C-227-2008

30 de junio del 2008

 

Licenciado

Marcos G. Rueda Quesada

Auditor General

RECOPE

 

Estimado señor:

 

         Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio FIAG-060-2008 de fecha 20 de mayo del 2008, mediante el cual consulta a este Despacho, si es procedente legalmente que los abogados de Recope devenguen sobresueldo por concepto de dedicación exclusiva y a la vez presten servicios notariales no solamente a la entidad en que laboran, por lo cual reciben una suma fija mensual; sino también que lo hagan a nivel privado.

 

         En punto a lo consultado, indica usted que la Dirección Nacional de Notariado recientemente emitió a dicha Auditoría, unas resoluciones relacionadas con procesos de inhabilitación contra dos licenciados en Derecho de esa empresa, en las cuales se decretó la inhabilitación de ambos funcionarios por ejercer el notariado en forma privada y a la vez  ocupar un cargo público.  Dicha Dirección consideró que esa situación se enmarca dentro de las prohibiciones contempladas en los numerales 4 y 5 del Código Notarial.

 

Es a partir de lo anterior, que se requiere el criterio jurídico de este órgano asesor respecto a si se incumplen disposiciones legales, reglamentarias, normativas o de cualquier otra índole, en el caso descrito anteriormente.

 

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

 

I.-        Sobre el fondo:

 

            Cabe indicar que esta interrogante ya había sido sometida a nuestra consideración, y en los dictámenes números C-319-2007 de 10 de setiembre del 2007, y C-161-2008 de 13 de mayo del 2008, se realizó un análisis exhaustivo tanto de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional como de la Sala Segunda, relacionada con el ejercicio del notariado  externo por parte de los funcionarios públicos. 

Debido a ello, debemos remitirnos a lo ya indicado en estos pronunciamientos, con el fin de dar cabal respuesta al punto objeto de nuestra atención.

 

            En los dictámenes en mención, se hace referencia a unas resoluciones relevantes tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Segunda, que han consolidado una importante posición respecto a la correcta aplicación e interpretación de los impedimentos y requisitos establecidos en los ordinales 4 y 5 del Código Notarial (Ley N. 7764 del 17 de abril de 1998). Para los efectos que nos interesa se adiciona a dicho estudio las sentencias de más reciente data.  Veamos:

 

 “V.- Asimismo, de importancia para la resolución de este asunto debe recordarse que ya esta Sala ha analizado en otras oportunidades los distintos regímenes de contratación de los notarios frente a la Administración, siendo un ejemplo de ello la sentencia número 2000-444 de las dieciséis horas cincuenta y un minutos del doce de enero de dos mil (…)

El anterior análisis realizado por la Sala no nació en forma antojadiza, sino que por el contrario, tiene fundamento en lo dispuesto en el Código Notarial, el cual reconoce la existencia del notario bajo salario o retribución fija, tal como se desprende de la interpretación sistemática de los artículos 4 inciso f), 5 inciso d), 7 inciso b) y 8 párrafo final.  Dichos artículo señalan en lo conducente:  “Artículo 4.- Impedimentos.  Están impedidos para ser notarios públicos:

(…)

f) Quienes ejerzan en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado.

(…)”

       “Artículo 5.-

Excepciones

Se exceptúan de la prohibición contenida en el inciso f) del Artículo anterior:

(…)

d) Los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, las instituciones públicas y municipalidades, contratados a plazo fijo, excluidos del Régimen de Servicio Civil y que no gocen de sobresueldo ni compensación económica de ninguna clase por prohibición o dedicación exclusiva, siempre que, en la legislación reguladora del órgano o institución donde se presten los servicios, no exista superposición horaria, ni disposición en contrario.”  (…)

