C-244-2008

15  de julio de 2008

 

Señor

Leonardo Garnier Rímolo

Ministro de Educación Pública

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DM-3907-07-08, del 3 de julio último, por medio del cual nos solicita, con fundamento en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, determinar la presunta Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta de la “inscripción del título de Bachillerato en Administración de Empresas con Énfasis en Contaduría Pública del señor xxx…”

 

 

I.-        ANTECEDENTES RELEVANTES.

 

Del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, así como del informe rendido por el órgano director del procedimiento administrativo nombrado al efecto, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

A)               El día 15 de junio de 2005, el Doctor Carlos Manuel Soto Guevara, en su condición de entonces Presidente del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas, solicitó la apertura de un procedimiento formal para anular la inscripción del título de Bachiller en Administración de Empresas, del señor xxx. Esto por cuanto, la Universidad de San José, en criterio del Presidente del Colegio, había violentado las regulaciones en materia de convalidaciones,  (Ver folios del 2 al 7 del expediente administrativo.)

 

B)                A instancia del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada, elaboró el documento denominado “Informe Técnico” – expediente N.° 1300-05 – del 10 de octubre de 2007. En este Informe Técnico, la Secretaría determinó la existencia de irregularidades en el caso del título de Bachiller en Administración de Empresas inscrito a nombre del señor xxx. Particularmente, se establece que el número de materias convalidadas por la Universidad de San José – entidad que expide el título -, supera el máximo permitido por la circular 3-00-CONESUP de 28 de setiembre de 2000.  Ante el vicio, la Secretaría Técnica recomendó solicitar al Ministro de Educación la conformación de un órgano director para sustanciar un procedimiento administrativo tendiente a declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta de la inscripción del título del señor xxx (Ver folios 47),  al 51 del expediente administrativo)

 

C)                En el expediente administrativo consta que mediante memorial del 10 de agosto de 2007, recibido en el CONESUP el 13 de agosto de 2007, el Doctor Manuel Sandí Murillo, rector de la Universidad de San José, compareció ante la Dirección Ejecutiva del CONESUP. En esa oportunidad el señor rector hizo una serie de manifestaciones. Entre lo expresado, se alegó que las convalidaciones efectuadas a favor del señor xxx, se verificaron con anterioridad a la entrada en vigencia de las regulaciones del CONESUP en materia de  convalidaciones. (Ver folios del 36 al 42 del expediente administrativo.)

 

 

D)               A través del memorial DG-SA-0935 del 30 de octubre de 2007,  se comunica al señor Ministro de Educación Pública, don Leonardo Garnier Rímolo, el acuerdo del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada (CONESUP) mediante el cual se acogen las recomendaciones de la Secretaría Técnica en relación con el caso del señor xxx (Ver folios del 01 al 04  del expediente administrativo.)

 

E)                Por medio de la resolución Número 412-07 de las 9:00 horas del 22 de noviembre de 2007, el señor Ministro de Educación Pública procedió a ordenar la apertura de un procedimiento administrativo “…para determinar la verdad real de los hechos  sobre la procedencia legal de la inscripción del título del señor XXX…”. Asimismo, designó como miembros del Órgano Director de dicho procedimiento, a los señores Claudio González Castro, Olger Rodríguez Calvo y Jean Fabricio Sanabria Alvarez. (Ver folios 07 y 08 del expediente administrativo.)

 

F)                 Por resolución de las 13:30 horas del 14 de marzo de 2008, el Órgano Director decidió iniciar el procedimiento administrativo respectivo. En este acto, se indicó la naturaleza y el carácter del procedimiento, al señalar que su objeto consistía en determinar la posible nulidad, absoluta, evidente y manifiesta de la inscripción del título de Bachiller en Administración de Empresas, visible a tomo 53, folio 92, número 5356. Inscripción practicada el 29 de abril de 2005. Asimismo, la resolución de marras contenía una brevísima relación de los hechos a investigar. Al efecto, se señaló que de acuerdo con la documentación que obra en el expediente, al señor xxx se le convalidaron un total del 86% de los créditos de la carrera. Esto en violación de la normativa vigente que permitía la convalidación de créditos hasta un 60% de la carrera respectiva. Finalmente se impuso al señor XXX sobre su derecho a ejercer la defensa,  y tener acceso al expediente administrativo, el cual se puso a su disposición.  Con este propósito se le otorgó el plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para apersonarse al expediente. También se le advirtió sobre su derecho de recusar a los miembros del Órgano Director y se le previno de los recursos que podría interponer contra la resolución de inicio del procedimiento. No existe acta que deje constancia de que esta resolución haya sido comunicada al señor xxx. (Ver folios del 62 al 63 del expediente administrativo.)

