pues, por el contrario, se extiende por accesión a lo que está sobre la misma, y todo aquello bajo de ella (artículo 505)…”.

 

La sentencia N° 751-F-2000 es la única de las citadas que menciona, por una única vez, la expresión “derecho de superficie” (considerando XV), pero lo hace en comentario al sistema español y, en concreto, a la resolución del Tribunal Supremo de ese país del 31 de mayo de 1949.

 

Dicha sentencia 751-F-2000 resuelve un caso de accesión invertida por construcción extralimitada y aborda sus particularidades, retomando, según se señaló el planteamiento de la sentencia 183-1991 de la Sala Primera.

La accesión invertida es un supuesto excepcional de aplicación del principio de accesión; no una derogación voluntaria y temporal de éste, como sucede con el derecho de superficie.

 

 

II.3)  IMPLEMENTACIÓN LEGISLATIVA DEL NUEVO INSTITUTO JURÍDICO

 

 

La valoración sobre la conveniencia y oportunidad de implementar, de manera expresa, y sistematizar en nuestro ordenamiento el derecho de superficie compete, en exclusiva, al legislador. Varios factores pueden concurrir en la ponderación:

 

 

a) La utilidad que dentro de nuestra idiosincracia pueda tener entre los particulares;

 

b)  Dinamizar nuevas ofertas en el tráfico  inmobiliario.

 

c) Conceder facilidades para que el suelo privado se ponga a disposición de promotores en desarrollo de las áreas urbano-rural. 

 

d) Crear un instituto que llene una función económico-jurídica no cumplida por otros derechos reales;

 

e) Incentivar las construcciones y plantaciones a menor costo, en suelo ajeno de quienes no deseen o puedan hacerlas.

 

f) Fomentar la forestación e importantes funciones ambientales que cumple en orden a reducir o evitar la erosión de suelos, mitigar gases de efecto invernadero, con el almacenamiento de dióxido de carbono por los árboles plantados y liberación de oxígeno, etc.

 

g) Facilitar la financiación durante la construcción o plantación, para llevar a término la obra, etc.

 

II.4)  ADOPCIÓN DE LA LEY 25.509 DE ARGENTINA COMO MODELO

 

 

Por la relevancia que pueda tener a los fines interpretativos futuros, se deja constancia de que, aunque el Proyecto no lo evidencia, de la confrontación de su texto con la Ley 25.509 de Argentina se desprende que adopta ésta como modelo en su mayor parte, con ciertas adaptaciones que se dirán.

 

La Ley argentina 25.509, del 14 de noviembre del 2001, creó el derecho de superficie forestal y reformó dos artículos del Código Civil: el 2503, al que lo adicionó en el inciso 8° (enumera los derechos reales; numerus clausus), y el 2614, que prohibía a los propietarios de bienes raíces constituir sobre estos derechos de superficie.

 

La Ley 25.509 se aplica sólo a los inmuebles susceptibles de forestación o silvicultura en el marco de la Ley N° 25.080, de Inversiones para Bosques Cultivados.  No se extiende a todo tipo de plantaciones, ni a las construcciones.

 

 

III.-  CONTENIDO DEL PROYECTO

 

 

Las innovaciones legislativas propuestas versan sobre la creación, constitución y concepto del derecho de superficie, derechos y obligaciones de las partes contratantes, plazos del contrato e inicio de las obras, causas de extinción y efectos, tributación, aplicación al subsidio familiar de vivienda y otros inmuebles que soporten limitaciones de interés social, reformas al Código Civil; a saber:

 

 

III.1)  CONSTITUCIÓN

 

           

            El derecho real de superficie que se crea, lo constituyen los titulares del dominio o propiedad horizontal, a favor de terceros, sobre un inmueble susceptible de edificación, plantación, sobreedificación o subedificación de la propiedad (artículo 1°). 

 

El texto reproduce, en lo conducente, el artículo 1° de la Ley 25.509 argentina, con apertura al derecho de superficie urbana y el cambio de la palabra “condominio” por “propiedad horizontal”.

 

 

III.1.1)  NATURALEZA DE DERECHO REAL

 

 

            El derecho real se caracteriza por la relación directa e inmediata del titular con el objeto, sin relación a determinada persona. (Código Civil, art. 259). El de superficie, faculta al superficiario el ejercicio de los atributos inherentes a ese tipo de derechos (uso, goce, disposición, etc.), con posibilidad de hacerlo efectivo erga omnes y ejercitar los medios de defensa que se reconocen en el artículo 15 contra cualquiera que lo desconozca o lesione.

 

 

III.1.2)  TITULAR (ES) CONCEDENTE (S)

 

 

La constitución del derecho de superficie implica un acto de disposición temporal de espacios y atributos que abarca el dominio, es limitativo de éste, y debe ser hecha por quien los ostenta a plenitud: el propietario del inmueble sobre el que recae, o todos los condóminos en la copropiedad. 

 

Ello encuentra fundamento en principios que se recogen en algunas disposiciones:

 

Todo derecho real supone el dominio o la limitación de alguno o algunos de los derechos que éste incorpora (Código Civil, art 259). El dominio o propiedad absoluta sobre un inmueble comprende los derechos de posesión, usufructo, transformación, enajenación, defensa, restitución, indemnización, etc (Código Civil, art. 264). La propiedad y cada uno de los derechos especiales que entraña, no tienen más límites que los admitidos por el propietario y los impuestos por disposición del a ley (art. 266 ibid).

 

III.1.3)  INMUEBLE EN COPROPIEDAD

 

 

Si el inmueble se halla en “copropiedad o en propiedad horizontal” sólo podrá constituirse el derecho de superficie por acuerdo unánime de todos los superficiantes del inmueble o de los condóminos (artículo 9).

 

Está en armonía con el artículo 270 del Código Civil (ejercicio conjunto del derecho de propiedad cuando la cosa pertenece a varios condueños), y 27, inciso 4°, de la Ley 7933: necesidad de acuerdo previo de todos los propietarios, para gravar o enajenar el condominio.

 

Como en el condominio, el ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad (por. ej.: enajenar, limitarla o constituir gravámenes) requiere el consentimiento unánime de los condóminos, todos han de hacer la concesión del derecho de superficie. Las obras nuevas afectan el inmueble común. 

 

Se hacen las siguientes sugerencias:

 

 

1) Utilizar sólo el término condominio, por las razones que se darán en el punto III.1.3.1.

 

2) Fusionar el artículo 9° con el 1°. Ambos se refieren a la constitución del derecho de superficie.

 

En sentido análogo, la Ley 436, de la Ley 1/1973, del 1 de marzo, que aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra dispone:

 

“Cuando el edificio se halle en régimen de copropiedad o de propiedad horizontal, la facultad de sobreedificar o subedificar pertenecerá a los condueños en proporción a sus respectivas cuotas en la propiedad o en los elementos comunes.

En ambos casos la concesión de estos derechos requerirá el consentimiento de todos los partícipes”.

III.1.3.1)  REPARO AL EMPLEO DEL TÉRMINO PROPIEDAD HORIZONTAL

 

 

                              

La Ley 7933/1999, Reguladora de la Propiedad en Condominio derogó, en el artículo 41, la Ley 3670/1966, de Propiedad Horizontal. Resulta más apropiado el término “condominio”, que emplea la norma argentina. Es más amplio y comprensivo de la propiedad horizontal.  (Ver  ámbito de aplicación de la Ley 7933 en su artículo 1°).

 

(El condominio puede ser vertical, horizontal, mixto y combinado. Ley 7933, arts. 1° y 40; Código Civil, artículo 265 in fine, artículo 1° del Decreto 32303-MIVAH-MEIC-TUR, Reglamento a la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, artículo 1°).

