C-194-2008

04 de junio,  2008

 

Licenciado

Alfredo Córdoba Soto

Alcalde Municipal

Municipalidad de San Carlos

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° A.M.1148-2007, del 28 de noviembre del 2007, recibido en esta Procuraduría  -vía fax- el día 3 de diciembre.

 

De previo a entrar al desarrollo del presente dictamen, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el alto volumen de trabajo que atiende este Despacho.

 

 

I.                   ASUNTO PLANTEADO.

 

Se consulta concretamente los siguientes aspectos:

 

1)            “Que procesos administrativos de la función pública, y en este caso municipal, conllevan la necesidad jurídica de crear órganos directores, o a que tipo de procesos administrativos está dirigida la normativa del órgano director (…).

 

2)            De que manera, y para los efectos de la aplicación del proceso administrativo, se determinan, a que niveles jerárquicos corresponde el conocimiento de los asuntos, y la creación de órganos del debido proceso. Para el caso concreto, como se distribuirán esas potestades, derechos y obligaciones, entre el Concejo Municipal, y el Alcalde Municipal, siendo patente el conflicto de potestades que establece el Código Municipal, que señala al Alcalde, como el representante legal de la Institución y que señala al Concejo, como un órgano con prohibición de intervenir en cuestiones administrativas.

 

3)            Puede un órgano director ser unipersonal.

 

4)            Se puede identificar una diferencia jurídica, entre que un Órgano Director, como parte de la instrucción, emita una clara recomendación, para el que superior dicte el acto final, o el organo (sic), no puede emitir una recomendación. “

 

 

II. FONDO DEL ASUNTO.

 

 

Con el fin de responder adecuadamente a lo consultado, atenderemos las preguntas en el mismo orden en que fueron planteadas. 

 

ü “1) Que procesos administrativos de la función pública, y en este caso municipal, conllevan la necesidad jurídica de crear órganos directores, o a que tipo de procesos administrativos está dirigida la normativa del órgano director.”

 

La regla general acerca de la aplicación del procedimiento administrativo está contenida en la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) en su artículo 215. Así, cuando el acto final haya de producir efectos en la esfera jurídica de otras personas deberá realizarse el procedimiento administrativo ordinario o sumario.

 

A tenor del numeral 308 de la LGAP el procedimiento ordinario debe aplicarse en los siguientes casos:

 

 “a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; y

b) Si hay contradicción o concurso de interesados frente a la Administración dentro del expediente.

2. Serán aplicables las reglas de este Título a los procedimientos disciplinarios cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualesquiera otras de similar gravedad.”

 

El procedimiento sumario se realizará en los casos no señalados en la norma que antecede (artículo 320 de la LGAP). 

 

A la regla general se contraponen casos de excepción establecidos en el artículo 367.2 de la LGAP. Sobre este punto, en el dictamen N° C-173-95, del 7 de agosto de 1995, esta Procuraduría estableció:

 

“(…) el Código Municipal es una de las excepciones a la aplicación del procedimiento establecido en la Ley General de la Administración Pública, sin embargo, tal y como veremos, esa exclusión no es del todo absoluta.

Las interpretaciones de la Sala Constitucional y de esta Procuraduría respecto a la materia han indicado que la exclusión vía decreto no implica que el procedimiento regulado en la Ley General no sea de aplicación, pues, con el fin de salvaguardar el debido proceso, dicha ley se torna en un instrumento de aplicación supletoria aún en los procedimientos regulados en forma independiente. Al respecto, la Sala Constitucional señaló:

"Que el artículo 367 inciso 2) de la Ley General exceptúa de la aplicación de la misma, en lo relativo a procedimiento administrativo, una serie de situaciones señaladas expresamente en ocho incisos, sin que se observe como tal exclusión pueda infringir los artículos de la Convención que apunta el accionante. Dichas disposiciones establecen el derecho de acceso al Poder Judicial, el principio de presunción de inocencia y las garantías mínimas a que tiene derecho toda persona dentro de los procesos judiciales (artículo 8), y el derecho a recurrir a la vía de amparo cuando existieren actos que violen sus derechos fundamentales (artículo 25). Es evidente que la infracción que le imputa el accionante al artículo 367 inciso 2) de la Ley General no existe frente a los indicados artículos, pues de ninguna manera se refieren a la situación planteada. En todos los procesos administrativos existe la posibilidad de recurrir al Poder Judicial, aún en los excluidos de la aplicación de la Ley General en cuanto al procedimiento administrativo, y la vía del amparo está abierta frente a eventuales violaciones de los derechos fundamentales. Las situaciones exceptuadas poseen propio procedimiento en la ley o el reglamento, y, de todos modos, supletoriamente se les aplica la propia Ley General en lo no dispuesto expresamente (artículo 368 de dicha Ley General) " (Voto Nº 617-90, dictado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las dieciséis horas del cinco de junio de mil novecientos noventa. El destacado no pertenece al original).

Asimismo, mediante voto número 5653-93 de las ocho horas veintisiete minutos del cinco de noviembre de mil novecientos noventa y tres, la Sala Constitucional se refirió a los procedimientos administrativos que pueden tener resultado sancionador de la siguiente manera: "... Independientemente de que la excepción aquí mencionada se refiere o no a procedimiento "regulado por ley" y de si puede o no entenderse que en este caso lo está, lo cierto es que esa excepción se limita al Libro Segundo de la Ley General y no, a las reglas del primero, el cual sin ninguna restricción, tiene plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración. Y ese Libro Primero, en el artículo 211 aparte 3 de la Ley, en relación con el tema de la responsabilidad disciplinaria del servidor público establece: "La sanción que corresponda no podrá imponérsele sin formación previa del expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia " De manera que, si esta norma es plenamente aplicable a toda la Administración Pública, los principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga un objeto o produzca un resultado sancionador.

II- En consecuencia, cuando la Sala señaló en su sentencia 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, entre otras que los principios del debido proceso son aplicables, mutatis mutandi, a todo procedimiento sancionador, no excluye de ellos a la Contraloría en el campo procedimental; elementos que comprenden por ejemplo el principio de intimación, el de imputación, los derechos de audiencia y defensa en sí y los demás derechos al procedimiento."

Por su parte, esta Procuraduría mediante dictamen C-122-91 de 15 de julio de 1991 señaló lo siguiente:

" En cuanto al segundo aspecto mencionado en la letra b) relativo a si la aplicación de la Ley General de la Administración Pública excluye la aplicación del Código Municipal o viceversa, debemos expresar lo siguiente: en materia de procedimientos, se aplica el Código Municipal con exclusión de la Ley General de la Administración Pública, cuando la especialidad de la materia municipal así lo exija; de manera que cuando no estemos en presencia de dicha exigencia, por la índole de la materia, debe regir en materia de procedimientos, la Ley General de la Administración Pública, según se desprende del artículo 367.1 de la Ley General de la Administración Pública, con las excepciones previstas por el mismo artículo en su inciso 2). En el sentido expresado, de conformidad con los decretos ejecutivos 8979-P y 9469-P, en su orden, de 28 de agosto y de 18 de diciembre, ambos de 1978, la especialidad de la materia municipal en materia de procedimientos excluye la aplicación de la Ley General de la Administración Pública; no obstante, en caso de duda esta ley prevalece sobre el Código Municipal, y en materia de interpretación, informa el Código Municipal orientando su aplicación." Así las cosas, en cuanto a procedimiento debe acudirse al señalado en la Ley General de la Administración Pública en los siguientes casos:

1- Cuando no se trate de materia expresamente excluida por el artículo 367 y los Decretos concordantes.

2- Cuando se trate de materia excluida, pero sin procedimiento especial regulado.

3- Cuando se trate de materia excluida pero el procedimiento especial no garantice el debido proceso. Acerca de los alcances del debido proceso, puede consultarse el voto 1732-92 de la Sala Constitucional.