De los artículos anteriormente transcritos puede llegarse a varias conclusiones que deben rescatarse para la resolución del caso concreto.  De la interpretación a contrario sensu del artículo 4 inciso f) citado, se desprende que sí se permitiría el ejercicio externo de la actividad notarial a quienes ocupen cargos públicos si no hay prohibición alguna al respecto- y por supuesto se cumplan los demás requisitos establecidos en el Código, (como la no superposición horaria por ejemplo)-y por otro lado, no logra concluirse de dicho numeral que se limite en forma alguna el ejercicio interno de la actividad notarial para quienes ocupen cargos públicos, es decir, aún cuando hay una cierta limitación para el ejercicio externo, no se prohíbe en ningún momento realizar actividad notarial para la propia entidad pública de la cual recibe salario el notario.  Asimismo, del artículo 5 inciso d) citado, logra desprenderse que los funcionarios públicos pueden ejercer el notariado siempre que reúnan los requisitos ahí establecidos, entre ellos, ser contratados a plazo fijo, que no estén dentro del Servicio Civil, ni disfruten del pago de prohibición y dedicación exclusiva, que no tengan superposición horaria y que en la institución no se prohíba dentro de su legislación interna.”  (Sala Constitucional, Voto N.  5417-2003 de las 14:48 horas del 25 de junio del 2003).

 

          En igual dirección, resolvió la Sala Constitucional mediante Voto N. 2008-001654 de las 9:45 horas del 1 de febrero del 2008, un Recurso de Amparo interpuesto por una funcionaria pública del Instituto Costarricense de Electricidad contra la Dirección Nacional de Notariado, que en lo que interesa dice:

 

“En el caso concreto, la recurrente estima que la Dirección Nacional de Notariado ha violentado sus derechos fundamentales, dado que mediante resolución número 2183-2005 de las 14:00 horas del 19 de diciembre del 2005, la Dirección Nacional de Notariado la inhabilitó en el ejercicio del notariado, por considerar que de conformidad con el artículo 5 del Código Notarial, le asisten impedimentos para ejercer el notariado, dada su condición de funcionaria pública, lo cual estima lesivo a su derecho al trabajo, ya que no recibe compensación económica por concepto de prohibición, no se encuentra dentro del Régimen del Servicio Civil, tampoco presta sus servicios como Notaria en el sector público y es funcionaria a plazo fijo.  Asimismo, reclama violentado su derecho a la igualdad, por cuanto se le impide ejercer como Notaria, pese a que se encuentra en las mismas condiciones que los Notarios Públicos que no son funcionarios públicos.  En ese sentido, es importante aclarar, que la mencionada resolución se encuentra basada en el artículo 5 del Código Notarial, que establece como una de las excepciones a la prohibición de ejercer el notariado por parte de los funcionarios públicos, en aquellos casos en los que se trate de aquel notario que, aun teniendo un cargo público, puede mantener una oficina privada si no tiene prohibición para el ejercicio externo del notariado y si reúne el resto de requisitos necesarios, como estar contratado a plazo fijo, ni sujeto al régimen de Servicio Civil, ni recibir compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva y no tener superposición horaria (artículo 4 inciso f) y artículo 5 inciso d) del Código Notarial (…)  Ahora bien, respecto de lo actuado por la autoridad recurrida, se constata, que la recurrente es funcionaria pública y Notaria a la vez, condición que provocó que la Dirección Nacional de Notariado, procediera  a inhabilitarla para el ejercicio de la función notarial.

Como consecuencia de lo anterior, no se acredita que en el presente asunto, la Dirección haya vulnerado los derechos fundamentales de la amparada, por el contrario, su actuación solo se encuentra sustentada en la normativa vigente, sino también apegada al Derecho de la Constitución…” (lo destacado no es del original).

 

            De los votos anteriormente transcritos, se observa con toda claridad que, el Tribunal Constitucional considera, interpretando en sentido contrario el numeral 4  inciso f) del Código Notarial, que sí resulta legalmente procedente el ejercicio externo de la actividad notarial a aquellos funcionarios públicos cuya legislación interna no les prohíba hacerlo, pero que adicionalmente cumplan con la observancia de las otras reglas dispuestas por el numeral 5 de dicho Código. 

Es decir, que debe realizarse una interpretación armónica y congruente de los ordinales 4 y 5 del Código Notarial, pues interpretarlos en forma aislada contravendría el espíritu de dicho cuerpo normativo, cual es impedir el ejercicio del notariado externo por quienes ocupan cargos en dependencias públicas, en razón de la especial tutela que merece el ejercicio de la función pública.