 

Con todo, en puridad puede ser redundante indicar que el derecho de superficie se constituye por los titulares o cotitulares del dominio (Código Civil, art. 270).

 

 

 

III.1.5)  ALCANCE DEL VOCABLO PLANTACIÓN

 

 

Para realizar las plantaciones, debe trabajarse e intervenirse el suelo ajeno.

 

Mientras algunos Códigos, caso del Civil italiano de 1942 (artículo 956) no permiten que pueda constituirse y transferirse la propiedad de las plantaciones separada de la superficie del suelo, otros como el Código Civil portugués (artículo 1524), el brasileño (artículo 1369), la Ley 443 de Navarra,  etc., sí lo admiten.

 

Es importante que se aclare si el vocablo “plantación” se circunscribe a lo forestal (árboles) o se extiende a toda cubierta vegetal.

 

 

 

 

III.2)  CONCEPTO 

 

 

            El derecho real de superficie se define como un derecho real autónomo sobre cosa propia, temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno, con la facultad de realizar construcción o plantación y hacerlas propias (art. 2°). Si el contrato es a título oneroso, conlleva el pago periódico de un canon.

 

            Es un derecho temporario: limitado en el tiempo, con un plazo máximo de cincuenta años (art 13).

 

Es autónomo porque atribuye una propiedad separada sobre las construcciones y plantaciones respecto al suelo donde se asientan. Crea dos  derechos de propiedad autónomos, pertenecientes a distintos dueños y enerva el principio de accesión inmobiliaria: la superficie accede al suelo (superficies solo cedit). 

 

Como el derecho de propiedad se extiende, por accesión a lo que está sobre la superficie de la tierra y a lo que está debajo (Código Civil, art. 505), toda plantación u obra incorporada a un terreno se presume hecha por el propietario y que le pertenece, si no se prueba lo contrario (art. 506 ibid). Bajo esa perspectiva, el suelo se reputa de más valor y forma una sola unidad jurídica con su superficie. 

 

Si bien el artículo 505 ibid. deja a salvo las excepciones establecidas por ley o convención y, por ahí, podría quedar cubierto el nuevo derecho de superficie que se crea, conviene valorar la referencia expresa a éste.

 

Mas que una “facultad”, como le adjetiva el artículo 2° del Proyecto, siguiendo su homólogo de la Ley 25.509 argentina, de construir y plantar, es una especie de carga, toda vez que la inactividad del superficiario dentro del plazo previsto en el artículo 12, extingue el derecho. El propietario del suelo no tendría acción judicial para exigirle la ejecución obligatoria.

 

 

 

III.2.1)  DERECHO MIXTO: SOBRE COSA AJENA Y PROPIA

 

 

Crea confusión y, en rigor, es inexacto afirmar que el derecho de superficie recae sobre cosa propia. En esencia, es un iura in re aliena. Como derecho real limitado, no podría coexistir con el dominio sobre un mismo bien y titular, por cuanto el de propiedad recobraría su plenitud.

 

El sentido de la norma es contemplar las dos vertientes que engloba el derecho de superficie: la “facultad” de construir (ius aedificandi) o plantar en suelo de otro.  Una vez terminadas las obras o trabajos, dan lugar a la propiedad superficiaria.  Surge en terreno ajeno y origina un derecho real en cosa propia, pudiendo el superficiario actuar como un verdadero propietario de lo edificado o plantado, durante el plazo del convenio.

 

Se sugiere suprimir, por la ambigüedad que genera, la expresión “sobre cosa propia”.

 

 

III.2.2)  LIBRE DISPOSICIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

 

 

El superficiario tiene libre disposición del derecho de superficie, limitado en el plazo y tipo de construcción o plantación a realizar, debiendo el nuevo adquirente respetar los derechos del superficiante.  Durante el plazo del contrato, puede enajenar, hipotecar, constituir fideicomisos, usufructos y cualquier otro acto o contrato derivados de su derecho (arts. 2°, 8° y 14).

 

Se sugiere refundir en un solo texto los artículos 8 y 14, por ser regulaciones sobre el mismo punto.

 

El derecho real de superficie integra el patrimonio del superficiario, está en el tráfico jurídico privado y puede ser objeto de enajenación, usufructo, hipoteca, fideicomiso, etc., con las limitaciones del título constitutivo. Para ello, no se requiere consentimiento previo del superficiante, notificarle o conferirle derecho de preferencial adquisición. 

 

Mientras los artículos 8 y 14 indican que superficiario puede transmitir “el derecho de superficie”, el artículo 2° se refiere a la disposición “de la superficie” del inmueble ajeno.

Es importante aclarar si el objeto de enajenación y gravamen es el derecho a construir y plantar (antes de realizar el acto), la propiedad superficiaria (una vez construido o plantado), o el derecho de superficie, en ambas modalidades.

 

Se aconseja valorar una posible reforma a los artículos 409 y 411, inciso 2°, del Código Civil, para adecuarlos a la nueva figura que se crea.  A tono con el primero, la hipoteca se constituye por el dueño del inmueble; sea, de la tierra y lo que está unido a ésta de modo permanente. (Una interpretación evolutiva incluiría al superficiario en la expresión “dueño del inmueble”, a la luz de los artículos 254 y 255 ibid).

 

El artículo 411, inciso 2°, dispone que la hipoteca de una finca abraza las mejoras y aumentos que sobrevengan a la misma, así como las agregaciones naturales.

 

Esas mejoras y aumentos, según la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte, sentencia 431-F-2000 y otros antecedentes que cita, son los realizados por el deudor, pero no las edificaciones y plantaciones hechas por un tercero de buena fe.   A los fines del remate judicial, constituyen cosa ajena.

 

 

III.3)  FORMA DE CONSTITUCIÓN E INSCRIPCIÓN REGISTRAL

 

 

Para efectos de terceros, el derecho de superficie debe constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro Público, en una sección especial creada a ese fin. La inscripción ha de practicarse por medio de un doble registro, debidamente referenciado, entre el derecho autónomo de superficie y el inmueble sobre el cual se constituye el derecho (art. 3°). 

 

El artículo 24 del Proyecto agrega un cuarto párrafo al 459 del Código Civil, y ordena inscribir en dicha sección, con el doble registro referenciado, todas las operaciones concernientes al derecho de superficie. 

 

La escritura pública de constitución debe contener la identidad y personerías de las partes, citas de inscripción del inmueble, descripción de las obras o plantaciones a realizar, el destino y plazo del derecho de superficie, el  precio a cancelar si se pacta en forma onerosa, la forma y lugar de pago, el plazo y señalamiento para notificaciones (art. 4°). 

 

(El plazo y tipo de construcción o plantación son límites al poder dispositivo del superficiario; art. 14)

 

Como en nuestro ordenamiento rige el sistema del nudo consensu para la adquisición de los derechos reales (pto. II.2 supra), se prevé que en ausencia de escritura, el acuerdo pueda demostrarse por todos los medios probatorios de la legislación civil. Mas “no será oponible a terceros adquirentes de buena fe que hayan constituido el derecho de superficie al amparo de la publicidad registral”.  (Artículo 7°).

 

Lo relativo a la inscripción está en concordancia con varias normas del Código Civil: Artículo 268: salvo los casos exceptuados por ley, cualquier limitación de la propiedad sobre inmuebles, para perjudicar a tercero, debe estar inscrita en el Registro de la Propiedad. Artículo 459, inciso 2°: Se inscribirán en el Registro de Propiedad los títulos en que se constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan derechos reales. Artículo 455: los títulos sujetos a inscripción que no estén inscritos, no perjudicarán a tercero sino desde la fecha de su presentación al Registro.