4- Como fuente supletoria se aplicará en el caso de materia excluida sobre lo no dispuesto expresamente. En caso de duda prevalece sobre la materia excluída. También en materia de interpretación informa orientando la aplicación.

A modo de ejemplo, podemos indicar que uno de los supuestos en que la Municipalidad debe iniciar un procedimiento administrativo de conformidad con la Ley General de la Administración Pública es al aplicar el numeral 173 de ese cuerpo normativo. Es decir, cuando la Municipalidad pretenda declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto propio. El dictamen preceptivo y previo a la anulación, que rinde esta Procuraduría es una garantía más para el administrado del respeto al debido proceso a que tiene derecho por disposición constitucional en caso de que se pretenda anular un acto del cual deriva derechos.

En ese sentido, el dictamen C-093-92 de 23 de junio de 1992, de la Procuraduría General indicó:

"... de previo a pedir el criterio de este Despacho en lo atinente a la nulidad de los actos referidos, debe iniciarse el procedimiento ordinario que establecen los arts. 308 y siguientes de la citada ley; procedimiento que amén de garantizar el derecho de defensa de las partes interesadas (art.39 de la Constitución Política), garantiza la verificación de la verdad real de los hechos, procurando mayor capacidad de acierto de la Administración en la resolución del asunto (arts. 214, 221, 297 inc.1 in fine de la ley citada)."

En el mismo sentido, puede consultarse entre otros los dictámenes, C-119-92 de 3 de agosto de 1992; C- 024-94 de 10 de febrero de 1994 y C-079-94 de 11 de mayo de 1994.

Por su parte, la Sala Constitucional al referirse caso que hemos mencionado como ejemplo indicó:

"Para que la Municipalidad pueda revocar un acuerdo suyo, que se encuentra firme, debe observar lo dispuesto por el artículo 175 del Código Municipal, y en su caso, el 173 de la Ley General de la Administración Pública, en procedimiento mediante el que se garantice una adecuada intervención de los que deriven derechos del acuerdo a anular ..." (Sala Constitucional, voto 1145-90 de 19 de setiembre de 1990. El destacado no pertenece al original).

A manera de conclusión podemos indicar que la exclusión establecida por el artículo 367.2 de la Ley General de la Administración Pública, solo puede darse cuando los procedimientos excluidos se encuentren regulados. Además, no bastará la simple regulación sino que ella deberá resguardar los principios que informan el debido proceso, pues de lo contrario, como hemos indicado, esta ley se convierte en un instrumento de aplicación supletoria y obligatoria.” (El destacado en negrita no es del original).

 

En relación con el tema del órgano director valga apuntar que este Órgano Asesor ha precisado que en el procedimiento administrativo se distinguen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, los cuales cumplen funciones diferentes. El primero, resulta ser aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad posee la competencia para emitir el acto final, sea para decidir el asunto, por ende, es quien tiene la competencia para iniciar el procedimiento administrativo, y consecuentemente también puede instruirlo. No obstante lo anterior, puede delegar esa fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, cuya competencia se limitará a la tramitación del expediente administrativo. Sobre el particular, esta Procuraduría ha señalado:

           

“       En cuanto al nombramiento del órgano director, este Organo Asesor ha sido claro, en su jurisprudencia, en el sentido de que el nombramiento del órgano director de un procedimiento administrativo le corresponde al órgano decisor del procedimiento.

         Esto es, el órgano competente para dictar la decisión final en un asunto determinado es el que debe decidir iniciar un procedimiento administrativo, pudiendo delegar la instrucción de éste en un órgano director del procedimiento. En este sentido se ha indicado:

"…debe precisarse que los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar; Pero, este Organo Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción de procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001) (Nota: La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento y las atribuciones de éste pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996)“. (Dictamen N° C-343-2001, del 11 de diciembre del 2001, en igual sentido el dictamen N° C-258-2005, del 18 de julio del 2005.)