 

G)               Por nota fechada el 4 de abril de 2008, el señor xxx se apersonó al expediente administrativo y señaló el fax 2225-1870 como medio para recibir comunicaciones. (Ver folio 68 del expediente administrativo.)

 

 

H)               Mediante resolución de las 13:00 horas del 7 de mayo de 2007, el órgano director resolvió convocar a la audiencia oral y privada, señalando al efecto las 10 horas del 28 de mayo de 2008. También se designó el octavo piso del edificio NUMAR como lugar para la celebración de la audiencia. Asimismo, se indicó que el expediente administrativo se encontraba disponible en el octavo piso del edificio NUMAR. Nuevamente se otorgaron los recursos correspondientes contra esta resolución. Esta resolución fue comunicada al señor xxx mediante el fax señalado. (Ver folios 69 al 70 del expediente administrativo.)

 

I)              Por resolución N.° 003-2008 de las 11:45 horas del 22 de mayo de 2008, el señor Ministro de Educación acordó prorrogar el plazo ordenatorio para la instrucción del asunto.  (Ver folio 73 al 74 del expediente administrativo.)

 

J)              A través de la resolución final N.° OD-005-MEP, el Órgano Director presentó su informe final En este se determinó que durante el año 2001, se convalidaron a favor del señor xxx un total de materias equivalentes al 86% de los cursos de carrera. Esto en contravención de la circular N.° 03-00-CONESUP del 28 de setiembre de 2000 que impedían convalidaciones superiores al 60% de los créditos de la carrera. Desde la perspectiva del órgano director, el vicio constituye una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. (Ver folio 75 a 82 del expediente administrativo)

 

 

II.-       IMPOSIBILIDAD DE RENDIR DICTAMEN FAVORABLE SOLICITADO

 

Examinadas las actuaciones que constan en el expediente administrativo, esta Procuraduría considera que no es posible rendir el dictamen favorable solicitado para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta sobre la cual versa este asunto.

 

En ese sentido, debemos indicar que el artículo 173.3 de la Ley General de Administración Pública dispone que “Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas”.

 

Dentro del trámite para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría cumple básicamente dos funciones: constatar que el procedimiento administrativo llevado a cabo haya cumplido con los principios y garantías del debido proceso; y, posteriormente, verificar la existencia y magnitud del vicio que a criterio de la Administración genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

En la eventualidad de que la Procuraduría –actuando en estos casos como contralor de legalidad– constate que en el procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad se han incumplido formalidades sustanciales, y que con ello se ha afectado el derecho de defensa del administrado, o se ha cambiado la decisión final en aspectos importantes (artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública, sentencia de la Sala Primera n.° 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo de 2002), no nos sería posible emitir el dictamen favorable para la declaratoria de nulidad que se pretende.

 

En el caso en estudio, consta que durante la sustanciación del procedimiento administrativo se incurrieron en una serie de yerros sustanciales que conculcaron el derecho de defensa del señor xxx.

 

En este orden de ideas, es oportuno señalar que en la decisión de inicio del presente procedimiento administrativo, tomada por el señor Ministro de Educación Pública, claramente  se indica que el objeto del procedimiento es que se “…investigue la verdad real de los hechos en aras de determinar la procedencia legal de la inscripción del Título de Bachillerato en Administración de Empresas con énfasis en Contaduría, otorgado por la Universidad de San José al señor xxx…”. No obstante, en el acto de apertura del procedimiento, dictado por el Órgano Director, se ha establecido que el objeto del procedimiento es “…determinar la posible nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del título de Bachiller en Administración de Empresas con Énfasis en Contaduría Pública otorgado por la Universidad de San José al señor xxx.”

 

            La incongruencia es manifiesta. De acuerdo con la decisión de inicio del procedimiento tomada por el señor Ministro de Educación Pública, éste habría tenido como fin determinar la verdad real en relación con la procedencia legal de la inscripción del título. Por el contrario, de acuerdo con el acto de inicio dictado por el Órgano Director del procedimiento – designado por el señor Ministro –, el propósito de éste habría sido determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de ese mismo acto.