 

En la Ley 25.509 argentina, artículo 5°, el derecho de superficie (forestal), se adquiere por contrato, oneroso o gratuito, instrumentado por escritura pública y tradición”. “Deberá ser inscrito, a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados, en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente, el que abrirá un nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial antecedente”.

 

La exigencia de la tradición de la posesión obedece a que con ajuste al Código Civil de ese país, artículo 577, antes de la tradición de la cosa, no se adquiere ningún derecho real sobre ella.

 

En el Proyecto, el derecho de superficie se constituye a partir de la celebración del acuerdo entre las partes. Para publicitarlo y oponerlo a terceros (eficacia declarativa), requiere de la  escritura notarial y registro, como cualquier otro derecho real.

“La publicidad registral es el más eficaz instrumento de seguridad jurídica en la constitución, modificación y extinción de los derechos reales sobre inmuebles”. (Manzano Solano, A. Derecho Registral Inmobiliario. Tomo I. Centro de Estudios Registrales. Madrid. 1992, pgs 36 y 37).

 

Es apropiado el doble registro paralelo o correlacionar el derecho de superficie con la inscripción dominial antecedente. El folio real contiene la historia del inmueble, titular, movimientos posteriores y, en general, las afectaciones al dominio.

 

 

Se recomienda:

 

 

a) Regular la forma de constitución del derecho de superficie y su inscripción registral en un solo artículo, fusionando los numerales 3° y 7°.

 

b) En el artículo 3°, incluir el deber de inscribir en esa Sección especial, “para efectos de terceros”: todos los actos o contratos que afecten el derecho de superficie (modificación, transmisión o gravamen, extinción, etc., arts 8 y 14, así como el cumplimiento de la obligación de plantar o construir, una vez realizada.

 

El artículo 24 del Proyecto, al reformar el 459 del Código Civil, ordena inscribir en esa nueva sección las operaciones referentes a los derechos contemplados en la Ley de regulación del derecho real de superficie. (Una reforma afín hizo el artículo 4° de la Ley de Propiedad Horizontal, N° 3670, derogada por el artículo 41 de la Ley 7933, Reguladora de la Propiedad en Condominio).

 

c) Acorde con su Ley de Creación, N° 5695/1975, el Registro Nacional, dependiente del Ministerio de Justicia, establece (art. 1°) estará integrado por los registros que señala el artículo 2°, a cuyo tenor “Conforman el Registro Nacional, además de los que se adscriban por otras leyes, los siguientes registros:…”. (Se añade el subrayado).

 

Los artículos 3° y 24 del Proyecto, el último con la reforma al 459 del Código Civil, no crean la Sección especial para inscribir los derechos de superficie.

 

            Por tanto, se recomienda crear en el artículo 3° el nuevo Registro de Derechos de Superficie (o Sección especial del Registro Público) de Derechos de Superficie, y agregarlo en el artículo 2° de la Ley N° 5695.

 

            El Código de Comercio, por ej., creó el Registro de Muebles (art. 236), la Oficina de reserva de nombre, en el Registro Mercantil (art 235 bis), etc.

 

 

III.4)  SOBREEDIFICACIÓN O SUBEDIFICACIÓN

 

 

El derecho de superficie puede constituirse sobre un inmueble susceptible de “sobreedificación o subedificación de la propiedad” (art. 1° in fine).

 

 Se aconseja eliminar los términos “de la propiedad”, por estar de más y ser atribuibles más al derecho que al bien material.

 

En complemento, el artículo 5° prevé: 

 

“El superficiante podrá conceder a favor del superficiario, el derecho de sobreedificación o subedificación de una o más plantas existentes sobre una vivienda o edificación o bien por debajo de esta, ya existente o que se construya con posterioridad. En todo caso los propietarios, arrendatarios u otros usuarios del edificio deberán ser indemnizados de los daños y perjuicios que ocasione el ejercicio de estos derechos.

 

Para su ejercicio, el superficiario deberá tramitar las aprobaciones de planos ante las instancias públicas o privadas, así como los permisos constructivos.  Las obras por ejecutar deberán respetar las disposiciones reglamentarias emitidas con fundamento en la presente Ley y la normativa urbanística referente al tipo de construcción por realizar”.

 

Norma similar a ésta, que parece tener como guía, es la Ley 435 del Fuero Nuevo o Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra (Ley 1/1973, Capítulo II):

 

“Los derechos reales de sobreedificación y subedificación conceden a su titular la facultad de construir una o más plantas sobre un edificio o por debajo de éste, respectivamente, en un edificio ya existente o que se construyere con posterioridad.

 

Para su ejercicio se requiere siempre, además de la correspondiente aprobación administrativa, la determinación de los derechos sobre los elementos comunes del inmueble, en relación con la naturaleza de la obra, la seguridad del edificio y las limitaciones legales. En todo caso, los propietarios, arrendatarios u otros usuarios del edificio deberán ser indemnizados de los daños y perjuicios que ocasione el ejercicio de estos derechos.”

 

 

III.4.1) DERECHO DE SOBREEDIFICACIÓN O  SUBEDIFICACIÓN COMO DERECHO DE SUPERFICIE O DISTINTO DE ÉSTE

 

 

En doctrina se admite que el derecho de sobreedificación o subedificación en un inmueble ajeno, deviniendo en propietario de las construcciones resultantes, con aprovechamiento independiente, pueda constituirse como derecho de superficie o al margen de éste, regido por las reglas generales de los derechos reales. (Vid., entre otros, MORENO QUESADA, Bernardo. Curso de Derecho Civil III. Edit tirant Lo Blanch. Valencia.  1999, pg 392).

 

El Proyecto opta por integrarlos al derecho de superficie, con significado amplio del término. En esto sigue la postura de otras legislaciones modernas, como la Ley de Suelo de España, N° 8/2007, de 28 de mayo, que en el artículo 35 establece:

 “1. El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo”.

 

 

 

III.4.2) TRÁMITE DE APROBACIÓN DE PLANOS Y PERMISOS CONSTRUCTIVOS

 

 

            En punto al trámite de aprobación de planos y permisos constructivos ante las instancias administrativas, la normativa actual presupone que es el propietario de la finca quien los gestiona.

 

            Son ejemplos: la Ley de Construcciones, N° 833/1949 (artículos 54, 55, 92, 93); la Ley de Planificación Urbana, N° 4240/1968 (artículos 28, pfo.  2°, 44, pfo. 2°, 49, 53, 55 y 71); el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, N° 3391 del 13/12/1982 (artículos VI.2.2  y VI.3.1.7); el  Reglamento para el Trámite de Visado de Planos para la Construcción, Decreto Ejecutivo N° 27967-MP-MIVAH-S-MHC (artículo 10), etc.

 

Por consiguiente, se aconseja aclarar:

 

 

a) Que cuando el dueño (o condueños) del inmueble ha constituido un derecho real de superficie, el superficiario está legitimado para gestionar los trámites de aprobación de planos y permisos constructivos de las obras objeto de su derecho.

 

            b) En el artículo 5°, párrafo final, agregar, después a “normativa urbanística” y seguido de una coma: “de construcciones”, que siempre deberá acatarse, “y ambiental aplicables”.

 

III.5)  DEBER DE CONCEDER ACCESOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS

 

 

            El superficiante debe conceder al superficiario los accesos requeridos para la ejecución de las obras y el pleno disfrute del derecho (art. 6°).

 

            Esta obligación va implícita en el derecho conferido y es instrumental a fin de hacerlo efectivo. Se concilia con la genérica que tiene el superficiante de no perjudicar los derechos del superficiario (art. 10) y las acciones de que éste dispone para proteger su derecho (art. 15).

 

            Del tema del acceso a los inmuebles y a la necesidad de que éste sea adecuado, nos ocupamos con detalle en el dictamen C-228-98.

