C-245-2008

15 de julio de 2008

 

 

Señor

Allan Sevilla Mora

Secretario

Concejo Municipal

Municipalidad de Curridabat

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número SCMC-168-06-08 de fecha 11 de junio de 2008, recibido en esta Procuraduría el día 12 de junio siguiente.

 

I.          Objeto de la consulta

 

Mediante el oficio arriba indicado, se nos informa del Acuerdo tomado por el Concejo de la Municipalidad de Curridabat, según artículo único, Capítulo 6° de la sesión ordinaria número 107-2008 del 13 de mayo de 2008, que al efecto indica:

 

“(…) Vista la moción que propone y sometida ésta a votación, por decisión de cinco a dos, se acuerda darle aprobación. Consecuentemente, elévese consulta a la Procuraduría General de la República, en los siguientes términos:

1.                       Si al existir una agenda predeterminada antes de cada sesión ordinaria, todo documento o asunto que se conozca en ella, debe necesariamente estar inscrito en el orden del día.

2.                       Si es legalmente procedente, a la luz del artículo 34 del Código Municipal, establecer en la agenda, un capítulo de “Asuntos Urgentes de la Presidencia”.

 

Se adjunta criterio legal, emitido por la Asesora Legal del referido Concejo Municipal, mediante oficio número 004-2008 de 6 de junio de 2008.  

 

II.        Aspectos generales sobre el funcionamiento del Concejo Municipal

Nuestra Constitución Política, en sus  artículos 169 y 170, establece el régimen municipal como una modalidad de descentralización territorial, otorgando a las corporaciones municipales un carácter autónomo para la administración de los intereses y servicios locales. Se trata, en los términos de la Sala Constitucional, de “entidades territoriales de naturaleza corporativa y pública no estatal, dotadas de independencia en materia de gobierno y funcionamiento” (ver voto número 5445-99).

A nivel legal, el Código Municipal, Ley número 7794 de 30 de abril de 1998, recoge los principios establecidos en los artículos 169 y 170 de la Constitución Política, conceptualizando a la municipalidad como una  entidad pública, territorial, autónoma y de base corporativa, siendo elementos propios de la misma la población, el territorio y su respectivo gobierno -artículos 1, 2, 3, y 4 del referido Código-.

 

Respecto a su organización, el Gobierno Municipal se encuentra conformado por dos órganos fundamentales, a saber: el Concejo Municipal y el Alcalde, ambos de elección popular, los cuales poseen funciones propias, debidamente delimitadas en el Código Municipal.

 

En lo que nos interesa, resulta importante referirnos al funcionamiento del Concejo Municipal.

 

Sobre el particular, este Órgano Asesor ha señalado anteriormente, lo siguiente:

 

“(…) II. CONCEJO MUNICIPAL. NATURALEZA Y CONSIDERACIONES GENERALES EN CUANTO A SU FUNCIONAMIENTO:

El artículo 169 de la Constitución Política establece que la Administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante -integrado por regidores municipales de elección popular- y un funcionario ejecutivo.

El Código Municipal vigente, Ley n° 7794 de 30 de abril de 1998, acatando el mandato Constitucional citado, creó las figuras del Concejo Municipal y del Alcalde Municipal, como órganos deliberativo y ejecutivo respectivamente, los cuales, en definitiva, son los que integran el Gobierno Municipal (artículo 12).

Así pues, el Concejo Municipal es el órgano deliberativo del Gobierno Municipal. Señala don Eduardo Ortiz que por deliberación debe entenderse "... aquella resolución interna, oral y después documentada en acta, en virtud de la cual se regula el contenido de otro acto, que será adoptado por órgano ejecutivo distinto, normalmente con un amplio margen de discrecionalidad" ( 1 ). Agrega ese mismo autor que de dicha deliberación y en virtud del principio de "Deliberación Antecedente", surge una especie de norma (obligatoria para el órgano ejecutivo) aplicable a los casos similares que en el futuro debe resolver la Municipalidad (2).

--- NOTA (1): ORTIZ ORTIZ (Eduardo), La Municipalidad en Costa Rica, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, página 123.

NOTA (2): Ibid.