 

Sobre la necesaria conformidad entre la decisión de inicio y el acto de inicio, conviene citar el dictamen C-039-2008 del 8 de febrero de 2008. En este dictamen se indicó que debe existir coherencia entre la decisión de inicio y el acto de inicio, en el sentido de que ambos han de coincidir en cuanto al objeto, naturaleza y carácter del procedimiento:

 

“Esta Procuraduría ha sostenido reiteradamente que para la validez del procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo favorable al administrado, es necesario que el órgano decisor indique, desde la resolución misma en que ordena la apertura del procedimiento y nombra a su órgano director, los motivos por los cuales considera que el acto que se pretende anular contiene vicios susceptibles de generar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Es por ello que se ha dicho que “… necesariamente, el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”.  (Ver, a manera de ejemplo, el dictamen C-289-2005 del 8 de agosto de 2005).

 

También hemos indicado que como producto de los principios de imputación e intimación, una vez nombrado el órgano director del procedimiento, éste debe tomar en consideración que deviene indispensable, desde el inicio del procedimiento administrativo (es decir, con el traslado de cargos) que el afectado tenga pleno conocimiento de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa prevista en el ordinal 173 de la ley General de la Administración Pública y que, por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento. (Ver al respecto, entre otros, los dictámenes C-242-2001 de 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 del 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de 28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001 ambos del 10 de diciembre del 2001, C-337-2005 del 27 de setiembre del 2005 y C-090-2006 del 3 de marzo del 2006).

 

En el asunto que se analiza, en la resolución n.° 1246-2005, emitida por el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social el 11 de octubre de 2005, mediante la cual se decidió abrir el procedimiento administrativo que sirve de base a esta gestión y nombrar órgano director, no se indicó que el procedimiento tuviese como fundamento el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni que su finalidad fuese declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la pensión otorgada al señor Frini Fernández, sino que, por el contrario, se indicó que ese procedimiento se fundamentaba en el artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública, y que su fin era “… determinar la existencia en la especie de un error de hecho en la inclusión en planillas de pago a pensionados del Régimen de Hacienda del señor xxx, cédula de identidad n.° xxx, todo dentro de lo dispuesto por el artículo 157 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública”.  (Ver folio 1° del expediente administrativo).

 

Tampoco la resolución ODP-FFM-04-2005 del 27 de octubre de 2005 (visible a folios 39 y siguientes del expediente administrativo), mediante la cual el órgano director realizó el traslado de cargos, hizo referencia alguna al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni a la posibilidad de dejar sin efecto el pago de la pensión con base en la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  La norma que se citó en esa resolución para fundamentar la posible anulación del pago de la pensión al señor Frini Fernández, fue el artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, “En cualquier tiempo podrá la Administración rectificar los errores materiales o de hecho y los aritméticos”.

 

Partiendo de lo anterior, no es posible acceder a la emisión del dictamen favorable solicitado, pues el procedimiento administrativo en que se fundamenta esa solicitud, se abrió y se tramitó con la finalidad de declarar la existencia de un error material en el otorgamiento del derecho (artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública) y no una nulidad absoluta, evidente y manifiesta con base en el artículo 173 de la misma Ley General.”

           

No admite discusión el hecho de que la congruencia entre la decisión de inicio dictada por el Órgano Decisor, y el acto de inicio del Órgano Director, es necesaria a efecto de garantizar el derecho de defensa del administrado. La identidad entre ambos actos, en punto a la naturaleza, objeto y fin del procedimiento, permiten al administrado un ejercicio eficaz del derecho de defensa.

 

En todo caso, no es aceptable que el Órgano Decisor resuelva abrir un procedimiento para determinar la procedencia legal de la inscripción de un título, y el Órgano Director se arrogue las facultades para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de ese mismo acto. Evidentemente existe una gran distancia entre circunscribirse a determinar la procedencia legal de un acto de inscripción, e instruir un procedimiento para declarar la nulidad del mismo en sede administrativa. El alcance de los procedimientos es sustancialmente diferente. Establecer la existencia de un vicio que amerite una declaratoria de nulidad, evidente y manifiesta de un acto declarativo de derechos, habilita a la Administración para declarar esa nulidad en sede administrativa. Esto en ejercicio de facultades propias. Se trata de una declaratoria de nulidad que constituye una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios,  que limita a la Administración impidiéndole dejar sin efecto sus propias actuaciones que declaren derechos.