 

            En consonancia con lo anterior, la Sala Segunda, como bien se indica en el dictamen N. C-161-2008 de esta Procuraduría, a partir de enero del 2006 ha venido a ratificar (actuando en su condición de órgano jerárquico impropio, según disposición expresa del numeral 11 del Código Notarial)  varias resoluciones emitidas por la Dirección Nacional de Notariado donde se negaba la habilitación como notarios a funcionarios que desempeñan  un cargo público, apoyada en  numerosas resoluciones de la Sala Constitucional.   (Al respecto véanse las números 06-00089 de las 9:05 horas de 24 de febrero del 2006, 06-00774 de las 14:45 horas del 11 de agosto del 2006,  2007-000329 de las 10:35 horas del 25 de mayo del 2007, 2007-001011 de las 9:45 horas del 21 de diciembre del 2007, 2008-000345 de las 9:35 horas del 2008).

 

            En fecha reciente, esa misma Sala conoció de una solicitud de inhabilitación para el ejercicio del notariado, promovida por la Dirección Nacional de Notariado contra un abogado de Recope.

 

Por tratarse de un asunto idéntico al que origina la consulta, resulta esencial transcribir algunas de las consideraciones que sustentaron lo resuelto en esa ocasión, que en lo que interesa dice:

           

“IV.-Lo dispuesto por la Dirección Nacional de Notariado en la resolución impugnada, respecto al cumplimiento de los requisitos para ejercer el Notariado, se estima ajustado a Derecho.  Debe considerarse que, desde la entrada en vigencia del Código Notarial, a dicha Dirección le corresponde velar por el correcto ejercicio de la actividad notarial, por lo que es su deber ineludible corroborar si determinado (a) profesional cumple o no con los requisitos para ejercer la función notarial, como sucedió en el caso bajo examen (artículos 10 y 24, Código Notarial).  Así, pues, el artículo 3 de ese mismo cuerpo normativo establece los requisitos que debe cumplir el o la profesional en Derecho para ser notario (a) público y ejercer como tal.  En lo que resulta de interés, el inciso b) de esa norma señala como uno de los requisitos “no tener impedimento legal para el ejercicio del cargo.”  El artículo 4 siguiente, por su parte, establece los impedimentos para ser notario público y en el inciso f) preceptúa que están impedidos para serlo: “Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado”(énfasis agregado).  Seguidamente, el numeral 5 exceptúa del impedimento, entre otros, a “los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, las instituciones públicas y municipalidades, contratados a plazo fijo, excluidos del Régimen del Servicio Civil y que no gocen de sobresueldo ni compensación económica de ninguna clase por prohibición o dedicación exclusiva, siempre que no exista superposición horaria ni disposición en contrario, en la legislación reguladora del órgano o institución donde se presten los servicios” (…)

V.-El recurrente alega que, en su caso, sí debe habilitársele para el ejercicio del notariado al no existir prohibición para hacerlo, en tanto su contrato de trabajo con RECOPE no implica prohibición ni dedicación exclusiva para tal efecto.  En cuanto a este punto debe tomarse en consideración que la institución donde labora el denunciado pertenece a la Administración Pública descentralizada, la cual representa un sector de la Administración compuesto por un conjunto de entes públicos creados en virtud de un acto de imperio del Estado.  Dentro de este conglomerado se encuentran los entes institucionales y territoriales, así como las empresas públicas.  (…)  La calidad de ente público viene impuesta por la creación por parte del Estado y por el sometimiento a un régimen especial de organización o de funcionamiento, distinto del régimen mercantil o civil común.  En relación con RECOPE, institución donde labora el recurrente, se tiene que la Sala Constitucional ha reconocido su carácter de empresa pública (…)