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En cuanto a las atribuciones del Concejo, las mismas se encuentran reguladas en el artículo 13 del Código Municipal; no obstante, su enunciación no es de carácter taxativo. Así lo ha indicado la Sala Constitucional:

"... en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las Personas Jurídicas Corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de éste principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva -si es ésta o su equivalente-.)" ( 3 ).

--- NOTA (3): Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto n° 3683-94 de las 8:48 horas del 22 de julio de 1994.

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Ahora bien, por vía de acuerdo, el Concejo Municipal debe decidir el día y la hora en que realizará sus sesiones ordinarias, siendo que deben efectuar, al menos, una de ellas semanalmente. La información referente al día o días de la semana y la hora en que se realizarán las sesiones debe ser publicada en La Gaceta (artículo 35).

Las sesiones extraordinarias deben ser convocadas con una anticipación no menor de 24 horas, indicándose el objeto de la reunión.

En la sesión sólo pueden conocerse los asuntos incluidos en la convocatoria, salvo los que por unanimidad acuerden conocer los miembros del Concejo (artículo 36). Nótese que la norma requiere la unanimidad de los miembros del Concejo para conocer asuntos no incluidos en la convocatoria, lo que podría generar dudas acerca de si lo que se requiere es unanimidad de los miembros presentes o de la totalidad de ellos. En consideración de este Órgano Superior Consultivo, técnico jurídico, la última de las opciones es la correcta por dos razones: la primera de ellas radica en que de conocerse un asunto diverso al de la convocatoria en ausencia de alguno de sus miembros, se estaría afectando la constitución misma del órgano; y la segunda, que en los casos en que el Código habla de los miembros presentes, así lo dice expresamente (Véase, por ejemplo, los artículos 39 y 42 del Código Municipal).

Es requisito además, para la validez de las sesiones extraordinarias, que se haya convocado para ella a la totalidad de los miembros del Órgano. Así lo ha sostenido la doctrina al afirmar:

"... la omisión de la convocatoria de todos los miembros significa un vicio de constitución del órgano, y trae aparejada la nulidad de sus actos, aún si el quórum está asegurado por los miembros presentes..." ( 4 ).

--- NOTA (4): DIEZ (Manuel María), Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1963, página 202.

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Para que exista quórum a efecto de realizar la sesión del Concejo Municipal es necesario que estén presentes, al menos, la mitad más uno de los miembros del Concejo (artículo 37). La ausencia de quórum en un órgano colegiado (al igual que sucede con la falta de convocatoria de alguno de sus miembros) incide en la validez de los acuerdos que se adopten. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional al resolver:

"No lleva razón la recurrente al afirmar que se ha lesionado en su perjuicio la garantía constitucional al debido proceso, toda vez que el hecho de que se hubiese suspendido la primera de las audiencias señaladas -por la no asistencia de la totalidad de los miembros del órgano director-, no resulta ilegal, pues en el supuesto de que se hubiese celebrado en esas condiciones -sin que se reuniera el quórum requerido al efecto-, sí se produciría un menoscabo a sus garantías fundamentales, pues el acto estaría viciado de nulidad por haberlo llevado a cabo un órgano que no estaba debidamente constituido" ( 5 ).

--- NOTA (5): Voto n° 2580-94 de las 10:27 horas del 24 de junio de 1994.

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En cuanto al orden del día, es atribución de la Presidencia del Consejo prepararlo (artículo 34, inciso b), y sólo puede modificarse o alterarse mediante acuerdo adoptado por dos terceras partes de los miembros presentes del Concejo:

"Artículo 39.-

Las sesiones del Concejo se desarrollarán conforme al orden del día previamente elaborado, el cual podrá modificarse o alterarse mediante acuerdo aprobado por dos terceras partes de los miembros presentes".

Igualmente, es atribución del Presidente dirigir las sesiones del Concejo Municipal, lo que implica abrirlas, suspenderlas y cerrarlas; recibir las votaciones y anunciar la aprobación o rechazo del asunto; conceder el uso de la palabra; vigilar el orden de las sesiones, y; firmar, junto con el secretario, las actas respectivas (artículo 34).