 

 

III.6)  DERECHOS DE DISFRUTE Y GARANTÍA DEL SUPERFICIANTE 

 

 

            El superficiante puede constituir derecho real de disfrute o garantía sobre el inmueble afectado a derecho de superficie, siempre que no perjudique los derechos del superficiario. Si lo hace, éste puede exigir el cese de la perturbación (art. 10). La norma está en consonancia con el artículo 15.

 

El dueño del terreno, titular del dominio directo, retiene la facultad de aprovechar la parte de su propiedad no comprendida en el derecho de superficie o constituir sobre ella derechos reales, de disfrute o garantía, a favor de terceros, si no perturban la posesión y goce pacifico del derecho del superficiario.

 

            Sobre el tema, la Ley argentina 25509, artículo 3°, señala que el propietario del inmueble afectado a superficie forestal conserva el derecho de enajenarlo, pero el adquirente debe respetar el derecho de superficie forestal.

 

En cambio, su artículo 4° es más estricto que el numeral 10 del Proyecto en estudio, porque prohíbe al propietario del inmueble afectado a derecho de superficie forestal constituir sobre él ningún otro derecho real, de disfrute o garantía, durante la vigencia del contrato, y perturbar los derechos del superficiario, quien puede exigir el cese de la turbación si  se produce.

 

La prohibición parece que tiende a fortalecer la situación del superficiario y a evitar los conflictos que podrían presentarse para definir si se dificulta o pone en peligro su derecho con los constituidos a favor de terceros.

 

 

III.7)  DETERMINACIÓN Y REAJUSTE DEL CANON

 

 

            Si el contrato es oneroso, el monto del canon (o renta) y su actualización anuales son de libre determinación por las partes, y debe consignarse en la escritura constitutiva. Si no hubiere convenio para el reajuste, se autoriza al superficiante a hacerlo, de pleno derecho, en un porcentaje igual a la tasa de inflación acumulada en los doce meses anteriores al vencimiento de cada año del contrato, a calcular de acuerdo con el índice oficial de precios al consumidor de la Dirección General de Estadística y Censos. 

 

El reajuste regirá a partir del período de pago siguiente a la notificación que se haga al superficiario, acompañando certificación de esa Dirección o copia auténtica de la publicación en el Diario Oficial (art 11).

 

Normas parecidas, en cuanto a la actualización de la renta anual, de pleno derecho, con base en el índice oficial de precios al consumidor de la Dirección General de Estadística y Censos, forma de notificación al obligado y documento demostrativo que se ha de adjuntar, contiene la Ley N° 7527/1995 Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, artículos 67 y 96, con adecuaciones porcentuales del precio para vivienda.

 

Para definir el reajuste anual del precio para otros destinos, a falta de convenio de partes, la Ley 7527 remite al trámite del proceso sumario, o bien, someter la controversia a decisión de árbitros o peritos (art. 96). 

 

 

III. 8)  PLAZO PARA EJERCER EL DERECHO A CONSTRUIR O PLANTAR

 

 

El superficiario tiene un plazo de cinco años para iniciar la construcción de las obras, y tres años las plantaciones, desde la firma de la escritura, vencido el cual extingue el derecho de superficie (art. 12).

 

 

Se hacen aquí varias observaciones:

 

 

a)  Se recomienda modificar la redacción, para que se aclare que el derecho de superficie se extingue si transcurren esos plazos sin haberse realizado la obra o plantación; no en el caso contrario.

 

Se trata de una condición esencial para la efectividad y pervivencia del derecho de superficie. Su incumplimiento lo extingue, sin necesidad de esperar a que venza el plazo estipulado en el contrato.

 

b) El Proyecto omite indicar el inicio del plazo cuando no hay escritura, lo que admite el artículo 7°. 

 

c) La norma exige sólo el comienzo de los trabajos; no su terminación, ni el modo en que concluyan; por ejemplo, si es distinto al convenido. (Es claro que debe construirse o plantarse en la forma pactada). Tampoco prevé las consecuencias de una suspensión o paralización. En su literalidad, bastaría el comienzo de obras para ponerse a salvo de la extinción del derecho.  Se sugiere revisar este aspecto.

 

d) El artículo 17, inciso c, denomina “no uso” a esta extinción del derecho, cuando el superficiario no construye o planta en los plazos legales.

 

e) La causal de extinción por ese tipo de incumplimiento reafirma la configuración de un derecho real en cosa ajena. El derecho de propiedad sobre cosa propia no se extingue por no uso, mientras otro no lo adquiera con apego a la ley, usucapión, por ejemplo.

Terminada la construcción, surge la propiedad superficiaria.

 

 

III.9) DURACIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

 

 

El derecho de superficie tiene un plazo máximo de duración de cincuenta años (art. 13).  

 

Se recomienda aclarar la fecha a partir de la cual se cuenta ese lapso; por ejemplo, desde la celebración del contrato.

 

La estipulación del plazo es requisito contentivo de la escritura pública en que se documente el convenio y un límite a los derechos que puede constituir el superficiario (pto. III.3 supra; arts. 4°, inc. f, y 14). Su vencimiento extingue el derecho (art. 17, inc b). 

 

Está en relación con el carácter de “temporario” atribuido al derecho de superficie (art. 2°), y también con lo dispuesto en el Código Civil, artículo 269  (cualquier limitación de la propiedad sobre inmuebles, a favor de una o más personas, debe ser temporal).

 

En el Proyecto, el derecho real de superficie no es perpetuo, sino temporal. Otorga una titularidad transitoria sobre lo construido o plantado.  La fijación de un plazo es conforme a nuestra tradición jurídica de no gravar la propiedad con limitaciones perennes.

 

Los plazos a perpetuidad conferirían un goce a tiempo indefinido al constructor o sembrador y originarían un desmembramiento permanente del dominio, lo que puede menoscabar su función y contraponerse a los intereses del superficiante si en la práctica la construcción o plantación absorbe la utilidad del suelo.

 

A la vez, plazos exiguos podrían afectar la inversión en construcciones de magnitud considerable, como hoteles, centros comerciales, etc.

 

El plazo se deja al libre consentimiento de las partes, con un límite superior de duración del derecho (cincuenta años), como norma imperativa, obligatoria, que no  pueden dejar de lado.

 

La expresión “tendrá un plazo máximo” (art 13) denota que: a) Puede pactarse un plazo menor. b) Carecen de validez las cláusulas de los convenios con plazos mayores, en cuanto al exceso. c) De admitirse la prórroga, no cabría cuando exceda de cincuenta años.

 

Se recomienda aclarar si el plazo puede prorrogarse (o se prohíbe su renovación). El artículo de comentario no lo contempla. 

 

Las posturas posibles serían: prohibir la renovación del plazo, permitirla si no excede de cincuenta años, en lo que parece no haber inconveniente, o admitirla aún superando ese lapso, lo que dejaría insubsistente el tope máximo.

 

Nótese que al vencimiento del plazo convenido y recuperado el dominio pleno por el superficiante, éste podría constituir un nuevo derecho de superficie a favor del mismo superficiario.

 

Entre las legislaciones que han limitado el derecho de superficie a un plazo máximo de cincuenta años, a modo de ejemplos, están: el Código Civil de Cuba (Ley N° 59/1987), artículo 222; la Ley de Suelo de España, Real Decreto N° 1346/76, art 161, apte. 1°; el Reglamento Hipotecario español, art. 16, etc. 

 

 

III.10)  MEDIOS DE DEFENSA DEL SUPERFICIARIO

 

 

Al superficiario se le garantiza el disfrute pleno de su derecho. Si fuere perturbado en el ejercicio, por actos del superficiante o de terceros, podrá utilizar todos los medios de defensa regulados en los derechos reales para protegerlo (arts. 6, 10 in fine y 15).