De conformidad con lo expuesto, el hecho de que la citada empresa esté organizada como una sociedad anónima y que sus relaciones de empleo, en principio, se rijan por el Derecho Laboral Privado, no le elimina su carácter de empresa pública. En consecuencia, debe indicarse que no puede ser excluida como una dependencia del sector público y, por ende, se subsume en los supuestos previstos en el inciso f) del artículo 4 del Código Notarial.   Asimismo resulta de importancia mencionar que el dicho inciso no se refiere a funcionarios o servidores públicos sino que alude a “quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público” y ya se determinó que RECOPE lo es.  Si bien la jurisprudencia constitucional en esta materia se refiere a la situación de los servidores públicos, está claro que lo decidido se trata del supuesto previsto en el inciso f) del artículo 4 relacionado y por consiguiente le resulta aplicable.  Por otra parte, el órgano contralor de constitucionalidad ha establecido que la aplicación e interpretación de la norma contenida en este inciso no puede hacerse sino en relación con el d) del numeral 5 siguiente, pues, lo contrario implicaría dejar insubsistente la regla pretendida, cual es evitar el ejercicio del notariado por quienes ocupen cargos en dependencias públicas. (…). En efecto, la regla general es que los funcionarios públicos que trabajen en instituciones donde se prohíbe el ejercicio del notariado, no pueden dedicarse a tal actividad.  Sin embargo, el hecho que un funcionario trabaje en una institución donde no existe tal prohibición, no le otorga per se derecho a realizar la actividad notarial, pues además su caso debe ubicarse dentro de las excepciones establecidas en el numeral 5 inciso d) del Código, es decir, debe estar nombrado a plazo fijo, excluido del Régimen del Servicio Civil, no gozar de sobresueldo ni compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva y no tener superposición horaria. Interpretar aisladamente el artículo 4 inciso f) del Código Notarial, produciría que cualquier funcionario público que trabaja para una institución donde no se prohíba el ejercicio externo del notariado pueda ejercer la actividad notarial, sin embargo no puede separarse dicho artículo de las reglas que establece el numeral 5 comentado.

En consecuencia, y atendiendo los reproches del recurrente, es importante destacar que, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales anteriormente citados, tanto los requisitos como los impedimentos no deben ser valorados individualmente, pues el legislador previó la posibilidad de que unos y otros se cumplieran en forma conjunta y no separada.  En virtud de lo expuesto, la sola circunstancia de que el recurrente esté

nombrado en forma indefinida en un cargo, dentro de RECOPE basta para que pueda decretarse su inhabilitación como notario, con mucho más razón, si se le reconoce un pago por dedicación exclusiva.  Por consiguiente, queda claro que, en cuanto al fondo, no cabe hacer reparo alguno a lo resuelto por la Dirección Nacional de Notariado.

VI.- Con base en las razones expuestas, se estima que no puede acogerse el recurso de apelación planteado, por lo que procede confirmar la resolución impugnada.

POR TANTO:

Se confirma la resolución recurrida.” 

(Lo destacado no es del original)  (Voto N. 2008-000401 de las 10:25 horas del 7 de mayo del 2008, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, véase también el Voto N.  475-2008 de las 10:40 horas del 29 de mayo del 2008 de la misma Sala donde se conoció la solicitud de inhabilitación de otro funcionario de Recope, en el cual se resolvió de igual manera que el anterior).

 

Por consiguiente, con base en las referidas sentencias dictadas tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, es un hecho innegable que actualmente predomina la “tesis restrictiva”[1] con respecto a la posibilidad del ejercicio privado del notariado por parte de los funcionarios del sector público. Lo anterior encuentra su fundamento en lo dispuesto por el mismo  Código Notarial, el cual, como pudimos apreciar, enumera una serie de reglas que deben ser de observancia obligatoria para poder ejercer el notariado en forma externa.  Los requisitos están contemplados no solamente en el inciso f) del ordinal 4 de dicho cuerpo normativo (que no exista legislación interna que prohíba el ejercicio del notariado), sino también en el inciso d) del artículo 5 de dicho Código (estar contratado a plazo fijo, excluído del Régimen de Servicio Civil, que no exista superposición horaria, y no gozar de sobresueldo ni compensación económica por concepto de prohibición o dedicación exclusiva). 

 

Ahora bien, en razón de todas las consideraciones expuestas, cabe advertir  que el incumplimiento de uno sólo de los requisitos previstos por el Código Notarial para ejercer funciones notariales en forma privada, acarrea indefectiblemente la prohibición al ejercicio de dicha función; pues todas esas reglas deben ser cumplidas en forma armoniosa, integral, ya que de interpretarse en forma aislada esas disposiciones, podría suceder que el servidor público ejerza en forma antojadiza el notariado fuera de su horario laboral, en detrimento de la protección especial que requiere la función pública.  En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en el voto mencionado líneas atrás expresó que en aras de esa protección especial que merece dicha función, al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia, motivo por el cual, su habilitación debe ser excepcional, únicamente cuando reúna las condiciones apuntadas.

 

            En efecto, la finalidad del régimen de prohibiciones  y excepciones contempladas en el Código Notarial tiende a prevenir el acaecimiento de un posible conflicto de intereses que pueda derivar del desempeño simultáneo de la función pública y del ejercicio del notariado en forma privada, todo en aras de la protección especial que merece la prestación del servicio público.   Es decir, razones de orden público son las que legitiman plenamente la sujeción de la función notarial a toda esa serie de regulaciones e impedimentos.