Las sesiones del Concejo deben ser públicas, con lo cual se asegura a los munícipes enterarse de los asuntos debatidos (6)

(artículo 41). Los acuerdos, salvo disposición legal en contrario, se aprueban por mayoría absoluta de los miembros presentes. De existir empate, el asunto debe ser votado de nuevo en la misma sesión, o en la sesión ordinaria siguiente, momento en el cual, de persistir el empate, debe tenerse por desechado el asunto (artículo 42). Es claro que al regularse de esa forma el procedimiento a seguir en casos de empate, debe considerarse inaplicable la figura del voto privilegiado del presidente.

--- NOTA (6): Sobre el "principio de publicidad" la Sala Constitucional ha dicho: "El principio de publicidad garantiza el derecho de los asistentes a la sesión a que se les conceda la palabra para que puedan activamente participar, exponiendo -de viva voz- ante los miembros del Concejo lo que deseen manifestar. Es este, pues, el mecanismo previsto por la Ley para que los vecinos puedan expresar su anuencia o inconformidad con lo que el Concejo considera para su aprobación." (Voto n° 1199-94 de las 12:27 del 2 de marzo de 1994).

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Los acuerdos adoptados adquieren firmeza con la aprobación del acta respectiva, lo cual debe ocurrir (salvo causas de fuerza mayor (en la sesión ordinaria inmediata posterior a la que fueron adoptados (artículo 48). Sin embargo, cuando así lo decidieren dos terceras partes de la totalidad de los miembros del Concejo, los acuerdos recién adoptados pueden ser declarados firmes (artículo 45). En consideración de este Despacho, antes de la firmeza de los acuerdos, aún cuando sean favorables al particular, no debe considerarse que otorgan a aquél derecho alguno, pues el acto es aún susceptible de ser variado a raíz de una solicitud de revisión planteada por un miembro del Concejo, sin que esa variación implique responsabilidad alguna para el Municipio ( 7 ).

--- NOTA (7): La Sala Constitucional, aún cuando ha reconocido la posibilidad de dejar sin efecto el acuerdo no firme, ha dicho que de éste se deriva un derecho precario o temporal: "...los acuerdos que tome el concejo adquieren firmeza y ejecutoriedad en el momento en que se apruebe el acta respectiva, salvo que el propio concejo y de conformidad con el artículo 49 del mismo Código, por mayoría calificada, declare tales acuerdos como definitivamente aprobados. En el caso que nos ocupa el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Upala, no se encontraba firme, cuando fue comunicado al recurrente, ( ver folio 8 y 16 del expediente), toda vez que en la misma sesión número 56-94, se establece como acuerdo simple y no quedará en firme hasta que en la sesión ordinaria siguiente no sea interpuesta su revisión y el acta quede debidamente aprobada, por lo que se trata de un derecho precario, incluso temporal, que fue dejado sin efecto, en la sesión ordinaria siguiente, número 57-94, de 5 de agosto del presente año, de acuerdo con las facultades que le otorga al Concejo, el Código Municipal, y que fueron anteriormente analizadas." (Voto n° 6066-94 de las 12:57 horas del 14 de octubre de 1994) (…)”. O.J-.115-99 de 5 de octubre de 1999 (Lo resaltado no es del original).

 

En lo que interesa, debemos resaltar que es atribución del Presidente del Concejo Municipal elaborar el orden del día que se conocerá en las sesiones, así como dirigir las mismas, lo que implica abrirlas, suspenderlas y cerrarlas; recibir las votaciones y anunciar la aprobación o rechazo del asunto; conceder el uso de la palabra; vigilar el orden de las sesiones, y;  firmar, junto con el secretario, las actas respectivas (artículo 34 indicado).

 

No está demás indicar que, el Código Municipal prevé dos tipos de sesiones, las ordinarias y las extraordinarias.

 

Las sesiones ordinarias, por disposición legal, deben efectuarse como mínimo una vez a la semana. Para tal efecto, el Concejo Municipal debe acordar hora y día, y publicarlo previamente en La Gaceta (artículo 35 Código Municipal).

 

Las sesiones extraordinarias, son aquellas que se convocan para conocer de asuntos concretos y que se celebran en hora y fecha distinta de las sesiones ordinarias y se encuentran reguladas en el artículo 36 del Código Municipal, siendo un punto fundamental de este tipo de sesiones la convocatoria, la cual puede ser efectuada por el Concejo, o bien, por el Alcalde por sí,  o a solicitud de al menos la tercera parte de los regidores propietarios -artículo 17 inciso m) en relación con el artículo 27 inciso f)-.