 

Además de las acciones personales que surgen del contrato, como manifestación del carácter real de su derecho, el superficiario tiene a su favor los medios de tutela, ejercitables erga omnes, contra los actos perturbadores de su posesión o despojo, ya provengan del propietario del suelo o de terceros. Como cualquier titular de un derecho real, dispone de las acciones necesarias (posesorias, interdictales, reivindicatorias, etc.) para proteger el goce pacífico de lo construido o plantado.

 

 

III.11)  DESTRUCCIÓN DE LO CONSTRUIDO O PLANTADO

 

 

            La destrucción, total o parcial, de lo construido o plantado, cualquiera fuere su causa, no extingue el derecho de superficie si el superficiario realiza nuevas obras dentro del plazo de cinco años, o tres años en caso de plantaciones, a partir del día en que aconteció el hecho. (Art. 16. En igual sentido, Ley 25509, art 7°,  sólo para las plantaciones).

 

La Ley catalana 22/2001, de regulación de los derechos de superficie, tiene una norma semejante sobre el derecho de reconstrucción, el artículo 3, apte. 4:

 

 

“Si la construcción o plantación se pierde y la hubiera realizado el titular de superficie, no se extingue su derecho y su titular puede reconstruirla o rehacerla”.

 

 

            La destrucción de la propiedad superficiaria, sea fortuita, culpable o dolosa, no pone fin, de inmediato, al derecho de superficie.  El superficiario tiene una reserva temporal del derecho a reconstruir o replantar, para reanudar el ejercicio de los atributos de uso y goce. Va anejo a su obligación de pagar la renta, si el contrato es oneroso. 

 

A contrario sensu, el derecho de superficie se extingue si el superficiario no realiza las nuevas obras o plantaciones dentro de los plazos previstos.  Con todo, el artículo 17 no lo prevé expresamente como causa de extinción. Se sugiere revisar este aspecto.

Otra cosa podría ocurrir con la destrucción total del fundo, sustrato físico donde se asientan las obras o plantaciones, que sí podría extinguir el derecho de superficie ante la imposibilidad material de ejercitarlo. El Proyecto no lo contempla.

 

            Una similitud se da en el art 381, inciso 6°, del Código Civil, con la extinción de la servidumbre por venir los predios a tal estado que no pueda usarse.

 

 

III.12)  CAUSALES DE EXTINCIÓN

 

 

En el Proyecto, el derecho de superficie se extingue por seis causales: renuncia expresa, vencimiento del plazo, no uso del derecho para construir o plantar en los plazos legales, el cumplimiento de una condición resolutoria, falta de pago del canon y la consolidación en una misma persona de las calidades de superficiante y superficiario. (Art. 17. Reproduce el art 8° de la Ley argentina 25.509).

 

 

 

III.12.1)  RENUNCIA EXPRESA    

 

 

Se sugiere añadir “del derecho por el superficiario”.

 

A la renuncia de derechos se refiere el Código Civil en diversas normas (arts. 18, 274, 304, 381, inc. 4, 527, 537, 549, inc 2, 621, 851, etc.).

 

En general, es válida cuando no contrarían el interés público, ni perjudica a terceros (art 18 ibid). 

 

El derecho de superficie es de contenido patrimonial y puede ser renunciado por su titular en cualquier momento, sin que ello lo libere de las obligaciones personales pendientes frente al dueño del suelo (art. 18).

 

La renuncia es una dejación voluntaria de su derecho que hace el superficiario. Posibilita la adquisición del dominio pleno por el superficiante. Por tratarse de un acto excepcional, de importantes efectos, no se presume.

 

Renuncia expresa es la que consta de modo cierto.  El medio más idóneo de constancia es el escrito.

 

 

III.12. 2)  VENCIMIENTO DEL PLAZO CONTRACTUAL

 

 

El agotamiento del plazo por el que se concedió, extingue, ipso iure, el derecho de superficie, salvo que se admita y las partes acuerden su prórroga antes de fenecer.

 

 

III.12.3)  NO USO DEL DERECHO DE SUPERFICIE EN LOS PLAZOS LEGALES

 

 

Edificar o plantar dentro del plazo legal es finalidad básica del contrato de superficie. Si el superficiario permanece inactivo, sin ejercitar esos actos, incurre en un incumplimiento grave, que opera como condición resolutoria.

 

Para mayor claridad en su comprensión, se recomienda sustituir la redacción, así:

 

“Por incumplir el superficiario su obligación de construir o plantar, reconstruir o replantar dentro de los plazos legales”.

 

 

III.12.4)  CUMPLIMIENTO DE UNA CONDICIÓN RESOLUTORIA PACTADA

 

 

En el dictamen C-044-1987 dijimos que la condición resolutoria es “a un acontecimiento futuro e incierto, es decir, no verificado aún y que se ignora si llegará a ocurrir (incertidumbre objetiva), al cual se subordina la revocación de un acto –o contrato- jurídico”.

Es permitido sujetar el derecho de superficie a una condición resolutoria. Con su cumplimiento, perecería.

 

 

III.12.5) FALTA DE PAGO DEL CANON

 

           

            Cuando el contrato es oneroso, la cancelación del canon es una contraprestación esencial a cargo del superficiario.

 

            El impago de la renta también constituye un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales y provoca la extinción del derecho.

 

 

III.12.6) CONSOLIDACIÓN QUE NO PERJUDIQUE DERECHOS DE TERCEROS

 

 

La última causal extintiva es la consolidación en una misma persona de las calidades de superficiante y superficiario, mientras no se perjudiquen derechos adquiridos por terceros.

 

La confusión es propia del derecho de las obligaciones, extintiva de éstas (art. 826 del Código Civil). La consolidación es aplicable a los derechos reales, aunque en ocasiones ese cuerpo legal emplea, en forma inadecuada, aquel término para referirse a ésta, como sucede en el artículo 381, inciso 3°: la servidumbre se extingue “por la confusión” o reunión perfecta e irrevocable del predio dominante y del predio sirviente en manos de un  sólo dueño.

 

La consolidación extingue los derechos reales limitados, por su absorción en el haz de facultades del derecho de propiedad. “Consiste en la reunión en un solo titular del derecho de propiedad y de uno limitado sobre una misma cosa, con la consiguiente recuperación de la plenitud del derecho real limitado, por  razón de que uno de los anteriores titulares de la propiedad o del derecho limitado adquiere del otro el correspondiente derecho real, o incluso un tercero adquiere coetáneamente ambos derechos reales”. (COCA PAYERAS, M. Consolidación. Enciclopedia Jurídica Básica. Vol I. Edit. Civitas. Madrid, pg. 1513).

 

Se da en las situaciones de dominio dividido cuando se juntan en una sola propiedad el domino directo y el dominio útil (Ibid).

 

El dominio directo o eminente es el conjunto de derechos o atributos esenciales que se reserva sobre un inmueble quien teniendo su dominio, cede el derecho de superficie.

 

La reunión de titularidades del suelo y la superficie (edificación o plantación) en una persona conforma la propiedad plena, con prescindencia de que el sujeto consolidador sea el dueño del terreno, el superficiario o un tercero. Puede producirse por  diversos actos inter vivos o mortis causa (sucesión particular o universal: compra, herencia, etc).

 

            La consolidación extingue el derecho real limitado en cosa ajena, mas no el dominio sobre el inmueble, que, permanece y se dilata al recobrar la integración de las facultades desmembradas.

 

Esta causal refuerza que no puede haber un derecho de superficie en “cosa propia” (art. 1°), sino sobre cosa ajena.

 

            La consolidación no puede operar en perjuicio de terceros. Los derechos reales constituidos por el superficiante o superficiario a favor de terceros persisten hasta la extinción del plazo del derecho de superficie, como si la consolidación no se hubiese producido.