 

En el caso sometido a nuestro conocimiento, sabemos por los datos contenidos en el oficio,  así como por información adicional que fue solicitada a la Auditoría, que los abogados de Recope se encuentran nombrados en propiedad, devengan sobresueldo por concepto de dedicación exclusiva, existe superposición horaria, y a la vez ejercen el notariado al servicio de la misma empresa en la que trabajan, y por ello  reciben un sobresueldo denominado “Plus de Notariado”.

 

Claramente se puede deducir de lo anterior, que existe una imposibilidad legal para que dichos funcionarios puedan ejercer el notariado externo, debido a que su situación no se enmarca dentro de las excepciones taxativamente descritas en el inciso d) del numeral 5 del Código Notarial que autorizan el ejercicio de dicha función.  De hecho incumplen todos los presupuestos ahí contemplados.

 

Bajo esa tesitura, en la eventualidad de que los profesionales en derecho de la citada empresa ejerzan el notariado en forma externa, se estaría contraviniendo los ordinales 4 y 5 del Código Notarial, así como también desacatando las numerosas resoluciones emitidas tanto por  la Sala Constitucional, como por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, donde ya existe un criterio suficientemente consolidado por ambos Tribunales[2] acerca de las incompatibilidades previstas por ley para que un servidor público pueda ejercer en forma privada la función notarial.  

 

            Aunado a lo anterior, también existiría un incumplimiento al Decreto Ejecutivo N. 2369 del 18 de octubre de 1994 denominado “Normas Para La Aplicación De La Dedicación Exclusiva Para Las Instituciones y Empresas Públicas, Cubiertas Por el Ámbito De La Autoridad Presupuestaria”.  El ordinal 1 de ese Decreto establece que se entiende por dedicación exclusiva la compensación económica que se les retribuye a  los servidores de nivel profesional sobre el salario base que devengan, para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostentan.

 

(Nota del SINALEVI: El texto cita el Decreto Ejecutivo N° DE- 2369 del 18 de octubre de 1994 Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las instituciones y empresas públicas, cubiertas por el ámbito de la autoridad presupuestaria. El número correcto de decreto es N° DE-23669.)

 

En ese sentido, cabe mencionar, que aún cuando existe claridad acerca de las diferencias existentes entre el ejercicio notarial y el de abogacía, lo cierto es que nuestro sistema concibe el notariado como ligado a la abogacía.   Consecuentemente, el ejercicio del primero se ve imposibilitado al estar vedado el desarrollo externo de la abogacía en su sentido genérico, mediante la suscripción del contrato de dedicación exclusiva.  

 

            Por otra parte, referente al otro punto consultado, acerca de la procedencia legal de que  los abogados de Recope ejerzan la  función notarial a nivel interno y en virtud de ello reciban una suma fija mensual denominada “plus notarial”, que es un emolumento más que conforma su salario[3],  es dable acotar que no se encuentra ningún tipo de impedimento legal para realizar dicha actividad, ya que la figura de notario institucional o de planta si se encuentra regulada por el Código Notarial, según se desprende  del ordinal 7  inciso b) de ese cuerpo normativo.  No obstante, dicha labor única y exclusivamente puede ser retribuída por medio del salario, que es la remuneración propia del régimen de empleo público.

 

 Así se encuentra dispuesto por el Código Notarial.  Ergo, existe una prohibición absoluta para cobrar honorarios ya sea al Estado o a los particulares usuarios de sus servicios. Se pretende evitar con ello el pago de salario y honorarios profesionales por el mismo trabajo realizado, lo cual devendría también en un enriquecimiento sin causa, lo que contraviene la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.  Además, esa prohibición para cobrar honorarios de los usuarios de los servicios encuentra su fundamento también en el segundo párrafo del artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa.