 

Para que la convocatoria a una sesión extraordinaria sea válida, deberá realizarse a todos los miembros del órgano colegiado. Con ello, se entiende que debe haberse convocado incluso a aquellos miembros que tienen voz pero no voto (como es el caso del alcalde municipal, artículo 17 inciso c) y los regidores suplentes, artículo 28), y con al menos una antelación de veinticuatro horas, junto con el orden del día, siendo que, sólo podrán conocerse los asuntos incluidos en la agenda, salvo que otros sean incluidos durante el desarrollo de la sesión, para lo cual se requiere la aprobación de la moción respectiva por unanimidad de los miembros (sobre el tema puede consultarse los dictámenes números C-210-2006 de 25 de mayo de 2006 y C-442-2007 de 13 de diciembre del 2007, entre otros) .

 

Finalmente, sobre la distinción entre sesiones ordinarias y extraordinarias, esta Procuraduría ha señalado:

 

“En términos generales, considera esta Procuraduría que para la determinación de la naturaleza ordinaria o extraordinaria de las sesiones que lleve a cabo el Concejo Municipal, debe utilizarse un criterio residual. Así, todas aquellas sesiones que no cumplan los requisitos legalmente establecidos para catalogarlas como ordinarias (requisitos dentro de los que se encuentra que haya mediado un acuerdo del propio Concejo en tal sentido, publicado previamente en la Gaceta, donde se indique la hora y fecha de la sesión) deben considerarse como extraordinarias.

Si bien es cierto, la asesoría legal de la Municipalidad utiliza también en su análisis un criterio residual para establecer la diferencia entre uno y otro tipo de sesiones, parte de una premisa equivocada, como lo es, que todas las sesiones que no cumplen los requisitos para ser extraordinarias (convocar a todos los miembros del Concejo, con 24 horas de anticipación, e indicar en esa convocatoria el objeto concreto de la sesión) deben catalogarse como ordinarias.

A nuestro juicio, el incumplimiento de los requisitos para la celebración de sesiones extraordinarias tiene implicaciones importantes respecto a la validez de esas sesiones, pero no tiene como efecto convertirlas en ordinarias, si de previo no se han cumplido los requisitos previstos para ello en el artículo 35 transcrito.”  (Dictamen C-109-2001 del 6 de abril del 2001).

 

III.       Sobre el fondo

 

El tema objeto de consulta, se relaciona con la elaboración del orden del día que se sigue en las sesiones ordinarias del Concejo Municipal.

           

Sobre el particular, debemos iniciar indicando que el orden del día corresponde al “temario” sobre el cual discutirá el órgano colegiado en sesión.

 

A modo de referencia, debemos señalar que la Ley General de la Administración Pública dispone que corresponde al Presidente confeccionar el orden del día, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros formuladas al menos con tres días de antelación (artículo 49 inciso 3) punto e).

 

Por su parte, el artículo 54 inciso 4) señala que “No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de todos ellos”.

 

Respecto al valor jurídico del orden del día y su incidencia sobre la validez y la eficacia de los acuerdos, éste Órgano Asesor señaló lo siguiente:

 

“II.-SOBRE EL FONDO

En realidad los puntos consultados se pueden resumir en uno: cuál es el valor jurídico que le da el ordenamiento jurídico costarricense al orden del día y cómo incide en la validez y la eficacia de los acuerdos del colegio.

 

Nuestra Ley General de la Administración Pública, en el artículo 49, inciso 3, aparte e), señala, como una atribución del Presidente del colegio, el confeccionar el orden del día, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros que lo conforman formuladas al menos con tres días de antelación. Por su parte, el artículo 54, inciso 4, de ese mismo cuerpo normativo, indica que no puede ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada su urgencia por el voto favorable de todos ellos.