 

Tenemos entonces que nombrado un órgano director éste será el encargado de tramitar el procedimiento administrativo respectivo hasta dejar los autos listos para la decisión final. Con el fin de cumplir esa función la LGAP le confiere una serie de deberes y facultades. Esos deberes y facultades también fueron objeto de estudio en el dictamen N° C-173-95, del 7 de agosto de 1995, al cual puede accederse por medio de nuestra página en Internet http://www.pgr.go.cr/scij/.

 

ü “2) De que manera, y para los efectos de la aplicación del proceso administrativo, se determinan, a que niveles jerárquicos corresponde el conocimiento de los asuntos, y la creación de órganos del debido proceso. Para el caso concreto, como se distribuirán esas potestades, derechos y obligaciones, entre el Concejo Municipal, y el Alcalde Municipal, siendo patente el conflicto de potestades que establece el Código Municipal, que señala al Alcalde, como el representante legal de la Institución y que señala al Concejo, como un órgano con prohibición de intervenir en cuestiones administrativas.

 

De conformidad con lo expresado líneas atrás, el órgano competente para emitir la decisión final en un asunto determinado es el llamado a nombrar al órgano director. Consecuentemente, el nombramiento del órgano director en materia municipal dependerá de a quién le corresponde tomar la decisión final en el caso específico, en virtud de que algunos casos el competente será el Concejo Municipal y en otros el Alcalde Municipal debido a la división de funciones que existe entre éstos. Así, la determinación del órgano competente deberá realizarse teniendo como parámetro las atribuciones de cada uno, según los términos de los artículos 13 y 17 del Código Municipal.

 

            Desde esta perspectiva, si el competente para dictar el acto final es el Concejo Municipal la instrucción del procedimiento administrativo puede ejercerla el propio Concejo, o bien, puede delegarla en la figura del Secretario Municipal; sin embargo no puede delegar su competencia en uno o varios de sus miembros (artículos 90 inciso e) de la LGAP y 53 del Código Municipal).

 De manera excepcional en aquellos casos en que la realización del fin público así lo requiera, y de considerar ese Concejo que por razones de oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por razones de impedimento, resulta necesario nombrar a un funcionario distinto al Secretario, ello sería posible en el tanto tal decisión esté plenamente motivada en el acuerdo firme que en ese sentido se adopte. En esa dirección, resulta imperativo que en el referido acuerdo se establezca con claridad el motivo de necesidad y el carácter excepcional del nombramiento que se realiza, y que el mismo recaiga, por tratarse de órganos colegiados, en un Secretario ad-hoc nombrado exclusivamente para la instrucción del procedimiento administrativo.

 

Ahora bien, si el asunto le atañe decidirlo al Alcalde “cabe resaltar que tiene mayor libertad de nombramiento del órgano director (pues no tiene la limitación del artículo 90 inciso e) citado de la LGAP), con lo cual es dable pensar que la designación recaerá en el funcionario o funcionarios que estime idóneos para el trámite de comentario. En igual sentido, y respetando la debida motivación, también es dable afirmar que el nombramiento que deba realizar el alcalde puede recaer en un tercero no funcionario de la municipalidad.” (Dictamen N° C-294-2004 del 15 de octubre del 2004).

 

Finalmente, es importante acotar que en torno al órgano competente en materia municipal para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (artículo 173 de la LGAP) esta Procuraduría ha concluido:

 

“(…) el órgano competente para ejercer la potestad de revisión de oficio de los actos declaratorios de derechos es el Concejo Municipal por ser el órgano superior supremo del ente municipal, por lo que le corresponderá decidir acerca del inicio del procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director (que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo), así como dictar el acto final. (Al respecto ver dictámenes C-093-2001 del 28 de marzo de 2001, C -263-2001 del 1° de octubre de 2001, C-128-2008 del 21 de abril de 2008). Asimismo, corresponderá al Concejo tomar el acuerdo respectivo para el envío del expediente administrativo para solicitar a esta representación el dictamen previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver los pronunciamientos C-109-2005 del 14 de marzo de 2005; C-054-2007 del 22 de febrero de 2007; C-175-2007 del 1° de junio de 2007, entre otros).