 

Es notorio que, determinar únicamente la verdad real de los hechos en relación con la procedencia legal del acto de inscripción de un título, de ningún modo implica la determinación de la existencia de un vicio de entidad que justifique la declaratoria de la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta. Dada la naturaleza excepcional de este tipo de procedimientos, es necesario que tanto la decisión de inicio como el acto de inicio, establezcan expresamente que el objeto del mismo es declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta.  Por esta razón, es claro que en el dictado del acto de inicio del procedimiento, el Órgano Director se ha extralimitado en sus competencias 

 

Es jurisprudencia consolidada de este Órgano Superior Consultivo que el Órgano Director es designado – mediante delegación – por el Órgano Decisor para instruir el correspondiente procedimiento administrativo. Es decir que la competencia del Órgano Director viene determinada e impuesta por el acto delegatorio del Órgano Decisor. Tómese en consideración lo dicho en el dictamen C-008-2008 del 14 de enero de 2008:

 

(…) como hemos indicado reiteradamente, el órgano decisor es aquel que posee la competencia para emitir el acto final, y por ende resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo, pudiendo instruirlo directamente o delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, de donde nace precisamente la distinción entre órgano director y órgano decisor.  Sobre este tema existe profusa jurisprudencia emanada de esta Procuraduría, pudiendo consultarse, entre otros, los dictámenes números C-118-2006, C-106-2006, y en especial el C-294-2004, que aborda extensamente lo relacionado con esta materia.

 

Desde esta perspectiva, el acto de inicio mediante el cual el Órgano Director se auto atribuyó la competencia para instruir un procedimiento tendiente a declarar la nulidad, absoluta y manifiesta, constituye un desborde de la competencia determinada por el Órgano Decisor.

 

Lo anterior, obviamente vicia, por incompetencia, todo lo actuado durante el procedimiento.  Sin embargo, es necesario apuntar otros vicios detectados en el expediente.

 

No existe acta donde conste la celebración de la audiencia oral y privada exigida por el numeral 309 de la Ley General de la Administración Pública.  Es menester reconocer que el numeral 313 de la Ley de cita, obliga a que se levante un acta de la audiencia oral y privada, esto aún y cuando la audiencia sea grabada – en este último caso se autoriza que el acta sea firmada únicamente por el funcionario director -.

 

Esta acta es el medio idóneo para demostrar la efectiva celebración de la audiencia. Su ausencia impide tener por acreditada la realización de la audiencia oral y privada, aspecto esencial dentro de un procedimiento ordinario. En el tema, conviene citar los dictámenes C-021-2008 del 22 de enero de 2008 y C-318-2005 del 5 de setiembre de 2005:

 

“Al revisar el expediente administrativo que nos ocupa, se aprecia que el acta   relativa a la audiencia oral y privada, no se encuentra firmada por las personas que participaron en ella, ni por el funcionario director (artículo 313 de la Ley General de la Administración Pública) lo cual afecta su validez (ver folios del 120  al 125 del expediente administrativo).  Como consecuencia de lo anterior, en el  procedimiento administrativo bajo estudio, no existe respaldo documental capaz de acreditar válidamente la realización de la comparecencia oral y privada de ley.”  

 

“En el presente caso, el procedimiento fue instaurado por el concejo municipal de la municipalidad de San José, órgano competente para declarar la nulidad, el cual delegó la instrucción del presente asunto en su secretaria. Sin embargo, en el expediente no se encuentra completa el acta de la audiencia oral y privada, que es el documento que acredita y, por ello, da certeza jurídica de que la audiencia se llevó acabo. Ya este despacho ha señalado la importancia que tiene el acta de la audiencia oral y privada de cara a la validez del procedimiento (ver dictámenes C-234-2001 y C-246-2003, entre otros).”

           

Es importante anotar que el artículo 313 no permite subsanar la ausencia del acta a través de la grabación de la audiencia. Reiteramos, la grabación de la audiencia sólo autoriza a que el acta pueda ser firmada exclusivamente por el funcionario director.

 

“Artículo 313.-

1. Las comparecencias, en lo posible, serán grabadas.

2. Cuando lo fueren, el acta respectiva podrá ser levantado posteriormente con la sola firma del funcionario director, pero en todo caso deberá serlo antes de la decisión final. Se conservará la grabación hasta la conclusión del expediente.”

 

En el presente caso, tenemos que se extraña del expediente, el acta de la audiencia oral y privada. Aún cuando se aporta la grabación de la audiencia. La omisión impide tener por demostrada la celebración efectiva de la audiencia, lo cual es esencial para la validez del procedimiento administrativo.