Don Eduardo Ortiz Ortiz nos recuerda que la convocatoria del colegio a sesiones debe contener el orden del día. “Este es la lista de las proposiciones a considerar en la sesión, que fija el objeto de esta en forma obligatoria y limitativa para todos los miembros del colegio y para ese mismo como unidad. Es generalmente confeccionado por el Presidente, pero puede serlo también por un grupo porcentual de miembros del colegio (cuando ello está expresamente previsto) o por el órgano contralor o ejecutivo, cuando use de su potestad de pedir la convocatoria. La característica principal del orden del día es su inmutabilidad y su efecto vinculante y limitativo de la libertad de deliberación del colegio. Quiere decirse que este podrá deliberar únicamente sobre el temario contenido en la convocatoria, so pena de nulidad absoluta de la deliberación, salvo texto expreso en contrario de la ley. La ley –pero no el colegio- puede permitir que se conozca de temas no incluidos en el orden del día, a condición de que se decida previamente hacerlo así por votación calificada; pero se trata de norma excepcional de interpretación restringida, que nunca podría ser aplicada a hipótesis o colegios no expresamente previstos. El colegio puede, en cambio, alterar el orden de discusión de las proposiciones, dando preferencia a unas sobre otras y aun votar sin discutir un proyecto, lo que se suele denominar ‘dispensa de trámites’, siendo bastante al efecto una mayoría absoluta de votos”. (Vid. ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Stradtmann, S.A., 2000, tomo II, pág. 95. Las negritas no corresponden al original).

 

Sobre el tema que nos ocupa, el Reglamento interno de la Junta Directiva del ICAFE, aprobado el 09 de julio del 2003, según consta en el acta n.° 1522 de ese colegio, contiene dos normas contradictorias entre sí y una de ella contraria a lo que indica la Ley, por lo que el numeral 19 no se debe aplicar, ya que el operador jurídico debe optar por la norma legal, al disponer lo siguiente:

“Artículo 19: El Presidente de la Junta Directiva calificará los asuntos de trámite urgente y ordenará a la secretaría su inclusión en el orden del día.  Durante la sesión podrán incluirse asuntos de trámite urgente por iniciativa del Presidente, el Director Ejecutivo o de uno o más miembros si la Junta Directiva así lo acuerda por mayoría absoluta de los directores presentes.

Artículo 32: No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo si están presentes los dos tercios de los miembros de la Junta y sea declarada la urgencia del punto por el voto favorable de todos ellos ”. (Lo que está entre negritas es lo que contradice la ley y el numeral 32 es una norma “eco” de lo que dispone el precepto legal).

Con fundamento en lo anterior, el orden del día es un documento que obliga y limita el accionar del colegio, toda vez que un asunto no incluido en él no podría ser objeto de discusión y votación, salvo que se declare urgente siguiendo las formalidades y los requisitos que establece la Ley General de la Administración Pública. Si se vota un asunto que no está en el orden del día o se incluye uno sin seguir las formalidades, requisitos y que tenga la naturaleza de urgente, los acuerdos respectivos estarían viciados de nulidad absoluta. Desde esta perspectiva, el orden del día es un documento definitivo que afecta todo el desarrollo de la sesión del colegio- desde su inicio hasta su conclusión-.

Ahora bien, debemos indicar, como acertadamente lo sostiene el profesor Ortiz Ortiz, que mediante la respectiva moción de orden, aprobada por mayoría absoluta de los votos presentes (artículo 54, inciso 3 de la Ley General de la Administración Pública), se puede alterar el orden del día, de tal manera que se le dé prioridad a asuntos que se encuentran en él, pero no en los primeros lugares. Al igual, puede ocurrir que un asunto se “posponga” para la otra sesión cuando, por esa misma mayoría, se aprueba una moción de orden de “posposición”. Al respecto, el numeral 27 del Reglamento interno de la Junta Directiva del ICAFE, indica lo siguiente:

“Artículo 27: Son mociones de orden las que se presentan para regular el debate, para alterar el orden del día, para incluir un asunto o para que se posponga el conocimiento de uno que figura en el orden del día y aquellas que el Presidente califique como tales. 

En este último caso, si algún miembro tuviere opinión contraria al criterio del Presidente podrá mocionar en el acto ante la Junta y ésta decidirá por mayoría absoluta”.

CONCLUSIÓN

1.- El orden del día es un documento definitivo que afecta la validez y la eficacia de los acuerdos de colegio.

2.- El colegio no puede conocer un asunto que no se encuentra consignado en el orden del día, salvo de que se trate de uno cuya urgencia se haya declarado.

3.- El orden del día afecta todo el desarrollo de la sesión del colegio –desde su inicio hasta su conclusión.

4- El orden del día puede ser alterado mediante la aprobación de una moción  de orden, denominada moción de “alteración del orden del día”.