Lo anterior, con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en materia de personal o de empleo, pues en estos casos, sí es el Alcalde el órgano competente para ejercitar la potestad de revisión de oficio que consagra el artículo 173 de repetida cita (ver pronunciamientos C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006 y C-194-2007 del 13 de junio de 2007).” (Dictamen N° C-176-2008 del 23 de mayo de 2008).

 

ü “3) Puede un órgano director ser unipersonal”.

 

Conforme con lo dispuesto en el artículo 314 de la LGAP el órgano director de un procedimiento administrativo puede ser unipersonal. Al efecto preceptúa la norma:

 

“1. El órgano que dirige el procedimiento será el encargado de dirigir la comparecencia.

2. Si el órgano es colegiado, será dirigido por el Presidente o por el miembro designado al efecto.”

 

Partiendo de lo anterior, esta Procuraduría ha resuelto que la “determinación del número de funcionarios que integran el órgano director deberá tomar en consideración el mejor logro del objeto del procedimiento y los principios de economía, simplicidad, celeridad y eficiencia dentro del respeto al orden y a los derechos e intereses del administrado (artículo 269).” (Dictamen N° C-173-1995 del 7 de agosto del 2005).

           

ü “4) Se puede identificar una diferencia jurídica, entre que un Órgano Director, como parte de la instrucción, emita una clara recomendación, para el que superior dicte el acto final, o el organo (sic), no puede emitir una recomendación.”

 

            El órgano director sí puede emitir una recomendación; sin embargo, ésta no resulta vinculante u obligatoria para el órgano decisor. Al respecto, la Sala Constitucional ha comentado:

 

“(…) la falta de recomendaciones, tampoco comporta un aspecto de violación constitucional, si bien la labor del órgano instructor se limitó a recopilar toda la prueba con respeto del principio constitucional del debido proceso, lo que en este caso se ha podido corroborar. Con ello, formó un expediente que trasladó a quien corresponda para que se tome la decisión final. Dicha labor efectivamente ha sido cumplida por el Organo Director accionado, y el hecho de que no realizara recomendaciones, no afecta los derechos de la aquí recurrente, pues dichas manifestaciones, en ningún momento resultarían vinculantes u obligatorias para el órgano decisor, en atención a la labor meramente instructiva que es encomendada a los órganos directores.” (Resolución N° 2000-09200 de las 16:35 horas del 17 de octubre del 2000).

 

Complementariamente, el Tribunal Constitucional ha resuelto que si el órgano decisor se aparta de la recomendación brindada por el órgano director debe motivar esa decisión. (Resolución N° 2003-11688 de las 17:07 horas del 14 de octubre del 2003).

 

III.            CONCLUSIONES.

 

Con fundamento en los razonamientos expuestos este Órgano Consultivo, concluye lo siguiente:

 

Ø  La regla general acerca de la aplicación del procedimiento administrativo está contenida en la LGAP en su artículo 215. Así, cuando el acto final haya de producir efectos en la esfera jurídica de otras personas deberá realizarse el procedimiento administrativo ordinario o sumario.

Ø  A la regla general se contraponen casos de excepción establecidos en el artículo 367.2 de la LGAP. Sobre este punto, se remite al dictamen N° C-173-95, del 7 de agosto de 1995.

 

Ø  El órgano competente para emitir la decisión final en un asunto determinado es el llamado a nombrar al órgano director. Consecuentemente, el nombramiento del órgano director en materia municipal dependerá de a quién le corresponde tomar la decisión final en el caso específico, en virtud de que algunos casos el competente será el Concejo Municipal y en otros el Alcalde Municipal debido a la división de funciones que existe entre éstos. De esta manera, la determinación del órgano competente deberá realizarse teniendo como parámetro las atribuciones de cada uno, según los términos de los artículos 13 y 17 del Código Municipal.

 

Ø  El órgano director de un procedimiento administrativo puede ser unipersonal.

 

Ø  El órgano director puede emitir recomendaciones; sin embargo, éstas no resultan vinculantes u obligatorias para el órgano decisor.

 

Atentamente

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

Procuradora  Área de Derecho Público

 

ACACHA.