 

 

III.13) RENUNCIA DEL DERECHO, DESUSO O ABANDONO

 

 

La renuncia del derecho por el superficiario, el desuso o abandono no lo liberan de sus obligaciones. (Art 18. Es idéntico al art 9° de la Ley 25.509 argentina).

 

Pese a la extinción del derecho que puedan producir las citadas causales, subsisten las obligaciones pendientes del superficiario, exigibles por dueño del suelo; por ej., canon que deba cubrir si el contrato es oneroso, etc.

 

Conviene aclarar la diferencia conceptual entre desuso (no uso, art 17 inc c  ?), abandono y renuncia.

 

 

III.14)  EFECTOS FRENTE A TERCEROS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO POR CONSOLIDACIÓN

 

 

En el supuesto de extinción del derecho de superficie por consolidación, los derechos y obligaciones del superficiante y del superficiario continuarán con sus mismos alcances y efectos. (Art. 19. Es idéntico al art. 10 de la Ley 25.509 argentina).

 

Con redacción más precisa el artículo 1541 del Código Civil portugués, referido a la permanencia de los derechos reales, establece que extinguiéndose el derecho de superficie antes del plazo, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravándolos separadamente, como si no hubiese habido extinción.

 

Igual la Ley de Suelo de España, Real Decreto 1346/1976, artículo 173. 4: Si por cualquier causa distinta del vencimiento del plazo “se reunieran en la misma persona los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro continuarán gravándolos separadamente”. (Reiterado en ese país por el Real Decreto Legislativo 1/1992, artículo 289.5, y la Ley de Suelo 8/2007, artículo 36.5 in fine).

 

En el Proyecto, la extinción anticipada del derecho de superficie, por consolidación, no perjudica los derechos (reales de garantía ?) de terceros que afectan la propiedad del suelo y la superficiaria. Por  ministerio de la norma (art 19), mantienen vigencia, en principio por el plazo remanente de duración de aquél.

 

 

Se recomienda aclarar:

1) Si los derechos de terceros son de naturaleza real y personal. (Acerca de estos últimos, no parece haber justificación). Y en cuanto a los primeros, si son derechos reales de garantía o también de goce. 

 

2) Que esos derechos continúan vigentes durante el tiempo que reste para vencer el plazo del derecho de superficie. (La duración no podría ser mayor de ese lapso).

 

3) Si el artículo 19 se aplica sólo con relación a terceros, o abarca también los derechos constituidos entre las partes. Aunque la intención sea la primera, el texto es abierto.

 

 

III.15)  EFECTOS DE LA EXTINCIÓN. INDEMNIZACIÓN AL SUPERFICIARIO

 

 

Producida la extinción del derecho de superficie, el superficiante del inmueble afectado extiende su dominio a las edificaciones o plantaciones que subsistan, indemnizando al superficiario en la medida de su enriquecimiento, salvo pacto en contra. (Art. 20. Reproduce el 11 de la Ley 25509 argentina, ampliándolo a las edificaciones).

 

Al llegar a término el contrato, recobra vigor el principio de accesión. El propietario del suelo recupera el dominio pleno, que se extiende a las construcciones o plantaciones realizadas por el superficiario, las que hace suyas, pero debe retribuirle un importe equitativo, a menos de que se haya convenido lo contrario.

 

 

La norma no determina y conviene aclarar:

 

 

a) Si el dominio revierte al dueño del suelo en forma automática, o debe mediar declaratoria y entrega.

 

b) Si la indemnización “en la medida de su enriquecimiento”, a falta de pacto, debe hacerse sobre el valor de la construcción, conforme a su estado al momento de la transmisión.

 

 

III.16)  OBIGACIONES TRIBUTARIAS

 

 

            Desde que inicie la construcción o plantación, el superficiario pagará todos los impuestos, contribuciones y cargas por razón del inmueble, salvo pacto en contrario. Si hay pluralidad de construcciones, cada titular pagará íntegra y exclusivamente los que correspondan a la suya. En este caso, los bienes y derechos del superficiario son susceptibles de título ejecutivo; no así la propiedad del superficiante. (Art. 21. Reproduce la Ley 431 de la Ley 1/1973, que aprueba  la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, agregando el último párrafo).

 

El superficiario es propietario temporal en la superficie y sobre él pesan las obligaciones tributarias que gravan su  inmueble. 

 

Tiene similitud con el artículo 335 del Código Civil: mientras dure el usufructo, el usufructuario está obligado a pagar los impuestos ordinarios que determinen las leyes.

 

 

Se hacen las siguientes sugerencias:

 

 

a)  Ha de tenerse en cuenta que la Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles, N° 7509/1995, considera objeto de impuesto los terrenos, instalaciones o construcciones fijas y permanentes que allí existan, a que se refiere su artículo 6° (Decreto 27601-H, arts. 2°); no las plantaciones separadas del suelo.

 

El hecho generador de ese impuesto es la propiedad o tenencia de un bien inmueble en los términos establecidos en la Ley, al primero de enero de cada año.  (Art. 2° de su Reglamento, Decreto 27601-H).

 

b)  Se recomienda reformar el artículo 6° de la Ley 7509/1995, para incluir al superficiario entre los sujetos pasivos del impuesto sobre bienes inmuebles.

 

c)  Valorar y aclarar si los tributos a cargo del superficiario son los relativos a las construcciones (y plantaciones ?) que realice, con exclusión del suelo. No parece razonable imponerle tributos sobre el terreno, que no le pertenece. Menos aún si el derecho superficiario no consume o agota su rendimiento o utilidad. 

d)  Los convenios celebrados entre particulares  sobre el pago del impuesto, no son aducibles contra la Administración Tributaria. (Art. 8, pfo 3°, Ley 7509). 

Los actos o convenios que infringen normas prohibitivas e imperativas, protectoras del interés público, son  nulos.  Arts. 5, 12 y 179 del Código Tributario, Ley 4755, 8° de la Ley 7509, 10 in fine de su Reglamento, Decreto N° 27601-H, 129, pfo. 4° de la Constitución Política, 19 del Código Civil).

 

Por tanto, se recomienda aclarar que el pacto en contrario sobre el pago del impuesto de bienes inmuebles, a que alude el artículo 21 del Proyecto, no puede ir en perjuicio de la Administración Tributaria, ni le obliga.

 

e)  Aclarar la expresión “los bienes y derechos del superficiario son susceptibles de título ejecutivo”. (Es título ejecutivo la certificación por adeudo de tributos).

 

La obligación tributaria es un vínculo de carácter personal, por el que responde el sujeto pasivo, aunque el cumplimiento del impuesto sobre bienes inmuebles se asegure con garantía real o privilegio especial. (Código Tributario, Ley 4755, arts. 4° y 15).

 

Las certificaciones de los contadores o auditores municipales relativas a tributos impagados son título ejecutivo (Código Municipal, art 71). Y las deudas por concepto de impuesto territorial constituyen hipoteca legal preferente sobre los respectivos inmuebles. (Ley 7509, art 28). Por su carácter de hipoteca legal, los tribunales han interpretado que la certificación debe indicar con claridad el inmueble. El título en que consta el débito del impuesto territorial da lugar a un proceso de ejecución hipotecaria sin renuncia de trámites. (SALA CONSTITUCIONAL, voto 2000-05329 y TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, voto N° 1198-L-2007).

 

f)  Pese a que el Proyecto no contempla el pago de tributos cuando el inmueble sometido al régimen de derecho de superficie se halle en condominio (art. 9), suple la omisión el artículo 7° de la Ley 7509: “Cuando una propiedad pertenezca a varios condueños, cada uno pagará una parte del impuesto proporcional a su derecho sobre el inmueble. En caso de mora, la hipoteca legal preferente se ejecutará sobre los respectivos derechos”.