 

Luego, no existe acta que haya dejado constancia de que el acto de inicio del procedimiento hubiese sido notificado personalmente al señor XXX. En efecto, el numeral 243 en relación con los artículos 241 y 239 de la Ley General de la Administración Pública que se transcriben, obligan a realizar la comunicación del acto inicial de forma personal, o en el lugar de trabajo o residencia, si constan en el expediente:  

 

Artículo 239.-

Todo acto de procedimiento que afecte derechos o intereses de las partes o de un tercero, deberá ser debidamente comunicado al afectado, de conformidad con esta Ley.

 

Artículo 241.-

1. La publicación no puede normalmente suplir la notificación.

2. Cuando se ignore o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado por culpa de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, en cuyo caso la comunicación se tendrá por hecha cinco días después de ésta última.

3. Igual regla se aplicará para la primera notificación en un procedimiento, si no constan en el expediente la residencia, lugar de trabajo o cualquier otra dirección exacta del interesado, por indicación de la Administración o de una cualquiera de las partes; caso opuesto, deberá notificarse.

4. La publicación que suple la notificación se hará por tres veces consecutivas en el Diario Oficial y los términos se contarán a partir de la última.

 

Artículo 243.-

1. La notificación podrá hacerse personalmente o por medio de telegrama o carta certificada dirigida al lugar señalado para notificaciones. Si no hubiere señalamiento al efecto hecho por la parte interesada, la notificación deberá hacerse en la residencia, lugar de trabajo o dirección del interesado, si constan en el expediente por indicación de la Administración o de una cualquiera de las partes.

 2. En el caso de notificación personal servirá como prueba el acta respectiva firmada por el interesado y el notificador o, si aquél no ha querido firmar, por este último dejando constancia de ello.

3. Cuando se trate de telegrama o carta certificada la notificación se tendrá por hecha con la boleta de retiro o el acta de recibo firmada por quien hace la entrega.

        

Este Órgano Superior Consultivo ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la trascendencia de la obligación de comunicar en forma personal el acto de inicio. Sobre el punto, el dictamen C-021-2008 del 22 de enero de 2008 ha establecido:

 

Tanto la Sala Constitucional, como este Órgano Asesor, han señalado en reiteradas oportunidades, que uno de los aspectos fundamentales del debido proceso y derecho de defensa, es la debida notificación de las actuaciones al administrado.   En ese sentido, esta Procuraduría ha manifestado:

 

“La notificación constituye una garantía fundamental de carácter instrumental, que busca asegurar al sujeto interesado el pleno conocimiento de lo actuado y decidido –sea en sede administrativa o judicial–, otorgándole seguridad jurídica a su situación y permitiéndole ejercer una mejor y adecuada defensa de sus derechos.” (Dictamen Nº C-266-2005 del 27 de julio del 2005).

 

En sus artículos 241 y 243, la Ley General de la Administración Pública es clara al señalar los lineamientos principales en cuanto a la notificación de actos, en especial, en relación con la primera notificación dentro de un procedimiento administrativo.   De la lectura conjunta de esas normas se desprende, en lo que  nos interesa, que esa primera notificación debe realizarse en forma personal (entrega personal) en su lugar de trabajo, residencia, o en la dirección que   conste en el expediente administrativo. 

 

Ello es así debido a que la notificación personal es el medio idóneo para asegurarse de que el sujeto afectado ha sido enterado de la existencia y fines del procedimiento administrativo instaurado, y por ende, que estará en posición  de ejercer su derecho de defensa. 

 

Por otra parte, de acuerdo con el artículo 270 de la Ley General de la Administración Pública, el acta de notificación, para su validez, debe contener los elementos señalados en ese numeral (indicación de lugar y hora de la diligencia, nombre y firma de los participantes).  Al respecto, en nuestro dictamen C-122- 2002 del 16 de mayo del 2002, reiterado en el C-320-2003 del 9 de octubre del 2003, indicamos lo siguiente:

 

“Así, por su importancia, su especial naturaleza, y valor, la resolución inicial del órgano director de procedimiento administrativo, debe hacerse, de manera preferente, en forma personal. Nótese que éste es el único medio por el cual la Administración se asegura que está garantizando el derecho de defensa del sujeto sometido al proceso.  (…)

 

Así, la notificación personal del acto de apertura del procedimiento asegura que la actuación de la Administración se realizó acorde al debido proceso, ya que ostentará un acta de notificación donde conste que el documento fue entregado y recibido por la persona interesada; además de que constarán las firmas (tanto la del sujeto que realizó la notificación como la del particular interesado; o bien, únicamente la del notificador –artículo 243.2 de la LGAP –) y la fecha y hora de realización de dicha notificación. “(El resaltado no es del original).