 

La imposibilidad legal de los notarios institucionales para percibir honorarios ha sido claramente delineada por el Tribunal Constitucional:

 

“…Es importante recordar que la contratación de servicios profesionales de abogado y notario puede realizarla la Administración Pública por dos vías:  como servidores de la institución mediante un contrato laboral cuya remuneración será un salario, y una compensación económica si se firma el contrato de dedicación exclusiva-supuesto que es el que interesa en esta acción; y la contratación de profesionales en derecho-abogados y notarios-para que presten estos servicios en forma externa, mediante un contrato administrativo de servicios profesionales.  En el primer supuesto se crea una relación laboral, de subordinación del profesional a la institución, la cual es retribuida mediante el pago de un estipendio de naturaleza salarial establecido de previo, el cual no permite al servidor de ninguna otra remuneración por los servicios que presta.  Nótese que el profesional fue contratado en su condición de abogado y notario, le corresponde la confección y redacción de contratos, autenticación de firmas, la representación de los intereses o causas de la institución para la que labora en los tribunales de justicia, la cartulación, estudios de registro, etc; funcionasen la que está implícitamente la de dar asesoría en el campo de su especialidad, es decir, a brindar el consejo técnico que se le solicite. Es por ello que para estos abogados-los de planta-, resulta improcedente el cobro de honorarios por los procesos judiciales que deban atender, toda vez que estas tareas no generan absolutamente ningún derecho al cobro de honorarios a favor de los abogados que sean funcionarios de la entidad, ya que las mismas ya son retribuidas en su salario; si se les pagaran estos honorarios, estos profesionales estarían percibiendo un salario y honorarios profesionales por el mismo trabajo para el que fueron contratados, lo cual a todas luces es improcedente e ilógico. Cabe concluir entonces, que independientemente de la denominación que se utilice en el manual descriptivo-sea como asesor o como abogado, o notario-, si el puesto tiene como parte de sus funciones la de atender la tramitación de los procesos tanto ejecutivos como ordinarios en lo que figure la institución pública para la que labora, la redacción de escrituras públicas, formalización de créditos, realización de estudios registrales y demás actos jurídicos en los que participe la institución pública para la que laboran, es evidente que el profesional no podría percibir los honorarios, pues esos servicios profesionales se entienden remunerados con el salario; por ello es necesario que el contenido de las obligaciones que asume el servidor contratado estén claramente especificadas, sea en el contrato laboral o en el manual descriptivo de puestos”  (Resolución N. 444-2000 de las 16:51 horas del 12 de enero del 2000, Sala Constitucional).

 

            Desde esta perspectiva, es obvio que existe una prohibición para que los abogados y notarios que laboran en un régimen de empleo público puedan percibir honorarios por parte de la entidad empleadora.  En ese sentido, la única remuneración prevista por ley  para el ejercicio de dicha función es a través de un estipendio de naturaleza salarial. 

 

CONCLUSIONES:

 

Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y atendiendo lo consultado,  esta Procuraduría concluye lo siguiente:

 

1. Existe impedimento legal por disposición expresa de los numerales 4 y 5 del Código Notarial (Ley N. 7764 del 17 de abril de 1998), para que los profesionales en Derecho de Recope, nombrados en propiedad y que perciben sobresueldo por concepto de dedicación exclusiva, ejerzan el notariado en forma externa, pese a no existir en dicha empresa ninguna ley, reglamento o norma interna que prohíba a los trabajadores el ejercicio externo de dicha función.

 

2. Adicionalmente, también se estaría contraviniendo  en el supuesto anterior, el Contrato de Dedicación  Exclusiva suscrito por los profesionales en Derecho de Recope, en virtud del cual se comprometieron voluntariamente a no ejercer la profesión liberal del puesto que ocupan en la organización de la empresa.  En ese sentido, no puede desligarse la labor de abogado y notario que realizan esos funcionarios, pues no se puede aislar la fé pública habilitada al notario.

 

3. Se encuentra suficientemente consolidado el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, así  como de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la correcta aplicación e interpretación de las incompatibilidades previstas por ley  para el ejercicio del notariado externo por parte de los funcionarios públicos, en razón de la especial tutela que merece el ejercicio de la función pública.

 

4. La figura de notario institucional o de planta está contemplada por el Código Notarial (artículo 7 inciso b), razón por la cual no existiría impedimento alguno para que los abogados de Recope puedan ejercer también funciones notariales al servicio de dicha institución; únicamente que la retribución por ello solamente puede ser a través de un salario fijo, que es la remuneración propia de un régimen de empleo público.  Ergo, existe para ellos una prohibición absoluta de percibir honorarios.

 

            Atentamente,

 

 

Licda. Maureen Medrano Brenes

Procuradora Adjunta

MMB/dms