 

 

            III.17)  DERECHO DE SUPERFICIE Y SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA

 

 

            El superficiante puede constituir el derecho de superficie para efectos del otorgamiento del subsidio familiar de vivienda regulado en la Ley 7052 y sus reformas (art. 22).

 

            La Ley N° 7052/1986, del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del BANHVI (Banco Hipotecario de la Vivienda), artículo 46, crea el Fondo de Subsidios de Vivienda, con el objeto de que las familias y adultos mayores sin núcleo familiar, de bajos ingresos, puedan ser propietarios de una vivienda acorde con sus necesidades y posibilidades socioeconómicas. Los beneficios del Fondo, Bono Familiar de Vivienda o subsidio, procuran dar soluciones habitacionales de interés social y se otorgan, por una sola vez, a las familias de escasos recursos económicos (art. 50).

 

            Las familias que reciban el subsidio deben inscribir el inmueble a nombre de  la pareja en matrimonio y, si está en  unión de hecho, a nombre de la mujer. Asimismo, sobre el inmueble debe constituirse el régimen de patrimonio familiar, tanto en caso de matrimonio como en unión de hecho (art. 56).

 

Los bienes inmuebles declarados de interés social, que hayan sido financiados y adquiridos con el subsidio o bono familiar de la vivienda conforme a la Ley 7052, “no podrán ser enajenados, gravados ni arrendados, bajo ningún título, gratuito ni oneroso, durante el plazo de diez años contados a partir de la fecha en que se formalice en escritura pública el otorgamiento del subsidio respectivo”. Lo anterior, excepto que medie debida autorización del Banco Hipotecario de la Vivienda (BANVHI). “El uso y usufructo de esos inmuebles será exclusivamente de los miembros del grupo familiar que recibió el subsidio indicado, salvo que se cuente con la autorización referida otorgada a favor de terceros. El Registro Público cancelará, de oficio, la presentación de cualquier documento que no contenga esa autorización”... (art 169).

 

Aun cuando ese artículo quedaría modificado tácitamente con el texto del Proyecto, se sugiere valorar la posible reforma expresa.

 

Prohibiciones similares contienen, entre otras, las leyes números 7151, de Autorización al IMAS para traspasar terrenos, en el artículo 3°; 1788, Ley Orgánica del INVU, artículo 42; 6731, Traspaso de Terrenos del Estado a la Municipalidad de Cartago para Vivienda, artículo 5°, etc. La prohibición puede levantarse con acto autorizatorio del Consejo Directivo del IMAS, la Junta Directiva del INVU o la Contraloría General de la República, por su orden.

 

De acuerdo con el Código de Familia, Ley 5476/1973, “El inmueble destinado a habitación familiar, cuando así conste en el Registro Público, no podrá ser enajenado ni gravado sino con el consentimiento de ambos cónyuges, si el propietario estuviere ligado en matrimonio; o por disposición judicial, a solicitud del propietario, previa demostración, en este último caso, de la utilidad y la necesidad del acto” (artículo 42).

 

            Conviene que los señores diputadas y diputados valoren las razones expuestas por el Asesor Legal del BANHVI en la sesión ordinaria N° 42, del 31 de octubre del 2007, quien se manifestó en contra del artículo 22 del Proyecto. Considera la figura del derecho de superficie “incompatible con la aplicación del subsidio del bono familiar para la vivienda, que pretende generar una solución definitiva al problema habitacional de una familia”.

 

Al extinguirse ese derecho, agregó, retorna al superficiante la “plena propiedad, el inmueble con las edificaciones correspondientes. De manera que la familia se vuelve a quedar sin vivienda y el subsidio estatal pasó a formar parte de otro patrimonio” (…); “ninguna solución se le estará dando a la familia, en realidad”.

 

En suma, el criterio del Asesor Legal se reconduce a que el derecho de superficie no será una solución definitiva al problema de vivienda social en los casos donde se aplique.

A la Asamblea Legislativa compete sopesar esas reflexiones e implícitamente si el espíritu de la Ley 7052 es procurar una solución definitiva o temporal a ese problema. En los artículos de esa Ley concernientes al tema (1°, 6  inc b, 50, 155, Transitorio XI), los términos no se complementan de calificativo alguno.

 

El artículo 51 ibid. indica que se elegirán para recibir el beneficio del Fondo, quienes “no posean vivienda” o “poseyéndola, requiera reparación o ampliación”. Recuérdese que extinguirse el derecho de superficie, el superficiante del inmueble afectado debe indemnizar al superficiario en la medida de su enriquecimiento, salvo pacto en contrario (art 20 del Proyecto).

 

            En Alemania, por ejemplo,  el subsidio de vivienda, con fondos públicos, lo pueden obtener inquilinos (subsidio de alquiler) y propietarios (compensación de carga económica).  Estos últimos pueden otorgarse a “titulares de un derecho hereditario de superficie y aquellos que tienen derecho a que  (en) un edificio o una vivienda les sea  cedido o transferido el derecho de superficie”. (Cfr.: WOHNGELD. Subsidio de vivienda.:http://www.bmg.bund.de/nn_617234/SharedDocs/Download/ES/es-Wohngeld05,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/es-Wohngeld05.pdf).

 

 

III.18) CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE EN INMUEBLES CON LIMITACIONES AL AMPARO DE LEYES SOCIALES

 

 

            Los propietarios de inmuebles que soportan limitaciones de la Ley 7052, 7151, 1788 y 6731 pueden constituir el derecho de superficie sobre estos, siempre que sea a favor de un pariente, por consaguinidad o afinidad, hasta tercer grado inclusive, a título gratuito y por un plazo de cincuenta años. 

 

Esa autorización se extiende a los propietarios de inmuebles que tengan limitaciones al amparo de leyes especiales, por haber recibido algún tipo de subsidio o beneficio del Estado, las instituciones públicas o entes municipales (artículo 23).

 

Las cuatro leyes enumeradas son: Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (7052), Ley de autorización al Instituto Mixto de Ayuda Social para traspasar terrenos de su propiedad (7151), Ley de Creación del Instituto  Nacional de Vivienda y Urbanismo (1788), y Ley del Instituto de Desarrollo Agrario (6735).

 

 

Se hacen las siguientes observaciones:

 

 

a)  Al comentar el artículo 22, aludimos a las limitaciones de las Leyes números 1788, 7052 y  7151.

 

b)  Proyecto consigna con error el número de la Ley del IDA. El correcto es 6735, que no contempla ninguna disposición a los efectos que interesan. Al parecer, la intención es más bien citar la Ley 2825, de Tierras y Colonización, que sí contiene limitaciones semejantes (artículos 67 y 83).

 

c)  Se sugiere valorar la conveniencia de establecer un único plazo de cincuenta años para constituir el derecho de superficie en el caso de los propietarios de inmuebles con limitaciones de las Leyes 7052, 7151, 1788 y 6735 (entiéndase 2825).

 

Según las circunstancias, podría interesar a las partes convenir un plazo menor. La Exposición de Motivos del Proyecto no explica la justificación objetiva y razonable para el diverso trato respecto al plazo que aquí se introduce con  relación a los demás superficiarios. Se deja entrever que busca dar mayor solidez a la situación de quienes obtienen inmuebles con ese tipo de subsidios o beneficios, en atención a los intereses sociales que  tutela.

 

d) El párrafo final del artículo 23 omite reiterar las condiciones del párrafo anterior.

 

 

III.19)  REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL

 

 

La Ley que se pretende promulgar, de regulación del derecho de superficie, para la propiedad inmueble privada, complementa el Código Civil, y lo correcto es que vaya aparejada de las respectivas reformas (a sus arts. 459 y 265), para evitar contradicciones con éste. Lo mismo hizo la Ley 25.509 de Argentina, que en el artículo 12 modificó los numerales 2614 y 2503 del Código Civil de ese país, para armonizarlos al nuevo derecho creado.