5.- Un asunto que figura en el orden del día puede ser “pospuesto” para la siguiente sesión, si se aprueba una moción de orden de “posposición”.” (Dictamen C-020-2008 de 22 de enero de 2008. El subrayado no es del original).

 

En sentido similar a la regulación contenida en la Ley General de la Administración Pública, concretamente los artículos 49 inciso 3) aparte e) y 54 inciso 4) antes citados, el Código Municipal dispone expresamente que corresponde a la Presidencia del referido Concejo preparar el orden del día (artículo 34 inciso b del Código Municipal), y sólo puede modificarse o alterarse mediante acuerdo adoptado por dos terceras partes de los miembros presentes del Concejo, según disposición contenida en el artículo 39 del Código de cita:

 

"Artículo 39.-

Las sesiones del Concejo se desarrollarán conforme al orden del día previamente elaborado, el cual podrá modificarse o alterarse mediante acuerdo aprobado por dos terceras partes de los miembros presentes". (Lo resaltado no es del original).

 

Cabe agregar que esa Corporación Municipal posee dentro de su  Reglamento Interior de Orden, dirección y debates del Concejo de Curridabat, reglamento aprobado en la sesión extraordinaria número 53-2001 del 8 de enero de 2001, una norma  similar a la apuntada antes, concretamente el artículo 17, que al efecto señala:

 

“Artículo 17. Durante el transcurso de una sesión ordinaria, uno o varios regidores pueden proponer mediante una moción que modifique el orden del día. Para ser aprobada esta moción requiere el voto afirmativo de al menos las dos terceras partes de los miembros presentes.”  (Lo resaltado no es del original).

 

Tal y como se desprende de las normas citadas,  el orden del día es un documento que obliga y limita el accionar del colegio, toda vez que un asunto no incluido en él no podría ser objeto de discusión y votación, salvo que, mediante la votación calificada, esto es, de dos terceras partes de los miembros presentes del Concejo, se modifique o altere el orden del día.  

 

Cabe mencionar, de nuevo, que distinto es el tratamiento de las  sesiones extraordinarias, donde, la moción de modificación del orden del día requiere una votación unánime para su aprobación, ello, precisamente por el carácter especial que reviste este tipo de convocatoria.

Partiendo de lo antes indicado, y respecto a la primera interrogante planteada, sea, ¿Si al existir una agenda predeterminada antes de cada sesión ordinaria, todo documento o asunto que se conozca en ella, debe necesariamente estar inscrito en el orden del día?, la respuesta resulta ser positiva pero con algunos matices, tal y como pasamos a explicar.

 

Estima este Órgano Asesor que, si bien, el orden del día que se conocerá en la sesión ordinaria, y se pondrá en conocimiento de los miembros del Concejo, deberá contener los asuntos y documentos que se conocerán en la sesión, ello no obsta para que, durante el desarrollo de la sesión, alguno de los miembros del Concejo, mediante moción, solicite su modificación o alteración, lo que permitiría incluir la discusión de un asunto o documento nuevo no previsto en el orden de día, o bien, la variación en la prelación con que se conocerán y discutirán los temas predeterminados por el Presidente del Concejo, esto, siempre y cuando se siga el mecanismo previsto en el artículo 39 del Código Municipal, en relación al artículo 17 del Reglamento interno dictado por la Municipalidad consultante, es decir, que se realice vía moción aprobada por dos tercios de los miembros del Concejo. 

 

Desde esta perspectiva, el orden del día es un documento definitivo que afecta todo el desarrollo de la sesión del Concejo, consecuentemente es dable afirmar, en lo que es objeto de consulta, que efectivamente todo documento o asunto que se conozca en ella, debe encontrarse previsto en el orden del día, lo que no impide que mediante moción planteada por alguno  de los miembros del Concejo, debidamente aprobada por dos terceras partes de los miembros, se altere o modifique el orden del día, a efecto de discutir un asunto o documento nuevo, o bien, alterar el orden en que se conocerán los temas incluidos en agenda. .

 

En segundo lugar, se consulta ¿si es legalmente procedente, a la luz del artículo 34 del Código Municipal, establecer en la agenda, un capítulo de “Asuntos urgentes de la Presidencia?.