 

En el expediente bajo análisis se aprecian dos actas de notificación del acto de inicio de procedimiento, dirigidas al señor xxx, visibles a folios 108 y 109 del expediente administrativo; sin embargo, ninguna de ellas señala el lugar en el que supuestamente se realizó la notificación, ni permiten determinar, con certeza, que esa comunicación haya sido recibida personalmente por el señor xxx. 

 

En el acta visible a folio 108 del expediente administrativo, la recepción la hizo la señora xxx, cuya relación con el señor xxx se ignora. En el acta visible a folio 109 del expediente administrativo, se aprecia una firma ilegible, y no se encuentra mención alguna en el expediente respecto al nombre  o al número de cédula de ese signatario, por lo cual, es difícil determinar su     recepción personal por parte del señor Rodríguez.  Esas situaciones, tal y como  lo ha reiterado nuestra jurisprudencia administrativa, vicia el acto de notificación.

 

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 247 de la Ley General de la Administración Pública, aunque la notificación no se haya realizado mediante los mecanismos dispuestos por la ley, se tiene por hecha cuando el interesado gestione o participe dentro del procedimiento, independientemente de si hace o no referencia expresa al punto, pues en ese momento, se tiene por enterado de todo lo resuelto, aun implícitamente.  A ello se le ha denominado “notificación   espontánea”.

 

Sobre ese punto, si bien es cierto, el acta visible a folios del 120 al 125 del  expediente administrativo –que se refiere a la supuesta realización de la  comparecencia oral y privada de ley– indica que a esa actuación administrativa se hizo presente el señor Rodríguez, tal documento (como ya expusimos) carece de los requisitos mínimos para su validez, por lo que no es posible considerar  que en la especie se produjo una notificación espontánea. 

 

Como consecuencia de lo anterior, se impone afirmar que no consta de forma fehaciente la notificación del inicio del procedimiento administrativo y subsiguientes actuaciones al afectado Francisco Rodríguez, y por ello, el procedimiento administrativo de cita presenta un vicio de nulidad. 

 

En el presente caso, tenemos que no existe acta de notificación. Solamente, existe una firma ilegible impresa sobre la resolución de inicio – y que en principio corresponde a la señorita xxx – pero no hay constancia de que la notificación se hubiese efectuado en la casa de habitación del administrado o en su lugar de trabajo, tal y como lo exige la Ley.

 

Ciertamente, en el presente asunto, tenemos que ha operado la denominada “notificación espontánea”, pues, pese a la irregular comunicación del acto,  el señor xxx se apersonó posteriormente al expediente administrativo para señalar lugar para notificaciones (Folio 68 del expediente administrativo). Lo anterior, según doctrina del artículo 247 de la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, lo cierto es que lo oportuno es que la Administración deje constancia, mediante acta, de las comunicaciones debidamente practicadas. Es importante que se tome nota de esto para futuros procedimientos.

 

Finalmente, es de advertir que en la resolución de inicio del presente procedimiento administrativo, se le concede al señor xxx un plazo de DIEZ DIAS HABILES para apersonarse al expediente. No existe fundamento legal que justifique el plazo otorgado, ni tampoco existe obligación legal de que el administrado se apersone al expediente. De acuerdo con los artículos 309 y 317 de la Ley General de la Administración Pública, el administrado se apersona y ejerce su derecho de defensa en la audiencia oral y privada. Incluso está facultado para ofrecer prueba en la misma audiencia. No existe norma legal alguna que obligue al administrado a apersonarse con anterioridad a la celebración de la audiencia. En todo caso, según doctrina del numeral 311 de la Ley General de la Administración, los administrados cuentan con un plazo mínimo de quince días para preparar su defensa, y no los diez días concedidos en el presente procedimiento.

 

            En definitiva, en el presente procedimiento se han incurrido en yerros procedimentales que impide a este Órgano Superior Consultivo otorgar el dictamen favorable solicitado.

 

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, y por haberse advertido la existencia de vicios sustanciales en el procedimiento administrativo que sirvió de base  a la gestión que nos ocupa, relacionados con el derecho de defensa y audiencia del afectado, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado.

 

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con su gestión.

 

Del señor Ministro de Educación Pública, atento se suscribe;

 

Lic. Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

 

JOA