 

La reforma al artículo 265 ibid, por lo demás atinada, se aconseja redactarla así:

 

“De acuerdo con las disposiciones del régimen del derecho de superficie podrá pertenecer a una persona distinta del propietario el derecho de construir o plantar sobre suelo ajeno o bajo su superficie.  En estos casos, el propietario del terreno será dueño exclusivo de éste y el titular del derecho de superficie será dueño exclusivo de lo construido o plantado por él”. 

 

El artículo 265 ibid, en lo que interesa establece que cuando la propiedad es imperfecta o limitada no corresponden al dueño todos los derechos que comprende el dominio pleno.

 

 

 

IV.- CONCLUSIONES

 

 

De lo expuesto, se concluye que:

 

A)  Como la aprobación o desestimatoria de un Proyecto de Ley es un acto de exclusivo resorte de la Asamblea Legislativa e insustituible por esta Institución, se emite una opinión jurídica no vinculante.

 

B) Acerca del Proyecto de Ley consultado, se hacen las siguientes consideraciones:

 

 

En la Exposición de Motivos se precisa que:

 

 

a) El derecho de superficie no está regulado en nuestro país en el ámbito del Derecho Público, por medio de las Leyes 6043 y 6758, las cuales no contienen ninguna norma sobre el mismo.

 

b) Por las razones anotadas en la Opinión Jurídica O. J.-074-2003 y en punto II.1, es improcedente trasladar esa figura, propia del Derecho Civil, al dominio público, sujeto a un régimen jurídico especial de Derecho Administrativo.

 

c) El derecho de superficie tampoco está reconocido, de manera expresa, en nuestra legislación civil, ni en las  sentencias de la Sala Primera que se citan.

 

d)  La valoración acerca de la conveniencia y oportunidad de crear el derecho de superficie compete en definitiva al legislador.

 

e) Por la relevancia que pueda tener a los fines interpretativos, se deja constancia de que aunque el Proyecto no lo indica, adopta como modelo, en su mayor parte y con ligeras variantes, la Ley 25.509 de Argentina.

 

 

ARTICULADO.  En cuanto el articulado se recomienda:

 

 

            Artículo 1°:  Sustituir el término “propiedad horizontal” por “condominio”. Aclarar si el término “plantación” se circunscribe a lo forestal (árboles) o se extiende a toda cubierta vegetal.  Después de “subedificación”, eliminar los términos: “de la  propiedad.”

 

            Artículo 2°: Suprimir la expresión “sobre cosa propia” Valorar la referencia expresa al derecho de superficie en los artículos 505 y 506 del Código Civil.

 

            Artículo 3°:  Reunirlo con el 7°, para regular en un solo texto la constitución del derecho y su inscripción registral. Crear el Registro de Derechos de Superficie y agregarlo, por reforma, en el artículo 2° de la Ley N° 5695, e incluir el deber de registrar en éste, para efectos de terceros, todos los actos o contratos que afecten el derecho de superficie, comprensivo del cumplimiento de la obligación de plantar o construir.

 

            Artículo 5°: Aclarar que cuando el dueño (o condueños) del inmueble ha constituido un derecho real de superficie, el superficiario está legitimado para realizar los trámites de aprobación de planos y permisos constructivos de las obras objeto de su derecho.

 

            En el último párrafo, agregar, después de “normativa urbanística” y seguido de una coma: “de construcciones y ambiental aplicables”.

 

            Artículo 8:  Refundirlo con el artículo 14.

 

            Artículo 9°:  Fusionarlo con el artículo 1° (ambos se refieren a la constitución del derecho). Sustituir el término “propiedad horizontal” por “condominio”.

           

            Artículo 12:  Aclarar:

 

a) Que el derecho de superficie se extingue si transcurren los plazos previstos sin haberse realizado la construcción o plantación.

 

b) El inicio del plazo cuando las partes no firman escritura pública.

 

            Nótese que sólo se exige el inicio de las obras o plantaciones; no su terminación, ni el modo en que concluyan.

 

            Artículo 13: Aclarar la fecha a partir de la cual se cuenta el plazo; si éste puede prorrogarse y, en caso afirmativo, si la renovación puede exceder de cincuenta años.

 

            Artículo 14: Aclarar si la enajenación y gravamen recae sobre el derecho a construir y plantar, la propiedad superficiaria o el derecho de superficie en ambas modalidades.  Valorar una posible reforma a los artículos 409 y 411, inciso 2°, del Código Civil, para adecuarlos a nueva figura que se crea.

 

            Artículo 17: En el inciso a), añadir. “del derecho por el superficiario”.

En el inciso c: Sustituir la redacción, así:

 

“Por incumplir el superficiario su obligación de construir o plantar, reconstruir o replantar, dentro de los plazos legales”.

 

Artículo 18:  Aclarar la diferencia conceptual entre renuncia, desuso (no uso ?) y abandono.

 

Artículo 19:  Aclarar:

 

a) Si los derechos de terceros son de naturaleza real y si de garantía o goce. 

 

b) Que continúan vigentes por el resto del plazo del contrato de superficie.

 

c) Si se aplica sólo con relación a terceros.

 

Artículo 20: Aclarar:

 

a) Si la propiedad revierte al dueño del suelo en forma automática, o debe mediar declaratoria y entrega.

 

b) Si a falta de pacto, el resarcimiento debe hacerse sobre el valor de las construcciones, conforme a su estado al momento de la transmisión, o plantaciones.

 

Artículo 21: Tener en cuenta que la Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles, N° 7509/1995 no considera objeto de impuesto las plantaciones separadas del suelo.

 

Reformar el artículo 6° de la Ley 7509/1995, para incluir al superficiario entre los sujetos pasivos del impuesto sobre bienes inmuebles.

 

Aclarar:

 

a) Si los tributos a cargo del superficiario son los relativos a las construcciones (y plantaciones ?) que realice, con exclusión del suelo.

 

b) Que el pacto en contrario sobre el pago del impuesto de bienes inmuebles no puede ir en perjuicio de la Administración Tributaria, ni le obliga.

 

c)  La expresión “los bienes y derechos del superficiario son susceptibles de título ejecutivo”.

 

Artículo 22:  Para la aplicación del derecho de superficie, valorar si el espíritu de la Ley 7052 es procurar una solución definitiva o temporal al problema de vivienda social, para la aplicación del derecho de superficie.

 

Artículo 23:  Corregir el número de la Ley del IDA.  El correcto es 6735, que no contempla ninguna disposición a los efectos que ahí interesan.  Al parecer, la intención es citar la Ley 2825, de Tierras y Colonización, que sí contiene limitaciones semejantes (arts. 67 y 83).

 

Valorar la conveniencia de establecer un único plazo de cincuenta años para constituir el derecho de superficie en el caso de los propietarios de inmuebles con limitaciones de las Leyes 7052, 7151, 1788 y 6735 (entiéndase 2825).

 

El su párrafo final omite reiterar las condiciones del párrafo anterior.

 

Artículo 24:  La reforma al artículo 265 ibid, se aconseja redactarla así:

 

 “De acuerdo con las disposiciones del régimen del derecho de superficie podrá pertenecer a una persona distinta del propietario el derecho de construir o plantar sobre suelo ajeno o bajo su superficie.  En estos casos, el propietario del terreno será dueño exclusivo de éste y el titular del derecho de superficie será dueño exclusivo de lo construido o plantado por él”. 

 

De usted, atentamente,

 

 

Dr. José J. Barahona Vargas

Procurador Asesor

 

 

JJBV/fmc