 

El artículo 34 referido, establece expresamente, dentro de las atribuciones otorgadas al Presidente del Concejo Municipal,  la elaboración del orden del día, sin imponer limitación alguna a tal atribución. De manera que, se deja un amplio margen de acción a dicho funcionario para incluir dentro de la agenda los asuntos que se conocerán en la sesión del Concejo, lo que consecuentemente permitiría incluir un capítulo de asuntos urgentes de la presidencia.

 

Aunado a lo anterior, obsérvese que esa Corporación Municipal estableció, mediante reglamento de funcionamiento interno, debidamente aprobado por el Concejo Municipal, los aspectos que contendrá el orden del día que se conocerá en las sesiones del Concejo, disponiéndose expresamente, un capítulo segundo dirigido a “Asuntos urgentes de la Presidencia”, lo que evidentemente viene a determinar con claridad, la posibilidad de inclusión de ese tipo de asuntos en la agenda que conocerá ese Concejo en sus sesiones. 

 

En lo   que interesa, determina la referida regulación, lo siguiente:

 

“Artículo 15. Las sesiones ordinarias del Concejo se desarrollarán conforme al siguiente orden del día:

Capítulo 1°.-            Revisión y aprobación del acta anterior.-

Capítulo 2°.-           Asuntos Urgentes de la Presidencia

Capítulo 3°.-            Informes

Capítulo 4°.-            Correspondencia y traslados

Capítulo 5°.-            Asuntos varios

Capítulo 6°.-            Mociones

Capítulo 7°.-            Asuntos del Alcalde.”  (El resaltado no es del original).

 

Ahora bien, resulta conveniente señalar, a modo ilustrativo, que se ha entendido por “urgencia”. Al respecto, debemos mencionar que ésta alude a una necesidad apremiante que debe ser cumplida inmediatamente.

 

Al respecto, este Órgano Asesor se ha referido a la urgencia como fuente del ordenamiento, distinguiendo, a partir de los pronunciamientos dictados por la Sala Constitucional, el estado de urgencia de la mera urgencia:

 

“(…)1.-         La urgencia como fuente del ordenamiento

 

La Administración Pública está sujeta al principio de legalidad de acuerdo con la jerarquía de las normas. Pero, el ordenamiento no sólo se compone de normas jurídicas, sino también de principios y valores. Estos también son fuente del ordenamiento y pueden, consecuentemente, fundar la adopción de decisiones administrativas. 

Uno de los principios que informan el ordenamiento es precisamente el del mantenimiento de éste y del Estado: “salus populi suprema lex est”, que obliga a la Administración a actuar para responder efectivamente a la situación excepcional. La necesidad de preservar la institucionalidad y el orden jurídico regular obligan a aplicar otras reglas que se adecuen a las nuevas y excepcionales circunstancias. Con base en lo cual se admite que la necesidad puede ser fuente del ordenamiento. Se permite con ello que ante situaciones o circunstancias excepcionales la legalidad ordinaria sea sustituida por una legalidad extraordinaria o de crisis.

Diversos institutos pretenden reflejar esa necesidad y determinan el margen de actuación de las autoridades públicas. Lo importante es que la emergencia o la urgencia, el estado de necesidad pueden autorizar que el Poder Ejecutivo emita decretos de urgencia que desaplican la ley ordinaria en virtud de la propia situación excepcional que se presenta. Una ley ordinaria que responde a una situación de normalidad, carente de respuestas para la situación que se presenta:

“El "estado de necesidad" permite al Poder Ejecutivo excepcionar cualquier área de actividad del trámite ordinario y ese ejercicio conlleva, en algunos casos, un desplazamiento y otros un acrecentamiento de competencias; el derecho excepción -formado por el conjunto de normas dictadas en un momento de necesidad- deviene en inconstitucional en caso de normalidad, precisamente por ello, esta Sala estima que debe ser reflejo cierto de una realidad fáctica excepcional; otra de las características esenciales del estado de emergencia es su transitoriedad, no es admisible un trámite de excepción para realizar actividad ordinaria de la administración, aunque ésta sea de carácter urgente; además, la medida de emergencia para que se entienda como de desarrollo constitucional debe tener como propósito el bien común, debe ser justa y razonable(proporcionada en sentido estricto). Es decir, no basta con que se justifique el accionar administrativo en un estado de necesidad, la actuación material o normativa de la administración -en casos de necesidad- siempre podrá ser enjuiciada a luz de los principios que se han señalado y de ello nos ocuparemos a continuación”. Sala Constitucional, resolución N° 6503-2001 de 9:25 hrs. del 6 de junio de 2001.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha tenido particular cuidado en diferenciar el estado de necesidad y urgencia de la mera urgencia. La mera urgencia sería la necesidad de satisfacer una necesidad apremiante (“la pronta ejecución o remedio a una situación dada, que se ha originado en los efectos de cómo ha sido manejada ella misma”, resolución de la Sala Constitucional N° 1369-2001 de 14:10 hrs. de 14 de febrero de 2001). El criterio mantenido desde la resolución 3410-92 de las 14:45 hrs. de 10 de noviembre de 1992 es que la mera urgencia no autoriza desconocer el ordenamiento jurídico. En tratándose de la afectación de la prestación de los servicios se considera que la situación sólo configura un estado de necesidad y de urgencia, cuando se presentan hechos naturales que califican como fuerza mayor o caso fortuito (resolución N° 1369-2001 de 14:30 hrs. del 14 de febrero de 2001). Los problemas que pueda presentar un servicio público en virtud de la falta de inversión o bien, por la falta de prevención, aún cuando arriesguen la continuidad y la eficiencia del servicio no justifican una legalidad de excepción.

Al respecto, no puede olvidarse que la emergencia y urgencia en tanto permiten una legalidad de crisis constituyen la vulneración más grave que el principio de juridicidad pueda sufrir. Por ende, su admisión no puede ser sino verdaderamente excepcional.(…)” ( Lo resaltado con negrita no es del original).

 

De lo expuesto en el pronunciamiento antes trascrito, se deriva que el concepto de “urgencia” se vincula a la necesidad de satisfacer o resolver una situación apremiante o inmediata, es decir, se trata de aspectos que deben ser conocidos con premura en virtud de su magnitud y / o de los efectos que la tardanza en su trámite puedan acarrear.

 

A partir de tal concepción, es dable afirmar que, los asuntos incluidos por el Presidente del Concejo dentro del capítulo de “Asuntos urgentes de la Presidencia” en el orden del día, deben revestir tal carácter de urgencia. Lo contrario supondría la inclusión de aspectos que no guardan tal relevancia y que por ende, no deberían ser conocidos, al menos, bajo el capítulo de urgencia dicho.

 

En ese sentido, si bien es competencia del Presidente del Concejo Municipal, la elaboración del orden del día y con ello la designación de asuntos urgentes de esa presidencia dentro de la agenda, también debe advertirse, que bien puede valorar el Concejo, en el transcurso de la sesión, si tales asuntos revisten efectivamente el carácter de “urgentes”, siendo posible, mediante el sometimiento a votación de  una moción de modificación o alteración, resolver alterar su ubicación dentro del orden del día o, inclusive, posponer su conocimiento para otra sesión.

III.       Conclusión

De conformidad con las anteriores consideraciones, concluye este Órgano Asesor, lo siguiente:

 

1.-        De conformidad con el artículo 34 inciso b) del Código Municipal corresponde al Presidente del Concejo Municipal preparar el orden del día.

 

2.         El orden del día o agenda, es un documento definitivo que afecta la validez y la eficacia de los acuerdos de Concejo Municipal.

 

3.-        El Concejo no puede conocer un asunto que no se encuentra consignado en el orden del día, salvo que mediante moción aprobada por votación de dos terceras partes de los miembros presentes del Concejo (artículo 39 del Código Municipal en relación al artículo 17 del Reglamento Interior de Orden, dirección y debates del Concejo de Curridabat) se decida modificar el orden del día.

 

4.-        El artículo 34 inciso b) del Código Municipal no establece limitación alguna a la atribución concedida al Presidente del Concejo Municipal para elaborar el orden del día, de suerte que, es válida la inclusión de un capítulo de “Asuntos urgentes de la presidencia”.

 

5.-        No obstante, es posible que el Concejo Municipal valore, durante el desarrollo de la sesión, si los asuntos incluidos en tal capítulo revisten efectivamente el carácter de “urgentes".

 

De usted, atentamente,

 

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta

 

 

SSH/acz